少捕慎押背景下的羁押适用检视

郭 烁 贺 言

（1.中国政法大学诉讼法学研究院 北京 100088；2.北京交通大学国家安全法治发展研究院 北京 100081）

一、引言

刑事强制措施意味着在尚未确定被追诉人刑事责任之前提下限制、剥夺其人身自由，适用上自当慎之又慎，其中“未决羁押”尤是如此。而“少捕慎诉慎押”刑事政策契合这一理念，提出伊始便重又掀起关于逮捕等羁押性强制措施的热议。值得一提的是，该政策不仅是一项司法政策，更是政法政策。自2021年4月中央全面依法治国委员会将“坚持少捕慎诉慎押”列入2021年工作要点之后，《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》中明确指出应“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”[1]，从政治层面推动该政策之落实可见一斑。作为少捕慎押的关键一环，羁押必要性审查活动亦日益得到重视：最高人民检察院于2022年2月决定将羁押必要性审查专项活动延长一年，并将案件范围由原来的三类重点案件扩展为全部案件[2]。

该项政策之落地具有其可行性与必要性。一方面，回归人身强制措施“保障诉讼顺利进行”之本来面目——良性适用非羁押性强制措施亦能充分实现这一目标。以取保候审为例，针对学界长期以来诟病的“取保候审欠缺配套措施而导致流于形式”“流动人口脱保现象严重”等问题[3-4]，新近出现的“电子手铐”“非羁码”等技术在很大程度上可以应对①。换言之，更高效的监管方式补强了取保候审对《刑事诉讼法》第81条规定的社会危险性情形的可能适用顾虑②。另一方面，“以非羁押为原则、羁押为例外”的论断并不鲜见，这也与联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《两权公约》）第9条第3款规定的“等候审判的人受监禁不应作为一般原则”相契合。更为重要的是，在协商性司法“大行其道”之当下，我国认罪认罚制度的适用率业已突破85%，上诉率更是不足4%[5]，倘能确保被追诉人认罪悔罪的真实性，其社会危险性自然大大降低而无须适用拘留、逮捕，这一点在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》（以下简称最高法《解释》）第350条法条精神中已经有所反映③。

二、现状透视：羁押性强制措施适用的问题归纳

（一）当下羁押率的解构

揆诸当下对于逮捕、羁押的探讨，大多绕不开“审前羁押率”这一关键词，相关研究在何种意义上使用该词则莫衷一是。诚如有学者归纳的那样，主流的使用包含两个概念：一是批捕率，即批准逮捕数/提请逮捕数；二是捕诉比，即批准逮捕数/提起公诉数[6]。严格来说，由于涉及强制措施变更的问题，捕诉比还有另一种计算方式，即以羁押状态提起公诉数/提起公诉数。相关类型见于表1。

表1 审前羁押率的使用维度

倘若将以上三种计算类型进行比较，并不能当然地以“存在逮捕向非羁押性强制措施的转换”为由认定捕诉比Ⅰ的计算结果必然高于捕诉比Ⅱ，原因在于“刑拘直诉”现象，本文认为，这也属于被告人在羁押状态之下被提起公诉。有研究聚焦于2013—2017年五年间300余万份刑事案件一审判决，从中可以发现审前被羁押人数少于逮捕人数④，以此可证成前述观点。至于批捕率与捕诉比的比较则因地而异，并无定论。对2013年1月至2014年9月间某省会城市的12个基层检察院逮捕适用情况展开的调研显示，批捕率与捕诉比二者孰高孰低并不一致，如A院的批捕率较之捕诉比高出了近20个百分点，而L院恰恰相反[7]。虽然不同计算类型的结果有所殊异，且从“审前羁押率”的文义观之，以捕诉比Ⅱ为准似乎更为贴合，但三种方法无疑都在一定程度上反映了羁押适用情况。

最高检2022年“两会”工作报告显示，2021年全年不批捕人数为38.5万人，诉前羁押率也降至42.7%[5]。相较于之前，我国的审前羁押率确乎呈现不断下降之趋势，审查逮捕诉讼化改造等正向因素无疑发挥了重要作用，但还应注意其他因素的影响。

第一，如前所述，采用何种计算方式将会直接影响到羁押率的计算结果。最高检报告中明确指出，2022年全年批准逮捕各类犯罪嫌疑人868445人，提起公诉1748962人，捕诉比Ⅰ约为49.65%，而非前述的42.7%，意味着报告中的诉前羁押率系采用类似于捕诉比Ⅱ的计算方法，而未关注批捕率以及被告人在诉讼中有过羁押经历（后变更强制措施）的情形。

