“契约法”视角下瑕疵出资股东表决权限制分析——兼评《中华人民共和国公司法（修订草案）》第四十六条

曹治国，姚 帅

（华北电力大学，北京 100096）

一、问题的提出

股东表决权是股东基于自身的股东资格，就股东大会的决议事项作出意思表示，进而形成公司意思的一种股东权利[1]。表决权是公司所有与公司经营的连接点[2]108。从其功能看表决权是一种控制权，具有工具性质[3]96。公司重大决议的作出、人事任免及日常经营都依赖股东表决权的行使，尤其是对于上市公司而言，表决权的争夺尤其激烈，其意义在于保证创始人或管理层对公司的绝对控制，以及公司发展不会因股权稀释或转让而偏离正常轨道，表决权博弈构成了公司紧张而有序的治理内容[4]。因此，能否对瑕疵出资股东表决权进行限制，不仅与股东切身利益息息相关，更关涉到各股东能否行使表决权进而左右公司决议，影响公司发展。

瑕疵出资是指股东违反出资义务，未按照法律法规、公司章程的规定或者认购书、发起人协议的约定全面、适当地履行出资的行为[5]。司法实践中主要包括股东未完全履行出资义务、完全未履行出资义务、抽逃部分出资和抽逃全部出资四种类型。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》）第十六条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”法条对瑕疵出资股东的三项自益权作出限制，其中“等股东权利”是否包含表决权并没有明确。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第四十二条对股东正常履行出资义务情形下股东的表决权行使作出规定①《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”（2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》第六十条未对此项规定作出变更。），同样没有对瑕疵出资股东的表决权作出安排。《公司法司法解释三》《公司法》关于瑕疵出资股东表决权的行使与限制问题在理论和实践中引发了较大争议，立法的模糊与实务界的分歧导致股东瑕疵出资不仅对公司独立财产权及交易安全构成干扰，而且因表决权限制问题对公司治理的有序运转造成严重影响。本文将通过对司法案例中裁判理由的分析，厘清股东瑕疵出资与股东表决权之间的内在关系，为瑕疵出资股东表决权限制寻找法理支撑。

二、瑕疵出资股东表决权限制司法现状

在经济转轨与法律变革时代，很多具体规则在权衡各方利益之后不可能一步到位，司法裁判直面立法规则的缺陷变得不可避免[6]。能否依据《公司法司法解释三》第十六条对瑕疵出资股东表决权进行限制，本文对相关判例进行了检索②与瑕疵出资股东表决权行使相关的法律规定为《公司法司法解释三》第十六条与《公司法》第四十二条，本文以北大法宝作为检索平台，对2018年至2021年的相关案例进行梳理，其中以《公司法司法解释三》第十六条为关键词，共检索案例95例，以《公司法》第四十二条为关键词，共检索案例60例。共组成案例库155例，在排除无关案例和重复案例后，最后保留30例作为研究样本。，发现司法实践中各级法院对于该问题存有较大争议。

（一）案件基本情况

表1梳理了与瑕疵出资股东表决权限制相关案件的裁判结果及审级分布情况。在30例案件样本中，案件裁判结果可分为“不应限制型”“限制型”两类，其中不应限制型案件数量为14个③典型案例包括：江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民初37号民事判决书，甘肃省高级人民法院（2017）甘民再64号民事判决书，浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民终3934号民事判决书，贵州省仁怀市中级人民法院（2018）黔0382民初4891号民事判决书等。，限制型案件数量为16个④典型案例包括：湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终525号民事判决书，四川省巴中市中级人民法院（2019）川19民终1046号民事判决书，山东省高级人民法院（2020）鲁民终2966号民事判决书，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2020）内04民终4756号民事判决书等。，两类案件二审诉讼率均达到了60%以上并存在少量再审案件，说明目前我国司法实践中对能否限制瑕疵出资股东表决权这一问题争议较大，当事人之间的矛盾冲突较为激烈。

