国际强行法的形成

姜曦

摘 要：各国对于国际强行法的核心认定是比较一致的，即在国际关系的规则中具有基本价值和共同伦理的意愿，同时也承认它是维持国际良好秩序的法律依据，但一直以来强行法都没有明确的内涵和范围，也没有违反它的法律后果，由此强行法想在国际关系实践中得以适用仍然存在着许多困难，道阻且长。因此试图通过分析强行法的规范基础，来厘清国际强行法是如何形成的。

关键词：强行法;公共政策;一般原则;国家同意;条约法

中图分类号：D9   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2022）02-0081-03.

强行法（Jus cogens）是一个来自罗马法文化的词汇。在古代罗马法中确立了一些当事人不能通过约定予以排除的强制性规则，试图排除的行为都归于无效。在国际法中，它体现为存在着一些比条约、习惯国际法“更为高阶的规范”，以促进国际社会整体利益、保护国际法核心价值不受影响[1]。国际法领域的很多学者都阐述过关于义务来源和国际法性质的理论，他们通常将自愿或合意的法律与独立于国家意志而约束国家的强制性规范加以区分，从法律的一般原则中引申出强行法的概念，指出在所有的法律体系中都存在着压倒性的公共政策或公共利益，而实证主义者则依靠国家同意来确定强行法的起源、内容和功能。本文将分别进行梳理。

一、自然法

对于多数古典学派来说，法律责任存在三个层次：自愿法、神法和自然法，他们将自然法与万国法联系起来，格劳秀斯深受其影响，将自然法置于首要地位，甚至高于神法，“自然法是不可改变的，甚至连神也不能改变”，那么它们必然会约束地球上的所有君主，“由于这种法律是不可改变的，而且它所规定的义务是必要和不可缺少的，所以各国不可能通过协议来改变它，也不能单独或相互解除它。”[2]因此，虽然可以通过国家的明示或默示的意愿来建立自愿或经过协商的法律，但这种法律不能超越自然法。万国法当然属于自然法，因此，根据其起源，它被称为自然法，并且由于其强行性，被称为万国的自然法。这意味着它具有约束力并凌驾于国家同意之上。这一法律对所有国家来说都是自然的，并使所有违反这一法律的条约和习惯成为非法。沃尔夫的万国公法包括不可改变的正义法则，即“神圣的法律”，各国在其所有行动中都必须尊重和遵守。

普芬道夫和瓦特尔也强调自然法，“对国家、对团结在政治社会中的人的约束力不亚于对个人的约束力”。他们认为万国自然法是一门特殊的科学，“包括将自然法公正合理地应用于国家或主权国家的事务和行为中”，我们用“必要的万国法”来表示将自然法应用于万国的法律，因为国家绝对有义务遵守它。格劳秀斯和他的追随者们将这一法律称为万国公法，它对国家的行为具有约束力，正因如此，可以区分合法和非法的条约或公约，区分无害和合理的习惯与不公正和应受谴责的习惯[3]。

从国际法学史上看，在19世纪之前的任何文本中都找不到关于强行法的表述，但不管个别当事方的意愿如何，法律具有约束力的想法在整个法律理论和哲学中还是很常见的。20世纪早期的公法学家们，如奥本海和霍尔，相继断言国家不能通过双方协议来废除某些普遍公认的原则。

二、公共政策（公共秩序）

有学者指出，任何根据法律运作的社会都必须有基本的规则，不允许有任何异议。强行法的存在是为了保护法律主体的共同关切，即一个社会在特定时期认为不可或缺的价值和利益，有组织的社会创造了一种规范的排序，将某些价值提升为必要的，优先于其他价值。国际法律体系的存在意味着公共政策要求国家势必要遵守某些规则，否则国际法本身将成為空谈，例如主权平等和条约必须遵守的原则。公共政策（公共秩序）可以通过其效果来定义，也可以通过其目标来定义：保护国家的基本利益，建立社会的经济和道德秩序的法律基础。这意味着限制个体的意愿，以满足社会的基本需求，这样一个基本原则已经在国际关系中逐渐出现，自《联合国宪章》生效以来，将各国联系在一起的法律凝聚力已经大大加强，国际社会的共同体模式似乎比历史上任何时候都更接近现实了。