就批捕率而言，虽无全国统一数据，但可从抽样研究中见微知著。有学者通过对2014—2020年间江西省Q区、B区、R县三地的人民检察院进行调研，发现较之于21世纪初我国高达90%的批捕率，该三地的批捕率并未呈现明显下降趋势，平均高达85%，且随时间推移有回升之态势[8]。由此，检察机关对于提请逮捕的审查作用究竟几何还有待考证。至于捕诉比Ⅰ，根据最高检报告的计算结果约为49.65%，这其中还未考量“刑拘直诉”等情形。

第二，刑事案件结构发生变化，轻罪比例不断攀升。在积极刑法立法观的指引之下，我国犯罪圈不断扩张已是不争之事实，其同时呈现出“双降双升”的趋势，即严重暴力犯罪率和重刑率下降、轻微犯罪占比与轻刑率提升[9]。如果以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准，可以发现2011—2019年间轻罪被告人数量始终占到全部的75%以上，2016年时更是高达86.2%[10]，严重暴力犯罪案件人数从2013年的9.57万人下降到2021年的5.68万人，2021年被判处三年以下有期徒刑的人数占比84.6%[11]。再以非监禁刑的适用状况为例，2020年全国审结一审刑事案件111.6万件，刑事被告人总体数量为152.7万人[12]，而因犯罪轻微适用监禁刑的人数多达41.4万人[13]，占比约为27.1%。该部分被告人显然在审前因不符合刑罚要件而不能适用逮捕，这对于捕诉比的计算结果影响甚大。具体到微观层面，轻罪犯罪数仍然占据高额比例，以危险驾驶罪为例，其数量于2020年时下跌至28.9万件，在2021年又回升至34.8万件[5]。近三年的危险驾驶罪数量及其占比如图1所示。

图1 2019—2021年我国危险驾驶罪案件审结数量与占比

由上可知，危险驾驶罪案件数量占比已经超过全部刑事案件的1/4，且呈现攀升趋势，案件数稳居第一。由于最高法定刑为拘役的立法设定，该类案件从进入诉讼伊始就因不符合刑罚要件而不可能适用逮捕，这当然从基数层面影响了审前羁押率之数值，遑论考虑诸如高空抛物罪等其他轻微类型犯罪。也即，固然可以将犯罪圈的扩张与轻刑化视为少捕慎押政策出现的背景之一，但不宜将其划归该项政策的落实成效，在以捕诉比为依据计算审前羁押率时更应谨慎，因为该类案件，尤其是微罪案件其实基本无涉少捕慎押的问题。

横向比较法考察也有助于我们看清问题。以德国为例，2020年的审前羁押人数约为27500人，仅占被起诉人数的3%[14]；日本2020年被羁押的人数仅有6114人[15]。虽然西方国家的刑事立法多采一元立法，即包括诸多轻罪、违警罪，这导致计算捕诉比时分母基数较大，但伴随我国犯罪圈的不断扩张与法定犯时代的来临，刑法立法上的差异其实在不断缩小。此外，域外多用每十万人口中的未决羁押人数来反映羁押现状，该种计算方式不受起诉条件的影响。一项于2021年1月在欧洲27个国家开展的调查显示，十万人口中未决羁押人数最高的为马耳他，数量并未超过50人，最低的三国分别为芬兰、罗马尼亚和德国[14]。而我国2020年、2021年批捕的人数分别为770561、868445人，每十万人口的逮捕人数已逾50人，如果严格将拘留、“办案需要型”指定监视居住等人数纳入将会更高，显然超出上述域外国家相应数字的最高值。

（二）“构罪即捕”并未根治

学界对“构罪即捕”的批判不胜枚举，给予该现象之关注也绝非晚近之事。1996年《刑事诉讼法》中即规定若要适用逮捕，必须满足可能判处徒刑以上刑罚，且采取其他方法尚不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的⑤。尽管反对“构罪即捕”由来已久，该现象在我国刑事诉讼实践中仍然频频发生，具体反映在如下两点。

第一，捕后轻刑率畸高。《刑事诉讼法》第81条对于刑罚要件的规定为“可能判处”，表述上语焉不详，原因在于我国绝大多数的犯罪法定刑均包含徒刑；即便将其理解为宣告刑，由于我国量刑规范的粗疏，是否能够达到徒刑很大程度上取决于检察机关之自由裁量。此外，考评机制对“刑罚要件”异化也具有一定的推动作用。《审查逮捕质量标准》第26条第1项规定倘若被告人在徒刑以下被判处，则批准逮捕仅属于办案质量“有缺陷”；而如果认定案件事实因不满足刑罚要件而不适用逮捕，经上级人民检察院纠正且最终被判处徒刑以上刑罚的，则属于“错不捕”⑥。两者对于考评所生后果显然无法相提并论。实证数据上，可以对比近年来检察院批准、决定逮捕人数与最终判处有期徒刑（实刑）以上的被告人人数。详见表2与图2。