表1 诉讼类别及审级分布

（二）主要裁判理由

表2和表3梳理了两类案件中法院主要的裁判理由。由于我国关于瑕疵出资股东表决权限制的法律规定尚不明确，法官所援引的法律依据较为分散，说理论证差异也较大，本文主要对样本案例中最主要和最典型的裁判理由进行列举。主要包括法官对《公司法司法解释三》第十六条的不同解读以及法官在股东权利来源问题上的争议。

表2 不应限制型案件裁判理由

表3 应限制型案件裁判理由

三、围绕表决权属性的争论

从以上两类案件的裁判理由进行比较后发现，裁判结果的分歧从表面上看是对《公司法司法解释三》第十六条与股东表决权的来源上存在两种不同的解释，即《公司法司法解释三》第十六条是否包含表决权，股东表决权究竟来源于股东资格还是股东出资。本质上却体现了法官在股东表决权属性的理解上存在差异，即表决权究竟属自益权还是共益权、属固有权还是非固有权。深究两种理论背后的逻辑可以发现，司法实践针对股东表决权属性的复杂解析并不足以对瑕疵出资股东表决权限制进行充分论证。

（一）关于自益权与共益权的争论

在限制型与不应限制型两类案件中，法官围绕《公司法司法解释三》第十六条的争论尤为激烈。不应限制型案件中，法官以自益权、共益权作为区分标准，对表决权与法条中所包含的三种权利进行明确区分①参见上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3244号民事判决书。。限制型案件中，法官则以“等股东权利”作为依据，打破共益权与自益权之间的严格界限，采用扩大解释、目的解释的方法将表决权纳入限制范围之内②参见湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民终1608号民事判决书。。因此，对《公司法司法解释三》第十六条的解读便成为问题的关键，共益权、自益权理论能否作为瑕疵出资股东表决权限制的法理依据需要进行更全面的考察。

根据权利目的的不同，股东权利可分为自益权和共益权，自益权是股东为了自己的利益而行使的权利，共益权是股东为全体股东的共同利益而间接为自己利益而行使的权利[7]。自益权基于股东投入的资本产生，股东出资和股东财产权利之间具有原因与结果、手段和目的的直接关系[8]268，股东在瑕疵出资情形下自益权受限具有一定的合理性。而共益权是股东对公司重大事务所享有的投票权，除非经过除权程序或其他原因失去股权，其参与经营管理的权利原则上不应受限[8]269。基于以下两点分析，自益权与共益权的区分理论难以证成对瑕疵出资股东表决权的限制。

1.自益权与共益权区分标准不明

表决权是否可以被严格的归入共益权目前尚无定论，根据前述对共益权概念的分析，表决权作为股东参与公司管理的经济民主权利，原则上应属于共益权，但又存在一定的特殊性。股东在参与公司重大决策，为股东共同利益投票时，表决权属共益权。股东为获取财产权益，在为自身利益投票时，表决权又具有自益权的某些特性[9]。一方面，由于股东行使权利的目的存在不确定性，无法对表决权进行明确的归类和划分。另一方面，自益权与共益权间的界限也并非泾渭分明，某些共益权作为自益权的手段而行使，从而使其兼具共益权和自益权的特点[10]。因此，表决权是否属于共益权在实践中存有争议，如何清楚界定共益权与自益权的各自具体范围，不论在立法上还是在学理上都不甚明晰，其先天性的缺陷大大折损其具体操作层面的价值[3]94。

2.表决权属性的特殊性

司法实践中一些法官以表决权具有自益权特性为由，将表决权与《公司法司法解释三》第十六条中的三项权利并列规定，进而作出限权判决，此种方式看似直接有效，但并未意识到表决权属性的特殊性，即使认为表决权具有自益权属性，其也与股东新股优先认购权、利润分配请求权等股东自益权之间具有显著差别。前文提到，表决权是股东所有与公司经营的连接点，小股东通过行使表决权来提升自身在公司治理中的话语权，控股股东则依赖表决权选举公司董事以及管理层，从而实现对公司的掌控。表决权的工具性质在公司治理中表现得尤为突出，表决权被剥夺后股东在公司中的地位将会大为不同，股东在面临表决权限制时也更为敏感。因此法律后果的差异要求对表决权的限制必须与对新股优先认购权、剩余财产分配请求权以及利润分配请求权限制的行为模式作出区分，而不能简单以表决权具有自益权属性对其与前述三项权利作出同样限制。

