娱乐法视阈下解构青少年新型娱乐产业的知识产权纠纷＊

文／虞李辉 滕佳希

一、问题的提出

1.娱乐法的定义和特性

娱乐法在我国是一个新鲜感十足的复合型法学门类，不论是从学术还是实务的角度来看，它所涉及的范围都十分广泛，其中不仅涵盖合同、侵权、知识产权、劳资关系等基础法律问题，还涉及传媒产业和商业竞争中的一些法律规则和监管制度。①高全喜：《娱乐法、虚拟世界与未来生活》，《东方法学》2018年第2期。

部分学者想给娱乐法进行一个单独的、具体的定义，但是往往都无从下手或者不被认可，如：梅尔文·西蒙斯基（Melvin Simensky）将娱乐法定义为调整包括电影、电视、音乐等在内的娱乐产业的法律原则②Melvin Simensky, “Defining Entertainment Law”,Entertainment and Sports Lawyer, 1986, NO.4.。有学者觉得没必要对娱乐法进行定义，如：乔恩·M·迦龙（Jon M.Garon）曾认为娱乐法根本不存在，因此没有定义的必要性。③Jon M.Garon, “Entertainment Law”, Tulane Law Review,2002, vol76.还有学者认为娱乐法是个法律的集合体，如：安妮·雅克认为娱乐法是把法律的不同部门集合到一起以达成一个更为紧凑的法律体系④[英] 安尼·雅克：《英美两国娱乐法概况—有关演员声望和名次的法律的产生》，莱夫译，《环球法律评论》1990年第1期。。笔者也赞同安妮·雅克“法律的集合体”这一观点，因为追根溯源，娱乐法的存在与运用都是以娱乐产业作为依托，以娱乐产业的特殊性为前提的。明确了这些可以使我们更有针对性地用法律法规来分析和解决出现的问题。

娱乐法不是实定法，现阶段也没有统一的法律法规对娱乐产业进行规制，所以作为一个学科研究门类，其综合性就显得较为强烈。不仅如前文提及的所涉法律关系范围广泛，就娱乐产业的私主体而言，其类别的多样化程度也很高，包括但不限于：娱乐产业的从业者（除传统的影、视、乐这些领域的人员之外，还包括了新型娱乐内容的创作者们）、影视公司、音乐公司、游戏公司、经纪公司、发行平台等。此外，娱乐法还具有较强的动态性，它不像其他传统部门法那样体系全面且成熟，只因娱乐产业发展迅速需要规制，所以相较于民法和刑法而言，娱乐法发展的动态化更明显。具体到娱乐法法律关系上，新型娱乐产业所涉及的典型法律困境当属无形资产保护、商品化开发问题①Daniel Gervais and Martin L Holmes, ‘Fame, Property,and Identity: The Scope and Purpose of the Right of Publicity’, Fordham Intellectual Property, Media &Entertainment Law Journal, 2014, vol 25.，即版权和商标保护。在我国，当出现文学作品、影视作品抄袭或者商标纠纷时，国家版权局、国家知识产权局商标局和法院会依据《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国商标法》进行内容审查和司法裁判。

但是，伴随着新型娱乐产业的发展，娱乐的内容、形式较以前有了更为丰富多样的变化。其中，以“混音”“混剪”等方式创作的娱乐内容在创作者性质和适当引用的边界上产生了许多问题。此外，娱乐产业的内容向商业化、价值化发展的过程中，商标恶意抢注问题也逐渐凸显出来，如何保护权利人合法权益是我们需要关注的问题。