国家生活在一个由基本规则组成的法律框架内，但这些规则允许它们有相当大的行动自由。鉴于全球问题以前所未有的方式威胁着人类的生存，这样的框架已经成为必要。顽固不化的国家不仅会通过拒绝绝大多数国家采用的监管制度而获利，而且还会威胁到这些制度的有效性，给全人类带来风险。

在这一公共秩序理论中，强行法规范是必须存在的，并在等级上高于其他国际法而存在，以促进整个国际社会的利益并维护核心价值观，这是所有法律体系所固有的内容。对法律进行真正现实的分析表明，每一个积极的司法秩序都植根于某个社区的道德，不能脱离其道德基础来理解。报告员菲茨莫里斯在1958年关于条约法的第三次报告中，似乎从公共秩序的角度看待强行法，因为他断言强行法的规则具有一个共同的特点，即“它们不仅涉及法律规则，而且涉及道德和国际良好秩序的考虑”[4]。如果一项条约明显违背人性、良好的道德或国际秩序，国际法庭可以拒绝承认该条约或适用该条约。因此，强行法的起源似乎在于法律的社会学或逻辑，要求遵守制度本身所依据的基本规则，但它并没有指出在国际层面上确定这些规则的过程。

三、法律的一般原则

在所有法律体系都承认的一般法律原则中找到强行法起源的理论，与逻辑或法律上的必要性有关，但更符合关于法律来源的国际法学说。违反公共政策或公共秩序的私人协议是无效的、可撤销的，或不可执行的。公共政策规则是法律和社会框架的重要组成部分，每一个有效的法律体系，包括国际法体系，最终都建立在这个框架之内。国际法委员会（ILC）研究小组在其关于国家间法律不成体系的研究中，对强行法进行了梳理，指出规范等级的概念在所有法律体系中都得到了体现。同时，研究小组还指出了罗马法在强行法与任意法之间的区别以及公法规范不得由私人之间的协议而变更的原则。

国内法通常规定，与公共政策或公共秩序相冲突的协议无效。1930年初，德国学者将强行法称为一般法律原则，所有文明国家都承认这些原则是压倒一切的规范。劳特帕赫特指出国际法的压倒性原则，如禁止奴隶制，可被视为构成国际公共政策的原则（国际公共秩序）。这些原则可能表达了国际道德规则，其说服力之强，使国际法庭认为它们构成文明国家普遍承认的法律原则的一部分，国际法院必须根据其规约予以适用。

在麦克奈尔关于条约法的经典著作中，他认为“很难想象在任何社会里，无论是个人还是国家，其法律对契约自由没有任何限制”。每个文明社会都包含不允许减损的规范，国家社会也不例外。这表明他认为强行法起源于一般的法律原则，但他随后指出，“这种规则的具体内容是由国家同意产生的，在条约和习惯国际法规范之间存在冲突的情况下，他的结论是这些规范中的某些规范不能被缔约国搁置或修改。它们包括被条约明确接受或被习惯默许的规则，是保护国家社会的公共利益或维护国家承认的公共道德标准所必需的。”[5]