如果说自益权、共益权理论在能否限制股东知情权等其他共益权领域还有用武之地①参见北京市高级人民法院（2020）京民终184号民事判决书，广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12民终1996号民事判决书。，那二者之间模糊的区分标准则宣告以其作为限制表决权基础理论的“破产”，而表决权权属的特殊性也意味着单凭《公司法司法解释三》第十六条无法对瑕疵出资股东的权利限制作出周延规定。

（二）关于固有权与非固有权的争论

对瑕疵出资股东表决权是否限制的另一理论争议是对表决权来源的争论，具体到表决权属性层面，表现为学界对表决权在固有权与非固有权之间的摇摆不定。固有权是指股东依法享有而不能以公司章程或公司决议予以剥夺、限制的权利；反之，得以公司章程或公司决议加以剥夺、限制的权利为非固有权[11]。不应限制型案件中，法官认为表决权属于固有权，股东在认缴资本后取得股东资格，股东表决权来源于股东资格，即使股东出资存在瑕疵，公司章程或股东会决议也不能对其进行限制，股东仍有权按照认缴出资比例行使表决权②参见福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终1736号民事判决书。。限制型案件中，法官认为表决权属于非固有权，股东权利直接来源于股东出资，股东出资是股东为行使股权而向公司支付的对价，《公司法》第四十二条中的表决权应理解为股东在缴足出资额后或者在认缴出资额缴纳期限内，股东按照出资比例行使表决权，一旦股东超期未缴或抽逃出资，表决权行使将会受到限制③参见湖北省松滋市中级人民法院（2020）鄂1087民初733号民事判决书。。基于以下两点分析，固有权与非固有权的区分理论也难以证成对瑕疵出资股东表决权的限制。

1.固有权与非固有权理论争议明显

第一，固有权与非固有权之间的区分同样存在一定的模糊性。固有权的确定应以法律的强制性规定为依据[8]267，多数学者认为固有权是指那些不能被公司章程或者股东协议限制或剥夺的权利，但这只是固有权的法律效果，并不是区分固有权的标准，除了《公司法司法解释三》将股东知情权明确为股东固有权之外，固有权这一概念还包含哪些股东权利并不十分清晰[12]78，权利属性的判断标准不明会导致权利限制存在极大的不确定性。

第二，关于表决权是否属于固有权在理论上同样存在争议。传统理论认为表决权依股东资格而享有，属于固有权，但随着资本市场的发展，股份类型的多样化，表决权与股权之间呈现分离趋势[2]115，表决权信托、任期投票制等是对表决权集中行使的尝试，优先股、表决权拘束协议则是对表决权进行限缩的实践，这些差异化的表决权制度打破了“一股一票”表决权结构下所有权与控制权之间的均衡状态[13]，为表决权的限制提供了一种可能。所以固有权和非固有权的分类标准本身具有较大争议，这一理论的模糊性使此种界定方式容易陷入循环论证[3]94。

2.权利享有与权利行使具有差别

退一步讲，即使认为表决权属于固有权，也不能排除其权利行使不会受到任何干涉。享有权利与行使权利是两个层面的问题[14]111，取得股东身份只是证明股东享有权利并承担义务的能力，但并不代表股东能够完整行使这些权利。对行使权利的限制并不是从根本上消灭该权利，只是将外部干预力量引入权利的运作机制中，对权利行使的效果产生阻碍[15]。具体到股东依股东资格行使表决权，当股东存在出资瑕疵时，他虽然不会发生丧失股东资格的效果，但其权利行使势必会受到一定影响。《公司法》第四十二条已将股东出资与股东表决权的行使形成关联，那么在股东瑕疵出资后也应采取必要措施对股东表决权的行使作出合理限制，权利行使与权利惩戒相配合，才能形成规制股东瑕疵出资的完整体系。