2.青少年从事新型娱乐产业的现状和研究价值

在以自媒体为载体的新型娱乐产业爆发式增长的过程中，各路资本持续进入市场，平台争相布局以兑现红利。为了系统性地解决短视频等新型娱乐产业内容的生产、运营、变现等商业问题，以MCN（Multi-Channel Network，简称MCN。它是一种多频道的网络产品形态、一种新的网红经济运作模式，俗称“网红经纪人”）为代表的，具有信息共享、资源整合能力的娱乐制造商常常会与以KOL（Key Opinion Leader，简称KOL，俗称“意见领袖”）为代表的各类娱乐产业从业者签订经纪合同，进而最大限度地占有市场。②虞李辉：《网红经纪人与KOL经纪合同的定性》，《民主与法制时报》2020年12月31日。《QuestMobile2020短视频KOL直播电商洞察报告》中显示，以2020年国庆期间带货直播KOL的活跃用户画像年龄分布为例，参见表1，我们可以看出：青少年不管在平台整体KOL中还是在带货直播KOL中占比都相当高，后者甚至接近70%，其中未成年人占比也超过10%。③QuestMobile NEW MEDIA新媒体数据库: 《QuestMobile 2020短视频KOL直播电商洞察报告》，https://www.questmobile.com.cn/research/report-new/128，最后访问日期2022年1月21日。可以说，现阶段我国青少年正积极从事新型娱乐产业是不争的事实。

表1 2020年国庆期间带货直播KOL活跃用户画像年龄分布

此外，根据QuestMobile AD INSIGHT广告洞察数据库在2020年7月发布的报告，短视频媒介行业月活跃用户数同比增长8.7%，短视频媒介行业广告收入同比增长29.1%。①QuestMobile AD INSIGHT广告洞察数据库:《QuestMobile中国移动互联网2020半年大报告》，https://www.questmobile.com.cn/research/reportnew/118，最后访问日期2022年1月21日。在用户数量和产业收入剧增的情况下，必定会伴随着激烈的市场竞争和纠纷。新型娱乐产业不同于传统的市场领域，其存在特殊性。此外法律法规由于受到立法谦抑性和未来不可预测性的影响，也不可避免地存在一定程度的滞后和立法空缺。这些都会为青少年投身新型娱乐产业时带来不确定的权益隐患，因此我们需要通过方法论，将法理和实践结合起来，解构纠纷，进而维护好青少年的合法权益。

娱乐法依托于娱乐产业，是多个部门法的综合体，有共性，也有其特殊性。②刘承韪：《娱乐法的规范意蕴与体系构建》，《政法论坛》2019年第4期。对法律而言，一切发展和进步都需要最终落实到经济基础之上，所以以目前实践中最为典型和突出的版权、商标问题为例分析娱乐法视阈下私主体之间的法律关系并为其指明出路，能为未来中国娱乐产业的成熟、法治化发展奠定基础。此外，对实践中产生的问题进行分析也更有研究价值和意义。

二、我国新型娱乐产业中的著作侵权

1.娱乐作品著作权的保护现状

近些年娱乐产业内所涉及的法律问题，最突出的就是知识产权中的著作权纠纷。2010年《著作权法》修正以后，社会开始加深对尊重、保护版权的观念，在营商环境持续优化的大背景下，以影视、音乐、表演等传统载体为代表的作品受到了《著作权法》的保护，很多合法权利人也积极行使权利维护自身利益。也有部分作品由于地域、法域或其他原因，“受害者”没有积极维权，但是根据《著作权法》的相关规定，只要“受害人”积极行权，其合法权益也会受到保护，司法机关可以通过“是否具有独创性”“是否存在实质性相似”等因素来判定这些传统的作品是否存在侵权行为。如今，短视频和各类自媒体作品的创作呈井喷之势，不少作品内容在侵权与非侵权的边界徘徊，让我们很难以传统的载体观念对此类型作品进行类比分析。

2.新型娱乐作品著作权的边界问题

为了满足现代社会快节奏的需要，短视频在“YouTube”“NICONICO”等视频共享网站中诞生、发展，并且被引入国内，衍生出了诸如“哔哩哔哩”“西瓜视频”“抖音”等短视频网站、APP软件。其中各类“混剪”“混音”和“鬼畜”类型的短视频，经常被指其内容与形式涉嫌侵犯著作权。