图2 2016—2020年检察院批准、决定逮捕人数与判处有期徒刑（实刑）以上的被告人人数对比

表2 2016—2020年检察院批准、决定逮捕人数与判处有期徒刑（实刑）以上的被告人人数对比

综观上述数据，不难得出2016—2019年判处徒刑以上人数均少于逮捕人数，逮捕后判处徒刑以下刑罚的比率畸高；2017年的比例更是不足70%，意味着其中35%左右的被追诉人在应然意义上因不满足刑罚要件而不应适用逮捕。尽管需要考虑受诉讼阶段的影响，审查逮捕阶段对于量刑情节的认定可能不如审判阶段周全，但上述数字依然需要正视。2020年的数据发生了根本性扭转，逮捕人数首次少于徒刑以上判刑人数，对此当然应当予以肯定，但同时需要注意：刑罚要件仅是适用逮捕的必要不充分要件，还需纳入社会危险性要件的考量，即便比例超过100%仍不能证成当下逮捕适用的正当性。相关数据未来呈现何种走向还有待进一步考证。

第二，社会危险性要件的关注度不足。对于羁押必要性进行规定是比较法视野下的通行做法，美国对于羁押必要性建立了细致的量化评估机制[16]，《德国刑事诉讼法》也作出了详尽规定。其第112、112a规定的逮捕理由的规定具体包括：1.被告人在逃或者有很大可能性逃避诉讼程序。2.有强烈的销毁、隐匿证据或者干扰证人作证的嫌疑。3.犯刑法典规定的若干重罪。其第113条对于轻罪的逮捕适用条件进行了细化：（1）先前逃避过刑事诉讼程序或者已经做了逃避准备；（2）在管辖范围内没有固定住所；（3）无法确认身份的。

将其与《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称最高检《规则》）第129条至133条规定的19种认定犯罪嫌疑人社会危险性的情形相比，可以发现较为相似，可见在立法上我国也致力于细化社会危险性的认定路径以使其更具规范性和可操作性。然而实践中对此要件赋予的权重明显不足。笔者曾对于2008—2013年4月间S省的审前羁押状况进行过调研，发现每一年份的无逮捕必要不捕率均在10%以下[17]。具体到微观层面，有学者对1600余份故意伤害致人轻伤的案件进行了实证分析，发现自“捕诉一体”改革后，实务部门更加侧重审查证据条件与犯罪严重程度，社会危险性条件的地位有所下滑，且该条件仅能解释30%左右的逮捕变化[18]。由此，构建以社会危险性要件为核心的审查逮捕机制实是任重而道远。

（三）“超期羁押”“一押到底”仍未缓解

我国羁押性强制措施适用的另一显著特征是羁押时间过长，有数据显示2013—2017年被判处实刑的被追诉人平均需要被羁押超过5个月[19]，而羁押期限过长随之生发的便是“超期羁押”“一押到底”。造成羁押期限过长具体包含两个方面的原因。

第一，立法对于羁押期限的规定粗疏。关于拘留羁押期限，根据《刑事诉讼法》第91条之规定⑦，侦查拘留原则上在十日以内便可知晓是否需要适用逮捕。然而一项针对2014—2016年18个刑事速裁程序试点城市12666份速裁程序裁判文书的研究表明，拘留的平均时长为48天，甚至超出了法律规定的最长拘留期限[20]。究其原因，何谓“特殊情况”“重大嫌疑分子”可谓见仁见智，而将“结伙作案”认定为“二人以上共同作案”⑧，意味着只要是共同犯罪，即便从犯也可以毫无疑问地适用最长拘留期限，且将拘留羁押期限的延长全权交由内部行政审批决定，缺乏有效的外部监督。关于逮捕羁押期限，根据《刑事诉讼法》第98条之规定⑨，其在审查起诉、审判阶段与办案期限完全一致。实务中对于侦查羁押期限的延长也不够规范，“对于二延、三延案件，受理案件的检察机关有的充当‘二传手’角色，一般只进行程序性审查，只要形式上符合提请程序和条件的，直接层报相应检察机关再行审核是否批准延押”[21]。相形之下，《日本刑事诉讼法》第208条规定原则上诉前羁押期限不得超过十日，即便有特殊事由也仅可最多延长不超过十五日，其对于羁押期限的规定更加严格、清晰。

第二，羁押必要性审查发挥的实质性作用不强。“慎押”不仅要求在适用拘留、逮捕时要严格满足法定要件，从源头上实现少捕，更要求落实羁押必要性审查制度，保障相关诉讼参与人申请变更、解除强制措施的权利[22]。如果在羁押期间审查发现无继续羁押之必要，应及时变更为其他强制措施，这对于羁押期限的缩减、破解“一押到底”具有重要意义。然而在司法实务中羁押必要性审查运作的效果并不理想。陈卫东教授领衔的团队对2013—2016年A省W市羁押必要性审查的情况进行了调研，数据表明虽然受理审查的案件人数逐年呈上升趋势，但是占批捕人数的比例一直徘徊在10%左右[23]，适用比例较低。2016年最高检相继发布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》以及《关于贯彻执行＜人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）＞的指导意见》（以下简称《关于贯彻执行羁押必要性审查的指导意见》），试图细化羁押必要性审查制度的构建。