综上，表决权功能的多样化使围绕表决权属性的争论，在组织法内部陷入“公说公有理，婆说婆有理”的逻辑怪圈中。采用目的解释、扩大解释等多种解释方法去探究股东在瑕疵出资状态下是以认缴还是实缴比例行使表决权，也会使论证过程陷入复杂的理论泥潭中，无法自圆其说。因此，若要解决司法实践中的争议，就必须为瑕疵出资股东表决权限制寻找新的理论基础。

四、瑕疵出资股东表决权限制的再思考

（一）公司章程的契约性质对股东出资的影响

在我国民商合一背景下，民法与商法具有极强的共性与互通性，二者共同构成完整的私法体系[16]，《公司法》作为特别法以民法为基础，商事法律规范的理论构造离不开传统民法理论学说的支持，在《公司法》无法对瑕疵出资股东表决权限制作出充分解释的情况下，法理基础的溯源还是应回归传统民法领域，从基本的民事法律关系为表决权限制寻找法理依据。

公司章程是公司行使自治权的主要依据，根据《公司法司法解释三》第十六条规定，公司章程在限制股东瑕疵出资的过程中扮演关键角色。虽然关于公司章程的性质在学术界尚存争议①主要存在“自治规则说”“合同说”两种学说。参见陈彦晶：《公司章程性质的二元论路径与展开》，《经贸法律评论》2020年第6期,第68-82页。，对股东而言，股东出资行为实系股东与公司之间的股份发行合同，股东出资为获得股份的对价；对公司而言，发行给股东的股份为其获得股东出资的对价[17]，将公司章程定性为“契约”“合同”与现有与股东出资相关的法律规范更加契合。《公司法》第二十八条要求不按期缴纳出资的股东向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。与股份有限公司不同，有限责任公司各股东并无发起人协议，是否有股东出资协议也不为法律强制，因此，这里的违约责任的“约”应当也只能被理解为公司章程，股东履行出资义务也即履行契约义务，这也是公司章程中有关出资安排应被看作股东之间合同的一个明确的法律依据[12]75。除了《公司法》第二十八条外，《公司法司法解释三》第十三条第一款规定，股东未履行或者未全面履行出资义务的，其他股东有权请求其向公司依法全面履行出资。此处的“请求权”基础同样是在公司章程这一合同项下，已出资股东有权请求瑕疵出资股东承担继续履行的违约责任。在股东出资领域，公司章程的合同性质为股东瑕疵出资的规制措施奠定了理论基础，限制瑕疵出资股东表决权作为打击股东瑕疵出资的又一制度设计，可从公司章程的契约性质角度为其理论构建寻找新的思路。

根据公司章程的合同性质，《公司法司法解释三》第十六条对股东三项自益权作出限制的理论基础来源于公司与股东间双务合同中的对待给付[18]。股东出资与公司的权利赋予间具有履行上的牵连关系，即股东通过认缴出资换取股东资格从而享有股东权利，由此涉及双务合同中的先履行抗辩权[19]。股东作为在先履行方，其出资存在瑕疵即合同履行不符的情况下，公司作为另一履行方享有抗辩权，可对瑕疵出资股东其股东权利作出合理限制。因此，依据公司章程的合同性质，可从合同的履行与抗辩角度为限制瑕疵出资股东表决权的正当性寻找理论支撑。

（二）股东瑕疵出资与公司抗辩

根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”先履行抗辩权具有独立的适用空间，除去传统的三大构成要件，这里需要重点强调的是“相应”二字。先履行抗辩权的行使条件往往和主给付义务的履行与否有直接关系，并且要求双方义务有对价性[20]，也就是说，拒绝履行的内容应当与不符合约定的履行相适应[21]。依此规则，在股东瑕疵出资情况下，公司对股东的权利限制应当与股东瑕疵出资所可能造成的损害相对应，使公司与股东间的权利义务得到有效平衡。而现有对三种自益权的限制与股东瑕疵出资之间呈现一种失衡状态，公司抗辩权的行使无法达到阻止股东滥用权利的效果，二者之间的不对等无法使公司的先履行抗辩权得到有效落实，这便为表决权的限制提供了理论可能。