四、国家同意

在19世纪，出现了一个严格基于国家同意的国际法概念。当时的学者们认为国际法的规则不是强制性的，国际法承认条约中可以有任何内容。然而，从20世纪初开始，学者们开始主张存在基本规范（Grundnorms），有时建立在自然状态的基础上，但更多的是主张国家本身已经承认强制性规范及其在习惯国际法中的效力。奥本海在1905年指出“存在一些普遍承认的国际法原则，这些原则使任何与其相抵觸的条约无效，它的强制性效力本身就是一致公认的国际法习惯规则。”[6]同样，霍尔也指出“合同应符合法律的要求使所有与国际法的基本原则及其无可争议的应用以及与已获得决定性权威的任意惯例相抵触的协议无效，或至少使之无效。”[7]1934年，Schücking法官断言，国际联盟不会着手编纂国际法，“如果不可能建立强行法，一旦各国就某些法律规则达成一致，并承诺这些规则不会被它们中的某些人改变，任何违反该承诺的行为将自动无效”[8]。严格意义上的自愿主义国际法观点拒绝接受这样的理论，即一个国家可以在未经其同意的情况下受国际法律规则的约束，因此不承认有一种集体利益能够凌驾于社会个体成员的意愿之上，国家被认为是通过协议或出于法律义务来构建国际法的主体。常设国际法院在其一项决议中指出，对各国有约束力的法律规则来自各国自己的法律。在1986年，国际法院重申了关于国家获取武器的这一做法。在对尼加拉瓜的判决中，国际法院指出：在国际法中，除了有关国家可能通过条约或其他方式接受的规则外，没有任何规则可以限制一个主权国家的军备水平，而且这一原则对所有国家都有效，没有例外[9]。

一些持反对意见的学者认为，国际义务的来源不能在于同意，而必须基于一个事先的基本规范，该规范规定了享有权利和履行义务的责任。如果没有同意之外的规范来源，就会出现不可避免的循环推理。国际义务的自然法渊源在学者中占主导地位，直到19世纪，实证主义和对国家主权的强调在理论和实践中显现。具体而言，国家可以在条约中确定强制性规范，将其作为习惯国际法的更高形式加以接受，或从其中衍生出国内法的一般原则。在实践中，几乎没有国家明确表示有意确定或创建强制性规范的例子，因此，确定是通过暗示进行的。然而，确定强行法的实证主义方法，如果不是为了解释其起源，似乎也被国际法院接受。在“逮捕证案”中，法院得出结论，禁止酷刑是基于“广泛的国际惯例和各国的法律确信”的强行法规范[10]。不确定的是，在一个以同意为基础的制度中，强制性规范如何约束那些反对强行法本身的国家，或反对这种规范可以由大多数国家确定并强加给持异议者，国际法委员会对《维也纳条约法公约》第53条的评论表明，强制性规范不需要获得普遍接受就能形成具有约束力的国际共识;如果代表国家中的绝大多数接受该规范就足够了[11]。但事实上，很难将约束不同国家的强制性规范与国际法实证主义理论相协调。

该体系在多大程度上已经并仍可能走向将全球公共政策强加于未同意的国家，关于这一点仍有很大争议，但对国家行动自由进行限制的必要性似乎越来越被认可。国际法律文书和理论现在经常提到人类的共同利益或人类的共同关注，如我国提出的人类命运共同体等，以确定可能构成国际公共政策的内容。此外，多边国际协议越来越多地包含了影响非缔约国的条款，要么提供激励措施以遵守规范，要么允许缔约国采取强制措施，在实践中要求不遵守条约的国家做出符合规定的行为。《联合国宪章》本身载有一份基本原则清单，并在第2（6）条中宣称，在确保国际和平与安全的情况下，可以对非缔约国实施这些原则。应该指出，持不同意见的国家并不像人们假设的那样普遍存在。有些被认为是国际社会的基本义务，不对另一个国家使用武力，和平解决争端，以及尊重人权、基本自由和自决权，这是《联合国宪章》中所载的常规义务，所有成员国都同意履行这些义务。所有国家都接受了关于战争法的人道主义公约，这些公约成为国际习惯法。关于海洋、外层空间和环境（气候变化、保护臭氧层和生物多样性）的多边协定被广泛接受。因此，在多数情况下，问题在于确保已同意的国家遵守有关义务，而不是将义务强加给持不同意见的国家。