当然，上述文件在规范层面仍可能存在以下问题：一是刑事执行检察部门仅有解除或变更强制措施的“建议权”而非“决定权”，看似契合检察机关的诉讼监督职能，但与“审查”的核心意涵相去甚远。请注意，《关于贯彻执行羁押必要性审查的指导意见》第24条中明确规定，“办案机关明确反对变更强制措施，认为有继续羁押的必要且具有合法、合理的理由的”列为被告人羁押必要性的减分项目。二是羁押必要性审查的诉讼化特征不足。上述两部规范性文件皆规定刑事执行检察部门在审查时只是“可以”听取犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人的意见、了解被羁押人的具体情况。换言之，审查完全可以只采用书面方式。

三、成因分析：羁押性强制措施适用的定位失准

若追本溯源，对上述问题之成因展开分析，自可得出诸多结论，譬如考评机制的负面激励、公检法三家的权力配比失衡、非羁押性强制措施自身仍存问题等。然究其根本，笔者认为源于对羁押性强制措施的定位失准，应当正确把握其诉讼保障与强侵益性两个面向。

（一）“诉讼保障”仍是羁押性强制措施的本质面向

强调刑事强制措施只能为保障诉讼顺利进行而实施已是老生常谈，应然意义上诉讼保障应当成为能否适用强制措施的根本标尺。然而在立法实践与实务运行中，尤其是羁押性强制措施被添附入了诸多其他要素，导致功能上的异化。

1.“特殊预防”

给羁押性强制措施附加入特殊预防的因素，即为了防止被追诉人再犯而适用拘留、逮捕，在学理上被称之为“预防性羁押”。预防性羁押的正当性问题一直是学者热议话题之一[24]，概因其在被追诉人尚未犯罪而仅有犯罪可能之情形下剥夺其人身自由，客观上以有罪推定取代了无罪推定[25]。且被羁押人是否会在未来实施新的犯罪与其是否影响诉讼进程并无必然关联，再犯并不意味着逃避庭审。

当然，利益权衡之下，预防性羁押已为世界主要法治国家所承认。《德国刑事诉讼法》第112a条第（1）款将“特定事实表明被追诉人会在最终判决前再度实施相同性质的重罪或者继续犯罪”作为适用羁押的理由。《美国法典》中亦有类似规定⑩，不过预防性羁押在美国一直饱受争议，相关交锋于United States v.Salerno案中盖棺定论：《美国法典》第3142（e）条并未违反宪法第八修正案的过度保释条款，原因在于该条款并未将羁押适用仅限定在预防逃避庭审之中，如果为公共安全之计适用羁押，则不能当然地依据第八修正案要求释放[26]。

我国《刑事诉讼法》第81条也规定了预防性羁押，不过仍然存在诸多问题：一方面，与域外对再度犯罪的类型进行限制不同⑪，我国对再犯类型未做出任何辖制，范围显然过广。“新的犯罪”可以限定在危害国家安全、公共安全、严重侵犯公民人身权利、严重妨碍社会管理秩序等类型的犯罪。另一方面，借以判断再犯的基础事实较为机械，如最高检《规则》第129条将“扬言实施新的犯罪的”“有吸毒、赌博等恶习的”等皆纳入认定再犯依据之中，且单独一项即可支持羁押成立，等等。

2.办案需求

将办案需求融入羁押适用之中，如前所述，在我国立法上最典型的表征即是将羁押期限与办案期限等同，羁押成为有权机关便利办案的“附庸”。有律师对我国的法定羁押期限进行了梳理，倘若案件重大、疑难、复杂且历经一审、二审、死刑复核、审判监督程序，则合法羁押期限最长可达95个月左右，接近8年⑫。当然上述计算方式还未考虑到重新计算侦查羁押期限、查清身份之日起计算羁押期限、中止审理等情形。

即便《刑事诉讼法》第156—160条对侦查羁押期限单独做出规定，其也将侦查羁押与侦查终结紧密挂钩。典型如第156条先规定了侦查羁押期限不得超过两个月，随后又指出若尚不能侦查终结的可申请延长，实质上将侦查羁押定位为服务于侦查活动，前者期限的判断不具备独立性。且剥夺被追诉人的人身自由显然更利于调查取证，羁押本身就可形成对于被追诉人供述的外在压力，在课以“如实供述义务”的我国更甚。需要再次强调的是，应当严肃反思在羁押适用中附加入办案需求因素，诉讼保障不等于有关机关办案便利；适用强制措施达到不妨碍诉讼进行即为已足，不应也不能要求其助益于提升所谓易于取证以及诉讼效率。