1.表决权限制的必要性：瑕疵出资对公司治理的影响

公司资本与公司治理是《公司法》两大核心制度，公司资本由注册资本（股东出资）、债权资本和公司自生资本三部分构成，股东出资作为公司资本的重要组成部分，构成公司人格独立与财产独立的基础。而公司治理的目的在于指引、协调和处理公司或与公司相关各类主体、机关、成员之间的权利义务关系[22]。股东出资瑕疵衍生于公司资本领域，股东表决权是公司治理领域的重心，如果说公司是由各利益相关者共同编织的一张“大网”，那么公司资本与公司治理便是这张“大网”的重要“连接点”，二者之间任何一方的变化都可能会给另一方带来连锁反应。从公司资本角度，1993年《公司法》颁布以来，经历了2005年、2013年两次修订，资本制度由严格的法定资本制向宽松的法定资本制过渡，最终在2013年确立了具有中国特色的认缴资本制[23]。认缴资本制虽未完全脱离法定资本制对股东出资及公司运营的束缚，但取消最低注册资本额、股东出资由实缴改为认缴、取消法定验资程序等一系列改革，顺应了市场经济发展要求，满足了社会对于创新创业的期待。虽然认缴制的建立使资本进入公司的渠道得以疏通，监督机制的失灵却导致大量资本涌入后资本的统筹管理陷入混乱状态。没有前端法定资本制下的源头治理，缺乏后端授权资本制下的董事监管，认缴制下我国对瑕疵出资股东规制处于“前不着村，后不着店”的尴尬境地，导致股东瑕疵出资始终处于高发态势。

从公司治理角度，要想实现对瑕疵出资股东的精准规范，最起码要在资本的进入或资本的管理阶段寻求改革。近些年来，美国在授权资本制的基础上进一步解放董事会权利，实现了授权资本制向声明资本制的二次飞跃。对前端资本进入阶段的层层加码不符合《公司法》发展趋势，只有从资本的管理与分配着手，才能实现对我国资本制度的完整改革。一方面体现为对我国董事信义义务的体系化构建；另一方面便是从公司治理入手，公司资本的调整不可能脱离公司内部机构而自行完成，需要在公司治理制度中明确规范控制资本流动的权利配置[24]。而表决权作为一种控制权，对股东来说是参与公司重大决策、选举管理者以及获取利益的重要工具，对公司来说是确定权利配置、决定公司话语权的主要标尺，因此，资本管理模式的更新以表决权作为突破口，势必会取得事半功倍的效果。

股东瑕疵出资取得股东资格，其目的在于行使各项股东权利，因此股东出资瑕疵不仅会对公司资本制度带来负面影响，更会通过各项权利特别是表决权的行使向公司治理领域渗透，仅从资本制度角度对股东瑕疵出资进行规制无法满足现实需求，只有从权利限制方面对股东表决权作出重新安排，才能在公司抗辩与股东瑕疵出资之间形成真正意义上的平等“对抗”。

2.表决权限制的克制性：以股东实缴出资为标准

除了表决权具有的固有权、共益权、控制权等属性外，表决权的比例股权属性为表决权的限制标准提供了依据。比例股权是指股东权利内容应当按照股东持有公司股份的比例来确定[25]。一方面，对表决权限制的目的是与股东瑕疵出资的程度相匹配，比例股权具有可分割计算的特性，客观上对瑕疵出资股东的股权进行相应限制不仅可能，而且简便易行[3]95。当股东存在出资瑕疵时，可以以其瑕疵出资比例作为限权依据，即“未缴纳多少或抽逃多少就限制多少”，股东最终只能以其实缴出资比例行使表决权[26]，将出资比例与表决权比例进行严格对应，可为对等目标的实现提供强有力的保障。2019年最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第七条认可了公司以决议要求股东在正常履行出资义务的前提下，按照实缴出资比例行使表决权的可行性①参见《全国法院民商事审判工作会议纪要》第七条规定：“……如果股东（大）会作出不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权的决议，股东请求确认决议无效的，人民法院应当审查该决议是否符合修改公司章程所要求的表决程序，即必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。符合的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”。若能对股东瑕疵出资情形下的表决权行使作出同样安排，将会使我国关于股东表决权的制度构造更加合理与健全。另一方面，股东按照实缴出资比例行使表决权也可为公司抗辩权的强化划定边界，对瑕疵出资股东的表决权进行限制，不意味着股东表决权的完全剥夺，更不代表股东资格的必然丧失。公司只能对股东瑕疵出资部分的表决权限制，对股东正常出资部分则不能限制，在追求平等对抗中对瑕疵出资股东利益的保护形成关注，从而防止矫枉过正。

