生态损害赔偿磋商制度的实践与完善

刘 苗

(华东政法大学 经济法学院，上海 200000)

“磋商”作为法律术语又被称作“协商”，最初为美国的生态环境追究机制，其规定主要见于美国的《综合环境反应、补偿与责任法》1986年修正案第122条。磋商制度作为“舶来品”最初在2015年中共中央办公厅和国务院联合颁布的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》中予以确定，于2017年国务院颁布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》(下文简称《改革方案》)中进一步细化。起初学界将磋商制度等同于诉讼法中的调解、和解制度。他们认为环境问题的解决主要依靠政府执法，行政主体根据行为人的过错程度单方面给予行为人以行政处罚。私主体如果对处罚行为存疑可以寻求调解、和解或者诉讼救济。但是随着环境问题的日益严重，传统的行政执法模式已经无法适应环境保护之需要，它只能作为一种遏制环境破坏的手段，并不关注对被破坏生态环境的修复。[1]基于此，部分学者提出在现代执法领域尤其是生态环境保护领域，对抗制模式的行政执法已经不适用社会发展的需求，有必要引入一种柔性的纠纷解决机制。磋商模式契合了我国尽快修复生态环境的宗旨，并且双方主体处于相对平等的法律地位能够通过充分有效的沟通，较好地权衡双方主体的利益，以达到最佳平衡点。在我国，磋商制度主要是通过试点来逐步推进和完善的。各地区由于现实情况不同，在实践中也揭示出磋商制度亟待解决的一些共性问题和各自落实中所表现出来的个性问题。

一、生态损害赔偿磋商制度的性质定位

研究磋商制度，首先要明确其法律属性。目前学界对于磋商制度的性质定位分为三种。持公法观点的学者认为：磋商制度从本质上来说仍然是政府进行行政监管的一种手段，该制度是在政府主导下赔偿权利人和赔偿义务人就纠纷化解进行协商调解的制度。以政府为主导是我国环境治理的基本原则，环保靠政府是我国最大的现实，[2]因此磋商制度的实现仍然要以政府为中心，通过政府公权力保证实施。这些学者大多认为磋商制度属于行政契约，他们认为该制度是在政府管理下，赔偿权利人和赔偿义务人基于平等关系就环境损害赔偿达成的和解，它兼具了私法的平等性、可协调性(双方当事人处于平等法律关系之下)和公法的强制性(以政府为主导)。这就意味着磋商被限制在一定范围内，双方当事人不能完全按照民事契约开展磋商。

持私法观点的学者认为：磋商制度的理论基础是国家对自然资源的所有权。他们认为生态环境是自然资源的一部分，国家是作为自然资源所有权人的身份参与磋商而非行政机关。[3]部分学者认为，《改革方案》中规定磋商成功之后的赔偿行为按照《民诉法》相关规定进行，可以表明该制度属于私法制度。也有学者认为，从磋商的形式上来看，它是在赔偿权利人和义务人意思自治的基础上进行的契约行为，与民事契约具有高度耦合性，它是混合了公法性质的特殊民事法律行为。[4]

太过严格的将磋商制度划分为公法和私法未免过于片面。部分学者以德国的双阶理论为基础将磋商制度定义为一种混合多元性的新型纠纷调解模式。他们将磋商制度划分为三个阶段。第一个阶段是调查阶段。该阶段主要是政府或第三方参与生态环境损害的调查、认定，以此来确认环境的损害情况，政府主导模式决定这一阶段为公法性质。第二阶段是正式的磋商。赔偿权利人和赔偿义务人就生态环境损害状况进行磋商赔偿，双方基于意思自治在适用民事法律的前提下进行协商，因此第二阶段属于私法性质。第三阶段是执行阶段。双方当事人在协商基础上确认的赔偿方案最终是由政府机关执行，执法权力仍然归政府主导和垄断，因此这一阶段属于公法性质。[5]他们认为生态损害实质上涉及的是公法问题，只不过在这类公法中涉及了私法概念，预防生态损害是为了实现公共目标，这意味着该制度必然具有浓厚的政府主导的公法属性。因此磋商的实质是一个运用私法手段实现公法目标的过程。

笔者认为将生态损害赔偿磋商制度定义为公法行为最适合我国目前的立法和司法实践。原因有如下几点：第一，定义私法行为的理论基础值得商榷。国家并非对所有的自然资源都享有所有权，对于所有权人并非国家的生态环境损害的赔偿磋商便无法适用该制度。[6]第二，在双阶理论中，如何精确划分磋商制度的不同阶段并且适用不同的法律对于我国目前的司法实践来说比较困难。并且在该理论下，作为赔偿权利人的政府机关兼具案件当事人和执法机关双重身份，在案件审理中如何公平公正地保障赔偿义务人的权益也需要进一步在立法和司法领域予以明确。