3.惩罚措施

对于将逮捕、羁押异化为定罪的预演、刑罚的预支之批判不在少数，笔者想要在此探讨的是，我国刑事实务运作中，将羁押视为惩罚措施之现象可能不在少数。

第一，对于迳行逮捕的规定正当性不足。《刑事诉讼法》第81条第3款规定了三种适用迳行逮捕的情形⑬，司法实务中适用比例也较高。孙长永教授对于西部某大城市S区、B区、N区三家检察院于2019年1月至2021年6月间的迳行逮捕适用情况进行了调研，结果显示迳行逮捕平均占比41.04%[27]。然而以“可能判处十年以上有期徒刑”为例，被追诉人是否必然会妨碍诉讼进行或者再度犯罪？前提与结论之因果关系显然缺乏实证数据支撑，甚至实务中已然出现相反之例证[28]。“曾经故意犯罪”“身份不明”等情形亦是同理，由此推定被追诉人的社会危险性并不合理，此时逮捕、羁押便也仅剩对于重罪或其他情形的惩罚功用，异化为惩罚措施。对此我国台湾地区的相关规定可资参考。台湾“刑事诉讼法”第101条第1项规定：“被告经法官讯问后，认为犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事实足认为有反复实行同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之：……三、所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪，有相当理由认为有逃亡、湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者。”这意味着即便是重罪迳行逮捕，台湾地区也要求检察官证明被告人影响诉讼进行的风险，与一般逮捕的区别仅在于证明标准或曰法官心证程度有“足认为”转变为“相当理由”。

第二，仍将罪行轻重与强制措施严厉程度挂钩。典型如最高法《解释》第350条将认罪认罚案件中非羁押性强制措施的适用限定在“罪行较轻”之情形，最高检《关于贯彻执行羁押必要性审查的指导意见》第15条将“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的”作为直接否决羁押必要性审查立案的情形之一。质言之，我国立法多处体现出“轻罪非羁押，重罪羁押”的特性，强制措施惩罚功能的立法倾向明显。如前所述，将重罪排除在少捕慎押的探讨之外将使得该项政策的实质意义大幅削弱，该做法很大程度上忽视了羁押之诉讼保障功能、无罪推定原则和司法实践需要[27]，与少捕慎押相抵牾。

（二）羁押性强制措施的面向之二：强侵益性

仅从强制措施的特性理解羁押，无法将其与取保候审、监视居住进行区隔，还应认识到羁押性强制措施的强侵益性。《两权公约》第9条第1款规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”从中可见国际通行规则对于羁押之于人身权利侵犯之警惕。当然，羁押的强侵益性还体现在如下方面。

第一，对于被追诉人权益处分之影响，即在羁押状态下被追诉人更有可能选择所谓“弃权审判”程序，域外大量的实证研究对此予以印证。美国学者Emily Leslie和NolanG.Pope对于2009—2013年纽约刑事法院审理的全部刑事案件进行了梳理统计，发现重罪案件中羁押被告人选择辩诉交易的比例比释放被告人的比例高出11%，对应数字在轻罪案件中为14%[29]。英国一项最新的实证研究也表明，脱离认罪核心之外的时间和成本是被追诉人考量是否认罪时的重要因素，其中一项即为是否羁押[30]。原因或许在于，“主张权利的成本经常比丧失的权利本身还要大，这就是为什么这么多的被告人接受无争斗的有罪答辩”[31]。换言之，羁押往往会带给被追诉人以无形的外在压力，进而可能影响其认罪之自愿性，这一点在我国尤其具有现实意义。《刑事诉讼法》及相关司法解释明确将被告人是否认罪认罚与是否适用逮捕相挂钩，容易出现以羁押倒逼被追诉人认罪认罚，律师不享有讯问在场权、证据开示制度尚处摸索阶段更为此种情形加码。关于羁押引致的认罪认罚自愿性阙如的风险，笔者将会另行具文论述。

第二，对于被追诉人社会关系之影响。由于日常认知与法律认识之隔阂，被羁押人即便在庭审中判处无罪，也会在生活中遭遇不公正待遇。质言之，“程序即是惩罚”。一项域外的实证研究表明，羁押被告人在判决后1—2年内的就业率比非羁押被告人低13%左右，3—4年内相应数字为10%左右；1—2年内的收入方面前者比后者低34%左右[32]。即羁押对于被追诉人所生之影响不仅限于刑事诉讼阶段，更会延伸至被追诉人社会生活的方方面面。我国尚未确立真正的无罪推定原则，因而对于相关现象笔者持更为悲观之态度。