3.表决权限制的弹性：对各类股东利益的平等考量

先履行抗辩权作为暂时性权利具备一定救济机制，先期违约人纠正违约，按合同约定履行义务，实现另一方当事人的履行利益，先履行抗辩权消灭[27]。一方面，对于瑕疵出资股东而言，对其表决权的限制并非一种不可逆的“永久性”措施，当股东按章程规定履行出资义务后，公司的抗辩权随之消灭，股东仍可按其出资比例享有表决权。赋予瑕疵出资股东必要的救济措施，会使限权措施更富弹性，保护有限责任公司的人合性。另一方面，对公司其他股东而言，加大公司的抗辩力度不仅是对瑕疵出资股东与公司间平等原则的有效落实，也体现对正常履行出资义务股东的尊重。在小股东因持股比例小而在公司设立初期处于弱势地位情况下，控股股东瑕疵出资却依然享有大额表决权，必然会使中小股东在股东之间的博弈中再遭打击，股东所遭受的不平等待遇极易对其形成负向激励，使瑕疵出资在公司内部逐渐蔓延。因此，限制瑕疵出资股东的表决权不仅为瑕疵的消灭留有空间，也可对公司其他股东形成保护。

先履行抗辩权为瑕疵出资股东的权利限制提供了依据，该理论所包含的对等原则要求加强公司的限权力度，而瑕疵出资对公司治理的影响使限权范围进一步明确，有必要对瑕疵出资股东的表决权限制以防其对公司治理的“恶意”干预。表决权的比例股权属性为权利限制提供了明确标准，先履行抗辩权的“暂时性”属性为瑕疵消除保留了可能，二者均为瑕疵出资股东提供了一定的救济措施，从而对各类股东间的利益进行有效平衡。

（三）对《中华人民共和国公司法（修订草案）》第四十六条的反思

十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称《公司法修订草案》）进行了审议并于2021年12月24日向社会公开征求意见，《公司法修订草案》第四十六条对股东未按期足额缴纳出资进行了更加细致的规定，在原有的补足责任与违约责任的基础上，增加了公司的催缴义务与股东的“失权”后果②参见《公司法修订草案》第四十六条规定：“有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。”。根据该条规定最后一句表述“该股东丧失其未缴纳出资的股权”，此处的“股权”应包括股东表决权。其看似解决了本文所探讨的瑕疵出资股东表决权问题，但与本文分析论证的结论相比，其所规定的瑕疵出资股东“失权”的法律后果存在诸多不合理之处。