五、条约法

强行法首次被纳入国际法委员会（以下简称“ILC”）的工作，是由菲茨莫里斯在其标题为“目标的合法性”的报告中提出，另两名报告员布赖尔利和劳特帕赫特支持国际法中强制性规范的概念。然而，在ILC关于条约法的工作中，大多数成员加入了ILC报告员沃尔多克的行列，他试图将强行法与实证主义的理论相协调，关于条约法的最后草案也是由沃尔多克提出的，基本上是以禁止非法协议作为法律的一般原则。布赖尔利虽然没有提到强行法，但确实谈到了合同限制，但劳特帕赫特的报告提出了关于强行法的条款，他认为：“撤销目的为非法的合同协议是一项一般法律原则。因此，它必须在条约法的编纂中找到一个位置。尽管在国际司法和仲裁实践中没有因条约目的非法而宣布其无效的例子，但情况就是如此。”[12]

在ILC提交给维也纳条约法会议的报告中，ILC指出，条约法必须接受存在某些国家无权退出的规则，这些规则只能由另一个相同性质的规则来修改。同时，ILC还指出，虽然没有简单的标准来确定一项国际法的一般规则是否具有强行法的性质，但它所涉及的主要事项的特殊性质可能使它具有强行法的性质[13]。关于国家间条约的《维也纳条约法公约》（以下简称“VCLT”）第53条规定，“如果条约在缔结时与一般国际法的强制性规范相冲突，则该条约无效”。第64条补充说，一个新的一般国际法强制性规范的出现将使任何与该规范相冲突的现有条约无效。在VCLT谈判期间没有达成明确的协议，此后也没有出现关于强行法内容的协议。尽管大多数人赞成第53条中关于强行法的规定，但ILC决定在2015年任命一位新报告员，他在第一份报告中指出，“强行法的轮廓和法律效力仍然定义不清，并存在争议”，他还指出，很少有案例法援引这一概念来弹劾条约的有效性。

强行法的内容中有许多拟议的强行法规范清单，但VCLT只提供了一个粗略的识别方法，没有任何有意义的结论。因此，强行法规范是那些被整个国家的国际社会所接受和认可的，不允許减损的规范。此外，一些ILC成员表示，强行法规范的目的是保护国际公共秩序;但它们仍然需要法律确信，即确信存在强制性的法律权利或义务。到目前为止，ILC在是否提供一份强行法规范的说明性清单的问题上仍存在分歧。

参考文献：

[1]何志鹏. 漂浮的国际强行法[J].当代法学，2018（6）：107-108.

[2]H.Grotius. On the Law of War and Peace[M]. Oxford： Clarendon Press， 1925：36.

[3]Dinah Shelton. Jus Cogens[M]. Oxford：Oxford University Press， 2021：5.

[4]G.G. Fitzmaurice， Special Rapporteur. Third report on the law of treaties[R]. 10th sess. of the ILC， 1958， at 41.

[5]A.D. McNair. Law of Treaties[M]. Oxford： Clarendon Press， 1961：213-215.

[6]詹宁斯，瓦茨.奥本海国际法[M].王铁崖，等译.北京：中国大百科全书出版社，1995： 5.

[7]W. Hall. A Treatise on International Law[M].Oxford： Clarendon， 1924：382.

[8]Oscar Chinn case[Z]. 1934 PCIJ（ser. A/B） No. 63， at 149-150（Schücking， J. dissenting）.

[9]王徽. 论“尼加拉瓜诉美国案”对南海仲裁案的启示[J].太平洋学报，2016（6）：9-10.

[10]Questions Relating to the Obligation to Prosecute or Extradite（Belgium v Senegal）[J].ICJ， Judgment of 20 July 2012， at para. 99.

[11]J. Sztucki. Jus cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties[M]. Vienna， Springer ， 1974：97.

[12]H. Lauterpacht， Special Rapporteur. Report on the law of treaties[R]. UN Doc. A/CN.4/63， 24 March 1953.

[13]International Law Commission， Report of the International Law Commission on the work of the second part of its 17th sess[R]. 17th sess. of the ICL， UN Doc. A/6309/Rev.1， 3-28 January 1966， at 247 ff.