二、生态损害赔偿磋商制度的现状

为进一步推进磋商制度的改革与发展。生态环境部于2021年12月印发了第二批生态损害赔偿磋商的十大典型案例(表1)。[7]各省(区、市)基于自身特点结合法律规定构建了不同样态的磋商制度。这些呈现出磋商成功率高、赔偿形式多样、磋商程序灵活便捷等特点，[8]为今后的生态环境损害磋商制度的进一步推进提供了优秀的借鉴经验，为生态环境后续的修复和监管打下了坚实的基础。

表1 十大典型案例

(一)磋商成功率高

生态环境部去年公布的所有案例均为双方通过磋商达成赔偿协议，除案例6双方没有经过司法确认，其余均对协议进行司法确认。磋商成功率高达100%，所有的磋商案件中赔偿义务人均签订了赔偿协议。该协议主要包括生态损害赔偿的事实认定、赔偿义务人的赔偿方式、损害赔偿金的管理模式、赔偿的起止时间等内容。大多数案件磋商时间短、次数少并且磋商义务人能够积极主动的承担赔偿责任。

(二)赔偿形式多样

从表1中案例所涉及的赔偿协议来看，在签订赔偿协议之后有5例典型案例中的赔偿义务人通过向政府机构直接或者分期支付赔偿金的方式对已经破坏的生态环境进行修复。其余赔偿义务人采取替代性修复的方式，如改进本公司的设备、提高公司的排放标准来减少对生态环境的破坏。[9]在典型案例中，双方主体也采取签订违约金、保证金、分期付款等措施确保赔偿金的落实。

(三)磋商程序灵活便捷

从表1中案例所涉及的程序来看，磋商程序较诉讼程序更加灵活，并未严格规定起诉、受理、管辖、审限、上诉等要素。[10]在大多数案例中赔偿权利人都是在自身或者第三方机构对案情分析、调查、鉴定评估等准备工作完成之后主动与赔偿义务人开展磋商。在混合案件中，政府机构也是在解决行政或者刑事案件的过程中同步开展磋商，采取简易评估认定程序，与赔偿义务人在较短时间内达成赔偿协议并开展修复，实现了磋商效率和修复效益的“双赢”。[11]

三、生态损害赔偿制度中存在的问题

(一)赔偿当事人

1. 赔偿权利人层级太高

《改革方案》规定省级、市地级政府作为本行政区域内生态环境损害赔偿权利人。该规定对于各地区政府的管辖范围、管辖方式也没有做出细致性的划分。层级太高意味着能够管理该类案件的政府主体较少，容易导致磋商效率低下的问题。当生态损害结果达成时，负有环保责任的相关部门需要层报上级部门管理，再由上级部门指派合适的主体参与磋商请求赔偿。这一系列行为可能要消耗几周甚至几个月的时间，在这期间内可能会出现受损环境质量恶化、认证取证困难等不良后果。其次，相当一部分生态环境损害案件的发生与政府机关有一定的因果关系。如果赔偿权利人只包括政府机关可能会形成官商勾结、蛇鼠一窝的局面。进一步扩大赔偿权利人的范围能够一定程度上监督政府行为。

2. 赔偿义务人范围狭窄

《改革方案》仅仅对赔偿义务人的主体范围做了粗放的规定，对于如何扩大、怎样扩大、按照什么样的标准扩大并没有具体的规定。这样规定也给了地方一定的自主权。从各地区的实践情况来看，赔偿义务人基本上与损害生态环境的主体一致，没有很大改变。但是生态环境损害案件的案情在实践中存在着主体牵扯较多、赔偿金额巨大、损害范围较广等特点。单将损害主体认定为赔偿义务人可能会出现其因履行能力不足致使环境无法修复的后果。因此赔偿义务人的主体需要扩大。其次，在实践中也会出现类似于“法人人格混同”和授权委托的情况，这种情况下不能直接将涉案公司作为赔偿义务人，应该将个人和委托方也纳入承担责任的主体范围之内。