1.失权设计与我国资本制度不相兼容

对股东瑕疵出资的规制要放在一国资本制度的语境下进行针对性分析。我国采取“催缴加失权”的规制体系虽是对德、美两国成熟的“失权”规定的借鉴①主要指德国《有限责任公司法》第二十一条和美国《特拉华州普通公司法》第一百六十四条。，但上述两国的规定均是建立在其授权资本制与许可资本制基础上，而我国在制度移植过程中却忽视了该规定与本国资本制度间深刻的内在联系。如前文所述，认缴制的确立使我国股东瑕疵出资的风险有所提升，对瑕疵出资股东的权利规制亟须明确并与认缴制相配套，但《公司法》对限制瑕疵出资股东的部分权利一直存有路径依赖，由现有的限制股东三项权利直接过渡到股东“失权”，改革的“步子”显然过大。即使此处的“失权”范围仅包括股东瑕疵出资部分对应的股权，但对瑕疵出资股东严苛的惩戒力度无疑是对前端资本改革的“过激”反应，使资本分配制度从一个极端走向了另一个极端，前端资本进入与后端资本管理呈现出一种新的失衡局面。当然，对公司资本制度的再修正也是本次《公司法》修改的目标之一，《公司法修订草案》第九十七条、第一百六十四条预示着我国公司资本制度正经历由认缴资本制向授权资本制转变的再起航②《公司法修订草案》第九十七条规定：“公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分,并可以对授权发行股份的期限和比例作出限制。”《公司法修订草案》第一百六十四条规定：“公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。发行新股所代表的表决权数超过公司已发行股份代表的表决权总数百分之二十的，应当经股东会决议。”，对前端资本进入领域的“松绑”确实要求后端资本管理制度的“收紧”，但无论资本制度如何更新，公司资本的两端始终要保持协调，忽视其中任何一方，都会造成资本制度内部的畸形，从而对公司的治理生态造成负面影响。

2.失权设计未能抓住表决权这一关键要素

从理论上来看，相较于职工、债权人等公司利益相关方，股东作为公司的剩余索取权人，承担了公司经营失败的主要风险。现代产权理论指出，一个有效率的产权安排必然意味剩余控制权与剩余索取权的对应[28]，股东为了保证自身剩余索取权能够实现，具备积极参与公司管理的内在动力，为补偿股东劣后受偿的风险和不利地位、褒奖股东冒险创新的企业家精神[29]，《公司法》自然要允许股东掌握公司剩余控制权，以达到权利和义务相对称、利益与风险相统一。剩余控制权与股东表决权直接关联，股东瑕疵出资对外代表着公司资本的减少，对内则意味着对全体股东剩余索取权的损害，若股东凭借不足的出资享有完整的表决权，剩余索取权与剩余控制权之间的失衡既无法对股东采取行动产生有效激励，更易造成股东的懈怠与不作为，以他人的成本作为自身滥权的代价[14]113。因此，“失权”制度看似对瑕疵出资股东的权利作出规制，但实质上却没有抓住表决权这一问题的关键，立法有必要对瑕疵出资股东的表决权作出限制，以防止个别股东以瑕疵出资为手段，借助剩余控制权对全体股东的剩余索取权造成进一步侵害。

从商业实践来看，股东与董事高管、股东与债权人、控股股东与中小股东之间的利益冲突是公司治理的三大主要矛盾，而控股股东与中小股东之间的利益博弈构成了《公司法》的核心，因此，对控股股东的权利限制与对中小股东的权利救济成为《公司法》立法与修法的主旋律。表决权代理、表决权拘束协议、累计投票制等都是《公司法》为保护中小股东利益所提供的救济平台，而控股股东为了扩张权利会在公司章程中对公司表决权作出重新分配。股份有限公司中，公司创始人为保持在公司中享有绝对的话语权，避免因公司收购或重组失去对公司的掌控，会在章程中规定远超其股权所对应的表决权比例，如阿里巴巴的“合伙人制度”、京东集团的“AB股设计”便是其典型代表。有限责任公司中，关于表决权的个性化安排也已出现①。所以，与其说控股股东与中小股东之间的对抗是股权的对抗，不如说其本质上是对表决权的争夺，谁享有绝对的表决权，谁的后续利益才会得以保证。对瑕疵出资股东进行“失权”惩戒看似“一揽子”解决了股东尤其是控股股东瑕疵出资的问题，但股权的减少在很大程度上不会对控股股东产生影响，其很容易通过章程的设定绕过法律规定的“失权”惩戒，在持股比例较低的情况下仍保持对公司绝对的控制。所以对瑕疵出资股东的规制要刺破公司股权这一制度假象，深入股东权利、直击股东表决权才不会为控股股东侵害中小股东利益留下可乘之机。