当然，羁押的强侵益性还体现在直接影响定罪率、量刑长度等，对于多有学者论及，笔者在此不做赘述。有鉴于上述几点，更加需要明确比例原则在羁押性强制措施适用中的重要地位。如果以他种强制措施足以实现诉讼保障和一定条件下特殊预防之目的，则无须适用拘留、逮捕；在诸种能够达成目的的强制措施之中，必须选择侵益性最小的。《刑事诉讼法》第81条规定的“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性”其实已经初显比例原则之端倪，即先行考虑侵益性较小的强制措施是否已足。然而在当下的理论研究中，对于社会危险性要件的双层逻辑结构重视度不足，更多聚焦于基础事实的正当性和证明标准方面[33]，实质是并未贯彻比例原则。忽视羁押的强侵益性必然使得对于取保候审等强制措施的关注度不足，反向导致羁押率过高以及羁押必要性审查的架空。此外还需关注比例原则项下的均衡性原则，即羁押所需达致之目标应与给被追诉人带来之损害相平衡：如果适用羁押与被告人的罪行极不相称，则不予适用。最高检《规则》第579条第1款第3项较好体现了这一原则⑭。

四、路径解决：羁押性强制措施适用的困境破解

经由成因分析，应当从诉讼保障和强侵益性两个面向上回归羁押的正确定位，避免诸如办案需要、惩罚倾向等不当因素之影响，严格贯彻比例原则以限制拘留、逮捕的适用。除此之外，还需从制度、机制上依循下述改良进路。

（一）将逮捕与羁押严格分离

将逮捕与羁押分离触及强制措施种类的变动，若落实颇有“伤筋动骨”之意味，因而阻力甚大，但也是改变当下羁押现状的关键一步。放眼域外，该种分离已是大势所趋。于美国刑事程序，在形容羁押时通常附加“pretrial”抑或“post-arrest”，逮捕和羁押之分离可见一斑。《德国刑事诉讼法》第114b条规定被逮捕人应当至迟在捕后第二天之前被带至法庭接受讯问，以决定是否羁押，由此凸显出逮捕发挥的功能仅仅是到案措施，羁押作为候审措施、长时间剥夺被追诉人的人身自由权利，需要单独接受法官审查。我国台湾《刑事诉讼法》对于逮捕的定位较为特殊，其中第88条第1项规定“现行犯，不论何人得迳行逮捕之”，将逮捕定位为针对现行犯的即时到案措施。其第93条第2项规定：“侦查中经检察官讯问后，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕之时起二十四小时内，以声请书叙明犯罪事实并所犯法条及证据与羁押之理由，备具缮本并检附卷宗及证物，声请该管法院羁押之……”由此，台湾地区也将到案措施与候审措施进行分离。

当然，逮捕与羁押的分离仅是形式上的，关键在于二者之决定权分属于谁。由于逮捕的制度定位不同，各国、各地区规定莫衷一是。但就羁押而言，大多主要法治国家皆不约而同地将其决定权交由法官行使。我国学界长期以来就羁押的决定主体争论不止，但基本出发点别无二致，即重点考量究竟何者更具中立性。我国虽将检察院定位为司法机关、法律监督机关，但鉴于追诉职能的强势主导地位，其司法中立性往往处于隐而不现之地位，本文第二部分所述之问题即是其表征；检察院还须承担起诉职能，捕诉之间纠葛确实有些难以言明。有学者的实证研究表明，法官享有羁押决定权有助于羁押率降低亦有实证数据支撑，典型如我国台湾地区在1997年羁押制度改革后羁押人数下降了2/3左右，且1998—2016年间的羁押与起诉人数之比均在6%以下，改革成效彰明较著[34]。这样的讨论无疑是有益的。

（二）充分激活羁押必要性审查

羁押必要性审查，又可成为羁押复审制度，是摆脱羁押高企的另一关键。如前所述，当下该制度存在适用率不高、审查规则不尽合理等缺陷。理想状态下，为保障人权之计，每个被羁押人皆应在特定时点接受必要性审查。鉴于我国羁押人数过于庞大，短期内达致上述目标不具可行性，但至少可以从以下两方面加以改进。

第一，明晰羁押必要性审查的内容。有学者主张应将羁押必要性审查定位为“第二次审查逮捕”，应当对社会危险性要件、必要性要件、法律要件和证据要件进行全面审查[35]。最高检《关于贯彻执行羁押必要性审查的指导意见》第20条规定了11项羁押必要性审查的内容，且于23—25条规定了诸多加减分和否决项目，较为详尽。但在审查过程中还须持续贯彻比例原则，即倘若监视居住、取保候审乃至解除强制措施足以防止社会危险性之发生，应当予以变更。前引规范第20条第1款第9项仅规定须审查“犯罪嫌疑人、被告人在本地有无固定住所、工作单位，是否具备取保候审、监视居住的条件”，并不充分。