随着网络视频上传量日益增加，基于商业利润和运营现实的考虑，网络服务提供商对所有发布在其网站上的内容进行全面审查是不现实的，所以他们会用“避风港原则”*“避风港原则”是指，网络服务提供者只有在知道侵权行为或侵权内容的存在后才有义务采取措施，如删除、屏蔽或是断开链接等。如果在明确知道侵权事实后，仍不及时采取相关措施，则需要承担责任。来为自身免责，这在一定程度上导致了网络侵权日益严重、部分行为是否侵权难以界定③林承铎,安妮塔：《数字版权语境下避风港规则与红旗原则的适用》，《电子知识产权》2016年第7期。的现状。当然，随着大众版权意识的增强，越来越多的权利人会利用“红旗原则”**“红旗原则”是指，当侵权事实显而易见，像“红旗一样飘扬”时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任。即在按常理和应尽的基本审慎义务的情况下，网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不删除链接，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。向网络服务提供商主张权利。以网络服务提供商对NBA混剪和相关的集锦视频的版权处理为例，目前中国主要是腾讯公司享有对NBA视频的版权，而哔哩哔哩公司作为另外一家网络服务提供商在“红旗原则”下，就有义务对自家网站上的那些显而易见的NBA视频进行删除、屏蔽。

上文中提到的“混剪”“混音”作品，主要是指视频制作人以多部或单部影视、音乐类型的作品为基础素材，选取其中具有较高吸引力的片段，通过一定的剪辑手法（如“踩点”“转场”等）进行拼接、整合，从而形成一个全新的作品。“鬼畜”视频起源于日本，主要是通过背景音乐和剪辑手段的配合，使视频中的人物动作与音乐产生极高同步率，来达到一种“洗脑”的效果。在尊重和保护当代青少年文化诉求的同时①齐伟、冯帆：《论“鬼畜”视频的文化特征》，《文艺理论与批评》2018年第1期。，我们应积极思考这类并非完全原创的、被二次加工过的短视频，是否存在侵犯著作权的情形。我国《著作权法》第二十四条中对合理使用他人作品的情形进行了规定，短视频制作者也经常使用该条的第一款第一项和第二项的规定，以“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”或者“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”为由进行抗辩。虽然我们可以利用法律维护自身合法权益，但如何界定“适当引用”呢？

3.新型娱乐作品中“适当引用”的边界指引和出路

一个作品是否涉嫌侵犯著作权，应当从多维度进行考量，既不能过于僵化地缩限“适当引用”的范围，这样会限制短视频制作者的创作空间，不利于新型产业的发展，也与《著作权法》第一条所规定的“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的立法目的相违背；也不能过度地放开“适当引用”的条件，这样会侵犯原作品著作权人的合法权益，同样也与《著作权法》第一条所规定的“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益”的立法精神不符。我们应当平衡原著作权人和二次创作者之间的利益关系②吴汉东：《著作权合理使用制度研究》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第13页。，通过分析制作这类视频作品的目的和方式、视频制作者的性质、引用内容在整个视频中的比例、是否为实质性的内容等因素来确定“适当引用”的边界。③李佳妮：《论著作权合理使用中的“适当引用”—以谷阿莫二次创作短视频为例》，《东南大学学报》(哲学社会科学版)2019年第21卷增刊。

（1）制作视频的目的和方式

制作这些视频，可能是视频制作者出于对某一作品的喜爱，也可能是由于相关网站未获得该作品的版权，其意图通过配乐、剪辑、解说等等手段来规避版权缺失，达到独自欣赏或者与他人共赏的目的。前者，以哔哩哔哩网站的“解说型up主”和“配音类up主”为主，他们出于对某一作品的喜爱，用配音、配乐等方式对该作品的剧情进行解说或者影视评析，让观看他们视频的观众可以在较短的时间内了解该作品。这些“up主”输出的内容一般具备诙谐幽默的特质，由此产生极佳的娱乐效果。笔者认为，这一类视频的制作目的以及方式是在原作品上增添新的内容，带有二次创作者对原作品的新颖、独创性的理解、认识和加工，因此不应当认定该行为是侵权，应当认定其为适当引用。而后者意图通过配乐、剪辑、解说等手段来规避版权缺失，并对原视频、音频只是进行简单的剪辑、拼接，并非以我国《著作权法》第二十四条第一款第一项中“为个人学习、研究或者欣赏”为目的去制作的视频，因此应当认定其是适当引用。