3. 第三方主体立法缺失

《改革方案》并没有将第三方机构纳入主体地位。但是在后续的改革中，法律也赋予了第三方机构一定的磋商资格。各地政府机构也在此基础上结合实际对第三方机构进行赋权。在实践中，第三方存在但不限于司法鉴定机构、学者专家以及其他利害关系人，参与的途径主要是双方当事人单独或共同委托。磋商大多是在权利人或第三方的调查评估之后开展的，由此可见第三方在磋商制度中发挥着不可或缺的作用。通过对表1的案例分析可知，第三方参与磋商的频率较高、形式多样化。但是由于各地区对第三方规定纷繁复杂、鱼龙混杂，可能导致实践中出现“同案不同判”的结果。这不仅发挥不了第三方参与磋商的作用，而且会影响磋商制度的公平公正性，不利于建立统一的生态损害赔偿制度。

(二)磋商程序设计缺陷

1. 磋商启动时机不明确

这里的启动时机主要包括两个方面的内容。一是启动条件，二是启动时间。启动条件《改革方案》做出了比较细致的规定，各地区也基本上按照法律的规定实施，相互之间不存在较大的差异。但是在启动时间方面，各地区的规定不尽相同。磋商时间的确定对于磋商的结果和执行有着十分重要的法律影响。如果磋商启动时间太早，那么双方当事人可能会对案件的事实认定、因果关系、证据收集、赔偿责任等产生较大的争议；如果磋商时间太晚，被破坏的生态环境可能会进一步恶化，错过修复的最佳时机。就《改革方案》和各地区的实践情况来看，磋商的启动时间大多是在赔偿权利人或第三方调查评估之后，这个规定未免太过宽泛。调查评估到磋商终止这一时间段都可以被看作是调查评估之后，关键问题是在这一区间内，赔偿方案几乎已经囊括赔偿协议的实质性内容，在双方互不平等的状态下进行的磋商难免流于形式，最终不可避免地寻求诉讼救济。

2. 磋商终止条件不明晰

磋商的终止是磋商执行和磋商协议能否落实的必要条件。《改革方案》仅规定磋商的终止条件为“双方无法达成合意”，各地区根据不同的实际情况也做出了更加细化的规定。虽然磋商的基本原则是基于双方合意，但是由于赔偿权利人的特殊性质，磋商不可避免的由一方主导。在具体情况中磋商终止表现为双方当事人多次磋商未果或者达成磋商协议的条件不成熟。实际上，在磋商中只要有一方明示放弃磋商或者丧失磋商意愿，磋商即可终止。在某些地区赔偿权利人甚至花费大量时间以求磋商成功，这显然与“尽快修复生态环境”的宗旨背道而驰。最合理的状态是，双方当事人一方不愿磋商，磋商即为终止。《改革方案》应当适度扩大磋商的终止情况，以此达到及时修复生态环境这一最终目标。

3. 磋商协议执行不到位

磋商制度的最终目的是修复被破坏的生态环境，磋商协议能否顺利落实是磋商制度最重要的部分。磋商协议的定位是磋商履行的前提，《改革方案》引入司法确认制度保障协议的顺利履行。但该制度在实践中仍然存在赔偿义务人怠于履行协议、生态环境修复没有达到预期效果等问题。实践中申请司法确认制度的主体是双方当事人，管辖法院一般为中级法院，确认的内容大多数为形式审查而很少包括赔偿金额、赔偿期限、赔偿方式等实质性内容。可见将磋商协议认定为民事合同并不利于该制度顺利实施。因此，将磋商协议认定为行政契约更有利于磋商制度的执行，更符合该制度制定的最初目标。再者，对于生态环境修复到何种程度时赔偿义务人的履行行为终止这一问题法律也没有明确的规定。在此可以引入环境影响后评价制度来对赔偿义务人的履行效果进行鉴定和监督，以此认定何时终结磋商协议。

四、生态损害赔偿制度的改进措施

(一)扩大赔偿当事人的范围

首先，赔偿权利人的范围不能局限于《改革方案》规定的主体，现有规定显然不利于磋商的开展。赔偿权利人的范围应当在此基础上适当扩大，但不能无限扩大。为了提高磋商专业化和效率化，《改革方案》应当授权省、市政府以下的政府机构和环保部门磋商资格。虽然《改革方案》中没有对跨地区磋商制度如何开展进行详细规定，但是在实践中内蒙古、贵州、重庆等地已经有顺利解决跨地区生态损害的先例。《改革方案》应当在此基础上具体的划分赔偿权利人的管辖范围：具有跨地域、赔偿金额多、涉案主体广、损害程度高等特点的重大案件由省、市一级的政府负责；在一省范围内或者损害程度较小、案情较为简单的案件可以由下级政府具体负责。在实践中，各级政府在磋商过程中可以与环保部门相互配合，互相分工，将政府部门的及时性和环保部门的专业化相结合。如果仅由环保部门负责可能会出现矫枉过正、效率低下的问题。环保部门因为自身的局限性不能接触到案件的所有方面，这时就需要政府部门提供相关信息；相反政府部门可以及时接触到案件但是囿于其缺乏专业知识，对事实的认定和证据的获取方面尚有欠缺。在司法中，环保部门可以主要负责前期调查评估之后的纠正和监督，政府机关负责后期的磋商和执行，以此来达到高效推进磋商制度的目的。