第二，完善羁押听证制度。该项制度之构建不乏先例，《美国法典》《德国刑事诉讼法》虽对于羁押听证的定位有所不同（如在美国羁押听证多用于羁押决定，而德国羁押听证则位于羁押复审程序中），但二者皆做出了详尽规定⑮。《人民检察院羁押听证办法》第3条对于六种情形仅规定“可以”羁押听证，结合羁押必要性审查中也仅是“可以”听取犯罪嫌疑人等的意见，诉讼化取向严重不足。或有论者认为倘若将羁押听证视为必经程序，鉴于我国羁押率过高，有过度耗费司法资源、延滞诉讼效率之虞，笔者认为该观点具有一定合理性，但对于羁押听证的适用予以适当限制即可。在此问题上，美德两国采取了大相径庭的路径，前者对羁押听证的案件适用范围作出限定，如违反1591条的暴力犯罪案件、最高刑达到无期徒刑、死刑的案件等；后者则限制羁押听证申请的频率，如《德国刑事诉讼法》第118条第（3）款规定如果被追诉人返还羁押，其依然享有申请口头听证之权利，只是在返还羁押已达三个月抑或距上次口头听证已逾两个月时方可行使。笔者认为我国采类似前种之规定更为合理，即在特定案件中只要被追诉人申请或者符合一定条件，即应当启动羁押听证程序以审查羁押必要性。

（三）切实祛除非羁押性强制措施适用中的偏见

羁押率高企的反面是非羁押性强制措施的适用不足，这其中很重要的成因在于适用偏见。美国联邦和地方的审前羁押率也一直处于高位，诸多学者认为其来源于现行保释程序适用的差异性（disparity）。在ODonnell v.Harris County一案中，第五巡回法院赞成了由14名法官提起的动议：他们认为哈里斯郡（HarrisCounty）为贫困的轻罪被捕者设定的保释制度违反了得克萨斯州（Texas）之规定，且违反了宪法第十四修正案规定的平等保护和正当程序条款[36]。此外，一项针对2014—2017年皮马郡（PimaCounty）所有轻罪案件以及10名法官的实证研究显示，对于黑人被告的金钱保释适用率普遍与白人被告相差较大，从低出6%到高出13%不等[37]。

我国的取保候审制度在实务中也并非完全依循制定法之规定，而会添加入隐形因素的考量。对于北京市大兴区2013年流动人口犯罪案件的分析表明，户籍人口的诉前取保候审率比流动人口高出13%左右，诉前逮捕率则低出8%左右[38]，笔者于2010—2013年4月间对S省C市Q区羁押与取保候审适用的实证调研所得出之结论也与此相似⑩。可见是否具有本地户籍也成为是否适用取保候审的重要考量要素之一。

（四）反思所谓“刑拘直诉”

由于在我国刑拘近乎逮捕的前置措施，若要破解羁押困境、贯彻少捕慎押亦有必要重点关注拘留的适用问题。近年司法实务中逐渐衍生出“刑拘直诉”办案方式，即在被追诉人处于拘留状态之下完成移送审查起诉、提起公诉乃至审判工作。公安机关《规定》第131条第1款第2项规定：“应当追究刑事责任，但不需要逮捕的，依法直接向人民检察院移送审查起诉，或者依法办理取保候审或者监视居住手续后，向人民检察院移送审查起诉。”因该种方式处理案件效率较高，多地出台相关意见、发布相关案例予以肯定。笔者对此持反对态度。

第一，所谓“刑拘直诉”除公安机关《规定》131条外，没有任何制定法依据。《刑事诉讼法》第86条规定公安机关应当在拘留后二十四小时以内进行讯问，旋即在第87条中规定“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的……”且最高检《规则》第125条第2款规定：“对拘留的犯罪嫌疑人，需要逮捕的，按照本规则的有关规定办理逮捕手续；决定不予逮捕的，应当及时变更强制措施。”由此，经由体系解释，拘留应当定位为逮捕、羁押的前置措施，如果无须逮捕则必须释放或变更强制措施，并无其他法定理由允许继续拘留。而且刑拘直诉必然意味着与法定拘留期限相扞格，审查起诉、审判的时间大多都会超出拘留期限的原则性规定，最长拘留时限的适用恐将成为通行做法。

第二，刑拘直诉意味着赋予强制措施“办案需要”的功能。如前所述，应禁止将办案需要附加入羁押性强制措施的适用之中，而刑拘直诉恰恰违反该点，即在未经正当逮捕程序的情况下羁押被追诉人以搜集证据、推动诉讼进行。尽管有的地方规范将被追诉人同意视为刑拘直诉的适用条件之一⑯，一方面自愿性审查永远是协商性司法中绕不开之议题，如何保证有待探索，另一方面既然要求在犯罪嫌疑人认罪认罚的情形下适用，则完全可以启动羁押必要性审查决定是否需要继续羁押，而无关所谓刑拘直诉。

第三，刑事拘留的立法定位主要是“紧急状态”，针对的是现行犯。纵然现行《刑事诉讼法》规定了监察机关移送案件之先行拘留种类，也不能动摇拘留是紧急状态下，未经司法审查的不得已剥夺人身自由的方式之基本判断。“刑拘直诉”无视拘留之基本立法定位，于理论无支撑，于法典无依据。