（2）视频制作者的性质

视频制作者的性质主要从“其是否具有商业性质”“行为是否具有商业目的”进行分析判定。许多视频制作者常常以“不具有营利性”为由进行抗辩，但这个抗辩理由在著作侵权领域往往是得不到支持的。我国《著作权法》第五十二条和第五十三条规定了著作侵权行为的判断依据和应当承担的责任，至于视频制作者本身是否具有营利性，并不会影响著作侵权的成立和责任的承担①中伦：《鬼畜视频的六大版权合规风险管控》，http://www.zhonglun.com/Content/2020/03-17/1538497433.html，最后访问日期2022年1月21日。。除非如前文所述，能够证明自己是“为个人学习、研究或者欣赏”才进行视频制作的。虽然著作侵权与营利性无直接因果关系，但是在司法实践中，部分法院还是会以该行为是否具有商业目的，是否属于商业性使用进行认定。②江苏省高级人民法院（2001）苏知民终字第0018号民事判决书。以“哔哩哔哩”等具有创作激励机制的视频网站为例，该网站上的视频制作者一般都难以证明自己没有营利性，除去有大量关注者、视频内含有广告、附带其他产业链的视频制作者之外，普通的视频制作者也会因为提高了关注度、播放量，接受了“打赏”“投币”等，从视频网站得到一定的收益。因此在实践中，很难以不具有营利性为由进行抗辩。

（3）引用内容在整个视频中的比例以及是否为实质性的内容

一方面，判断一个视频是否涉嫌侵犯著作权，最简单的方式就是看所引用内容占整个视频的比例。在实践中，基于视频上传需审核的现实状况，以及网络服务提供者自身工作效能的限制，一般的视频网站会对作品的引用时长进行要求，这样不仅可以保障原著作权人的合法权益，也能使创作者免受“红旗原则”的规制。一旦网站系统以及审核人员发现上传的视频中所引用的比例超出限制，便不会将视频通过审核，还会通知视频制作者进行修改。

另一方面，我们不能完全机械化地看待所引用的内容，应当从实质性这一角度对其进行分析。假设这类二次创作的视频吸引观众的不是视频制作者的原创性内容，如独创性的讲解、独创性的剪辑等，而是“从作品中引用的内容”，且那些所谓的剪辑、配乐等二次创作的工作只是为了规避著作侵权，那么被引用的内容在这类视频中便属于实质性内容了，该视频也应当被认定为“不适当引用”。反之，假设这类二次创作的视频吸引观众的是视频制作者的原创性内容，那么应当认定该视频为“适当引用”，受到我国《著作权法》的保护。

三、我国新型娱乐产业中的商标恶意抢注

1.新型娱乐产业中商标纠纷的现状及原因

除著作权纠纷之外，在新型娱乐产业中商标的恶意注册也时常发生，恶意注册商标主要有商标囤积和恶意抢注两种类型。①戴文骐：《认真对待商标权:恶意抢注商标行为规制体系的修正》，《知识产权》2019年第7期。对于商标囤积，我国《商标法》第四条对该行为进行了规制，一定程度上打击了该类行为的发生，但对娱乐产业从业者的商标权影响不大。对于恶意抢注，实践中主要是一些别有用心的公司在分析和选取市场上具有一定商业价值的商标后，以不正当手段先于原使用人向国家知识产权局商标局申请注册，从而排除原使用人的权利，达到实现自身利益的目的。以哔哩哔哩网站“敬汉卿案”为例：在2019年8月3日，“up主”敬汉卿发布了一段视频，视频中他公开表示自己的实名“敬汉卿”被一家公司恶意注册，以后自己将不能继续在各类娱乐平台上使用自己的实名进行商业活动。②哔哩哔哩网：《我被告知跟我22年的名字我不能用要我改名！我如何维权的》，https://www.bilibili.com/video/av62026826?vd_source=e189d1ea86f40b36a5d2d 888f401b795，最后访问日期2022年1月22日。