其次，赔偿义务人能否切实履行赔偿协议的内容是生态环境能否得以修复的关键。实践中经常出现赔偿义务人无力履行巨额赔偿金导致生态环境修复进度滞后，与该制度建立的初衷背离。现行磋商制度中，许多环境损害事件的发生并不是单一主体导致的，仅仅将直接责任人作为赔偿义务人会无缘加重其不应承担的责任。最典型的便是在公司中存在的“人格混同”和委托行为，多重主体的责任不能仅由直接责任人承担，还应当将间接责任人纳入其中。[12]除此之外还可以建立保险责任制度，引入信托机制。为了更好地契合“尽快修复被破坏的生态环境”这一宗旨，可以探索建立磋商保险相结合的制度，将保险、基金等纳入赔偿的补充责任人。如果赔偿权利人实在无力偿还赔偿金，政府机构可允许其与保险公司签订保险合同，由保险公司先行赔付。或者建立生态损害赔偿基金会，由国家财政和社会捐赠支持，基金会在对赔偿义务人经过征信评估之后酌情承担相应的补充责任。最后，有时政府的不作为或者乱作为会助长赔偿义务人的违法行为，在这种情况下应当将政府机构以及相应的负责人纳入赔偿主体范围之内，承担一定的赔偿责任，但是如何准确定位政府机关在磋商中的地位仍然需要在实践中加以辨别。

最后，《改革方案》并没有对第三方做出具体的规定，目前在实践中参与磋商的第三方鱼龙混杂、种类繁多，各地区对于“第三方”的理解不尽相同，容易陷入类推解释的误区。因此在今后的立法中应当完善有关第三方的具体规定和保障机制。第一，划分第三方主体的类型。专家学者、技术人员、律师、法律顾问等为有专业知识的第三方主体。调解机构、司法机构派出人员(主要是检察机构派出监督)为其他中立的政府机构。[13]其他利害关系人，这里的其他利害关系人可以参考民法中的第三人，这类群体作为受害方可以参与到案件中。这类主体代表了一部分赔偿权利人的利益，并不像其他主体一样处于中立地位，因此需要承担相应的举证责任。第二，明确第三方主体参与磋商的时间。对于专业化的主体来说，尽早地参与到磋商中能够为政府机关调查评估以及编撰磋商草案提供切实可行的建议，其他主体可以在“鉴定评估以及草案编制完成之后”参与到双方当事人的实际磋商阶段，对磋商的全过程进行调解和监督。第三，完善对第三方主体保障机制。大多数第三方为中立机构，代表的都是公共利益，其参与案件的积极性没有涉案当事人高涨。因此可以给予其一定的红利和补贴增强其参与案件的积极性。对于案件的利害关系人可以参考民法和刑法的保障机制为其提供一定的法律援助、交通补贴、隐私保护等。

(二)完善磋商程序

1. 明确磋商启动时间

《改革方案》仅仅大致规定双方当事人在提起环境公益诉讼之前可以进行磋商，但是并没有详细规定磋商的引入时间。但是磋商制度作为诉讼的前置程序，其有序推进对于及时修复生态环境具有重大影响。目前实践中的磋商制度主要是在调查评估后开始，部分案件存在磋商和调查同步进行的情况。但是前期调查评估阶段工作十分冗长复杂不利于尽快修复生态环境这一目标的实现，因此需要提前磋商的启动时间。可以考虑将磋商机制的引入时机确定到生态损害行为发生，事实、证据、赔偿义务人基本确立的时候，由赔偿权利人和赔偿义务人合力进行调查评估和鉴定，共同制定磋商协议。这样能够在保证效率的基础上兼顾公平。另外可以引入公法领域的控辩交易制度。控辩交易制度的适用前提是，在修复生态环境迫在眉睫的情况下，双方当事人仅凭借现有的证据和事实无法即时引入磋商机制。由于涉及公共利益，赔偿权利人通过对赔偿标准的降低换取赔偿义务人对生态环境损害行为、事实的承认和按期对赔偿协议的履行。[14]控辩制度早在刑事领域就已有具体案例落实，虽然目前尚未明确立法，但是在国内已经形成了比较宽容的制度环境。