需要说明的是，本文探讨的问题修复路径，仅属于在实定法框架下的可能性“小修小补”（典型如羁押听证）；制度性解决少捕慎押问题，需要完善中国刑事强制措施体系，尤其是针对拘留以及羁押权力分配做整体性革新。这就需要专文另述了。

总之，宏观层面上，人身强制措施制度不断完善是国家治理能力和治理体系现代化的重要体现；微观层面上，羁押强制措施涉及国家权力和公民自由之平衡，“兹事体大”。这或许可以解释为何域外在计算未决羁押率时通常将审前羁押人数与全部的在押（监禁）人数进行比较：在其看来二者其实别无二致，甚至前者所受之精神伤害更甚，源自自身命运的悬而未决。回到少捕慎押的政策落实上，这不仅是刑事司法制度完善的应有之义，更是一国法治文明不断向前的必然要求。

注释：

①以浙江省杭州市为例，2020年7月至2021年2月共使用非羁码监控10565人。参见谢添、李洋.刑事诉讼非羁押人员数字监控的实践与探索——以浙江省杭州市西湖区“非羁码”使用为视角［J］.中国检察官，2021（7）：34.

②《刑事诉讼法》第81条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。”③最高法《解释》第350条规定：“人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻，采用非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。”应当注意的是，该条仍然将羁押性强制措施的适用与否与被告人所犯罪行相挂钩，实则未摆脱“羁押具有惩罚作用”的桎梏，这一点在下文亦会论及。

④参见王禄生.论刑事诉讼的象征性立法及其后果——基于303万判决书大数据的自然语义挖掘［J］.清华法学，2018（6）：130-131.值得注意的是，该文区分了“逮捕率”与“审前羁押率”的计算，前者近似于本文的捕诉比Ⅰ，后者近似于本文的捕诉比Ⅱ，区别在于该文计算二者时以刑事案件被告人总数为分母，不过这不妨碍对逮捕人数和审前被羁押人数的比较。

⑤1996年《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”

⑥《审查逮捕质量标准》第26条规定：“具有下列情形之一的，属于办案质量有缺陷：（一）批准逮捕后，犯罪嫌疑人被依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款决定不起诉或者被判处管制、拘役、单处附加刑或者免予刑事处罚的。但符合本标准第五条第六项以及第二十三条有关依法从宽处理规定的情形除外……”第25条规定：“具有下列情形之一的，属于错不捕：……（三）上级人民检察院发现下级人民检察院不批准逮捕的决定违反刑事诉讼法和本标准的有关规定，改为批准逮捕，经人民法院审理判处有期徒刑以上刑罚并已发生法律效力的。”

⑦《刑事诉讼法》第91条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的三日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长一日至四日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

⑧《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称公安机关《规定》）第129条第3款规定：“……‘结伙作案’，是指二人以上共同作案。”

⑨《刑事诉讼法》第98条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”

⑩《美国法典》第18编，第3142（e）条。

⑪譬如《德国刑事诉讼法》第112a条第（1）款规定被追诉人必须有可能再犯与《德国刑法典》第174条、174a条、176条、238条第（2）款、第（3）款等相同性质的犯罪才能适用预防性羁押。我国台湾“刑事诉讼法”第101—1条规定“被告经法官讯问后，认为犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事实足认为有反复实行同一犯罪之虞，而有羁押之必要者，得羁押之……”其后列举了十一项得以适用预防性羁押的犯罪情形。

⑫隆安律师事务所网.参见李维强.对我国刑事诉讼中羁押期限的梳理和反思［EB/OL］.（2015-01-30）［2022-07-03］.http://www.longanlaw.com/legals/6015.html/。实务中念斌案、邹俊敏案等案件被告人被羁押时长甚至超过8年。

⑬《刑事诉讼法》第81条第3款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

⑭最高检《规则》第579条第1款规定：“人民检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：……（三）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的……”

⑮《美国法典》第18编，第3142（f）条共规定了两类七种启动羁押听证程序的条件，且一般情形下羁押听证应在被追诉人被带至法官面前后立即展开。《德国刑事诉讼法》第118条第（1）款规定在羁押复审程序中，被追诉人可以申请口头听证，法院也可依职权自由裁量。

⑯如《关于适用刑拘直诉机制，办理刑事案件的若干意见（试行）》（鲁高法〔2020〕28号）第1条规定：“刑拘直诉机制是指对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，犯罪嫌疑人认罪认罚的，公安机关经犯罪嫌疑人同意，对其拘留后可以不再提请审查批准逮捕或者变更强制措施，在侦查终结后直接移送人民检察院审查起诉，公安机关、人民检察院、人民法院应当在刑事拘留期限内完成侦查、起诉、审判工作。”