3.失权设计与相关制度存在概念混淆

股东“失权”“限权”“除名”本质上是三个概念。股东“失权”在外国是一个独立的概念②类似的规定还包括《日本公司法》第六十三条、《韩国商法》第三百零七条等。，指股东未按照公司章程缴纳出资或未按时缴纳出资情形严重时，公司通知其缴纳出资并给予一定宽限期，如果股东拒绝缴纳出资或宽限期届满后仍未缴纳出资的，公司将直接剥夺其股东资格的制度[30]。股东限权是根据章程或股东会决议对瑕疵出资股东的部分股东权利予以合理的限制，要求股东按照实缴出资行使权利。前者强调股东权利的剥夺，以股东资格的最终解除为导向，后者关注股东权利的行使，以股东行权依据的重新划分为目标。《公司法修订草案》第四十六条规定，股东瑕疵出资后失去的仅仅是未缴纳出资部分的股权，已缴纳的出资部分股权不受影响，股东资格在股东缴纳部分出资的情况下也不会遭到解除。如此安排使法律规制的目的与内容易出现错位。股东除名是指股东在涉及严重违反义务、犯罪行为等重大事由时，公司以决议的形式将股东资格解除。股东失权、股东限权、股东除名均是独立的制度体系，三者之间虽然存在一定交叉，但各自都有独立的运行逻辑。在现有《公司法》体系下，《公司法司法解释三》第十六条属股东限权制度，其中对股东权利的限制范围尚未明确，其第十七条名义上承担了股东除名的制度功能，但却融合了股东“失权”的规则特点，使该条陷入究竟属“除名”规范还是“失权”规范的纠缠中[31]，而真正的股东除名规则在我国尚未系统建立。因此，在没能对上述三项制度厘清的情况下，依靠单一的“失权”规定对我国瑕疵出资股东的规制作出模式化安排，可能会造成其基本概念的混淆以及法律适用的混乱。

因此，本文对《公司法修订草案》所规定的股东未按期缴纳出资，宽限期满后直接“失权”的规定持保留意见，应根据瑕疵出资的程度对股东“失权”与限权作出区分规定。对于股东严重的瑕疵出资情形即股东完全未履行出资义务或抽逃全部出资，可借鉴域外国家的“失权”规定，直接剥夺股东资格。但对于股东轻微的瑕疵出资即履行了部分出资义务或抽逃部分出资，可先对瑕疵出资股东的表决权等部分股东权利进行限制，要求其以实缴出资比例行使权利，之后再与股东“失权”制度相串联，在公司催缴后股东仍不缴纳的，讨论应否剥夺股东全部权利。此举一方面可对瑕疵出资股东的权利限制划定清晰范围，另一方面可填补股东瑕疵出资与股东权利完全丧失之间的空白地带，从而形成层次化的惩戒体系。

五、结语

股东瑕疵出资对公司所带来的负面影响已不再局限于公司资本领域，股东通过瑕疵出资侵犯公司治理的方式具有一定的隐蔽性。在立法层面，《公司法》第四十二条以及《公司法司法解释三》第十六条对瑕疵出资股东的表决权限制存在模糊规定，而《公司法修订草案》第四十六条所规定的“失权”后果未能抓住股东表决权这一关键因素，各项规范之间也存在界限模糊等问题。在司法层面，案例研究发现法官对于瑕疵出资股东表决权限制问题，存在不同的裁判依据与裁判理由。法律供给的不足与司法裁判的争议均要求，从理论上对瑕疵出资股东表决权限制问题作出合理解释。固有权与共益权理论本身所具有的缺陷使其无法为表决权限制提供有力的理论支撑，“契约法”视角下，先履行抗辩权中的对等原则可为表决权限制提供法理依据，股东瑕疵出资对公司治理的侵蚀要求加强公司的限权力度，瑕疵出资股东以实缴出资比例行使表决权可以与其瑕疵出资程度形成平等对抗，而表决权的比例股权属性以及先履行抗辩权的暂时性属性又为权利限制提供兜底保障，防止权利限制的泛化。因此，从表决权的限制方面对规制股东瑕疵出资作出考量，既是对资本认缴制的不断完善，也使股东表决权的行使能够更加合理与规范。