2. 细化磋商终止条件

明确磋商的终止时间对于及时修复被破坏的生态环境具有重大意义。可以规定在出现下列情形之一时，磋商将自动终止。第一，一方当事人明示放弃磋商。磋商属于行政行为，达成的磋商协议属于行政契约，契约主体地位平等，那么磋商应当基于双方平等自愿的基础上开展，一方有权选择是否愿意通过该程序解决纠纷，也有权在选择之后放弃。[15]因为磋商的特殊性，所以一方当事人要在对环境影响较小的情况下才可以放弃，否则要额外承担因其延误修复时机导致生态环境恶化的责任。第二，磋商中存在违法行为。这里的违法行为主要是指在磋商过程中发生的贪污受贿、徇私枉法、玩忽职守等互相串通损害公共利益的行为。这里的利益既包括生态环境利益也包括公民的信赖利益。[16]在实际磋商过程中，磋商双方均代表各自的利益，这就可能出现为了自身的利益而损害公共利益的违法行为。此时双方的和解目的无法达成，磋商也无法再进行下去，程序理应终止。在磋商中涉及多方利益关系主体，各主体之间都可能发生冲突，因此通过该条款设置磋商行为的底线十分重要。[17]最后，在规定期限内未达成磋商协议。为尽快修复被破坏的生态环境这一要求决定磋商不能无止境的进行。在实践中，许多政府机关一味地追求磋商效果而忽视了磋商时间，若磋商时间太短，磋商程序便会仓促终结，使得磋商制度形同虚设；若磋商时间太长，则磋商久拖不决，生态损害结果会进一步加深。由此看来应当严格规定磋商的期限，若在规定的范围内无法顺利达成磋商协议则磋商终止。通过对案例的分析可以发现大多数案件是以“一次磋商”为准，仅有1-2例案件存在多次磋商，时间长达几个月。因此，设定赔偿磋商的时间至关重要，可以按照案件重要程度将磋商划分为省内和跨省两种类型。[18]省内案件按照危害程度可以将磋商期限规定在1-3个月；跨省案件可以将期限放宽到6个月，并赋予负责部门一定的自由裁量权。

3. 落实磋商协议执行

磋商协议作为行政契约其争议问题也应当在行政法的维度内加以解决，《改革方案》中规定的司法确认制度并不适用于磋商协议的执行。具体来说，磋商协议经过法定程序基于双方合意签订之后，赔偿义务人既没有经过行政程序(行政复议、行政诉讼)也没有按期履约，那么可以判定其违约。此时，政府机关可以选择不同的方式(代履行、强制执行)保证磋商协议的实现。[19]这样可以有效避免现存司法确认制度的弊端，符合磋商行政行为之本质属性。为了更好落实赔偿协议的执行，还需要在双方履行赔偿协议之后，对赔偿义务人的履行情况进行监督和追踪，即开展后评价。后评价是指在项目已经完成并且已经运行到一段时间后，对于项目的目的、执行效果以及对生态环境的整体影响做出的客观评价和总结经验的活动。后评价主要包括客观评价和主观评价两个方面。客观评价是指政府机构对于赔偿义务人对于生态环境修复完成度的鉴定。主观评价主要包括利益相关人员、周边民众、相关专家对于环境修复的认同度。经过后评价，如果发现被损害的生态环境并未达到协议所规定的修复状态或者预期目标，那么相关组织便可以就未达成的部分提起环境公益诉讼追究赔偿义务人的司法责任；如果后评价符合或者基本符合磋商协议的预期目的，则标志着整个生态损害赔偿案件的终结。

结语

生态环境遭受破坏之后，最重要的是尽快修复。诉讼救济周期长、难度大、效果不一定好，因此，磋商制度应运而生，磋商制度的灵活性、便捷性能够很好弥补诉讼制度的缺陷。磋商制度作为生态损害赔偿改革中的重要制度创设，打破了原有诉讼体制之下的桎梏，体现了中国特色社会主义协商民主精神。目前，我国对磋商制度的相关研究和实践仍然处于起步阶段，尽管存在许多优秀案例为我国磋商制度提供了宝贵的经验，但是距离建设系统高效的生态损害赔偿制度还有很长的路要走。因此，进一步加强磋商制度的理论研究与司法实践对于维护生态环境利益具有深远而重大的意义。