现实中商标被恶意抢注的原因很多，不仅有娱乐产业从业者的因素，还有制度层面的问题。首先，不少娱乐产业从业者的商标意识不强，没有注册商标以维护自身权益的意识；其次，在我国，商标注册的成本比较低，受理商标注册费（纸质申请）只需要300元，而获得商标权之后，却可能从商标中获得巨大的商业利益；最后，恶意抢注现象的长期存在正好说明了能对该现象进行有效规制的制度在现实中有些难以落实。虽然《商标法》第三十二条对恶意抢注行为进行了一定的规制，但是由于我国法律规定需通过注册方式取得商标权，①马丽萍：《我国商标权注册取得模式存在的问题及其完善路径—基于商标使用视角的分析》，《时代法学》2019年第6期。所以使一些尚未被注册的、但在娱乐产业中具有一定影响力的商标面临被侵犯的风险。

2.规制商标恶意抢注的制度剖析

我国商标权利获取的方式是注册申请，并且先申请商标注册的人享有相应的商标权利。这是一个原则性的规定，贯穿于整部《商标法》之中。《商标法》立法的初衷是为了鼓励商事主体通过注册商标来维护自身权益—毕竟法律不保护“沉睡中的人”。但伴随着我国社会经济的迅速发展，有些社会成员的法治观念、法治意识却未能及时跟进，因此被一些人利用商标注册申请制度占了自己的便宜。对此，需要有相应的法律规定来保护权利人。

总的来说，商标恶意抢注有三个核心要素：其一是商标申请人的主观心理状态是恶意的，其二是被注册的商标的性质是已经被他人使用、并且具有一定影响力的，其三是商标申请人以不正当手段抢先注册。

恶意的心理状态是指，商标申请人明知他人已经在先使用了该商标，但为了自身利益不惜牺牲他人合法权益，故意利用我国商标在先注册申请受到保护的原则进行恶意抢注的一种心理状态。

商标的性质是指，在先权利人使用该商标的时间早于申请人向国家知识产权局商标局申请的时间，并且该商标在被申请的类别中具有一定的影响力。

不正当手段抢注是指，商标申请人采取了违背市场习惯秩序、诚实信用原则、社会善良风俗和其他相关法律法规的内容、精神的一切手段和方式。②邢程程：《规制商标恶意抢注的制度反思和立法完善—以我国〈商标法〉第四次修改为背景》，《吉林工商学院学报》2020年第1期。

在2019年我国《商标法》修正后，其中第四条从商标的真实用途这个角度进行考虑，旨在督促商标申请人要以使用为目的去申请商标，由此规制恶意抢注，保护在先权利人。虽然该条在一定程度上减少了商标恶意注册中商标囤积的情况，但是对于恶意抢注行为还是没有起到特别有效的制约。在新型娱乐产业内，能够被恶意抢注人抢注的大都是具有一定社会影响力的商标，而非那些没有商业价值的商标。此外，娱乐从业者从自身商业经营和降低纠纷解决成本进行考量，往往会向恶意抢注人协商转让其商标，而恶意抢注人除了通过转让方式获取利益外，也会利用其他各种方式使用商标，以达到规避《商标法》第四条限制的目的，毕竟商标注册的成本不高。

3.娱乐产业中在先商标权保护的指引和出路

从商标恶意抢注的源头进行遏制。一方面，国家知识产权局商标局需要更主动地从多领域、多层次出发，根据娱乐市场上的各种情况，如流量、关注度等等，适当地扩大受《商标法》保护的娱乐产业从业者的范围，不能只局限于传统意义上的娱乐从业者，还要衡量被申请注册的商标在娱乐产业中的影响程度。另一方面，网络服务提供商应当加大对知识产权保护重要性的宣传，加强对娱乐产业从业者商标的保护。视频网站可以在视频up主的关注度或者视频浏览量达到一定程度后，主动告知其注册商标的重要性，并督促其注册商标，这样既可以维护自身网站的稳定运营，也可以保证视频博主的创作积极性。

在商标恶意抢注的后续进行救济。我国《商标法》第四十四条、第四十五条规定了商标遭到侵权后宣告无效的救济方式，这也是商标注册申请类型的国家所常用的救济手段。但随着社会经济的迅速发展，尤其面对短视频平台上各类短视频的爆发式增长态势，上述法条的适用仍显得有些滞后。因此，国家知识产权局商标局在对恶意抢注的商标进行无效宣告时，既要如前所述扩大娱乐从业者商标权保护范围，也要对在先商标权人进行更进一步的倾向性保护。