套路贷犯罪司法适用问题探析

李云飞 周晶菁

河南检察职业学院，河南 郑州 451191

一、套路贷的民刑界限

（一）套路贷民刑界定之困惑

套路贷的民刑责任界定之问题，首先源于司法解释之明文规定。依据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》要求，民间借贷的出借人是希望在到期后依照合同的具体内容归还本金或获得利率，既不出现违规侵占别人财产的目的，也不会在订立、执行借款合同过程中采取虚增借款数额、造成错误支付痕迹、故意编造违约、肆意确定违约责任、毁匿还款凭证等行为。该意见对于如何界定民间借款作出了规定，却未能有效厘清套路贷之民刑边界：首先，套路贷犯罪活动大体上都要通过民间贷款实现，单纯运用犯罪手段实现套路贷的情况并不多见。既然通过民间借贷实现，行为人和被害人相互之间就具有着意识的自治，这毋庸置疑。其次，主张民间贷款的出借人并不具备非法侵占他人财物的目的，在司法机关实践中许多主张民间贷款的行为人主体上也面临着占有目的[1]。如果有意拖欠而不还就达到了非法占有目的。最后，把造成虚构给付印迹、毁匿还款证明等，当作民间借贷和套路贷犯罪行为的实质差别也不恰当，因为在民间借贷纠纷中行为个体并不承担支付义务或拒不承认已经进行的支付，因此造成虚构给付印迹、毁匿还款证明等，就是客观存在的。

必须注意的是，在我国相关的法律法规中，不断把假借民间贷款为名、以民间贷款为幌子构成伪造债权债务等行为当作套路贷违法或犯罪的基本特征，这显然是不符合事实的。在我国司法实务中，许多套路贷是依据合理、高效的民间借款，并透过设定套路不法取得别人钱财，而不是透过假借民间贷款之名创造虚构的债权债务达成不法取得别人钱财的目的。

（二）套路贷民事违法行为与套路贷犯罪行为的关系界定

通常情形下，划分套路贷民事违法行为与套路贷刑事案件相对简单，仅须按照行为的社会危害性程度就可以划分为民事违法活动和刑事犯罪。界分民事违法和刑事犯罪标准，一般可从如下几个方面入手：一是主观目的。民事欺诈行为人仅以欺骗他人为一定的意思表示。“套路贷”犯罪行为人则无心于被欺骗人的意思表示，仅为欺骗他人自愿交出财产而占有之。二是行为的有效性。民事欺诈从法律效果上并不要求或直接促成被害人自愿将财物支付给行为人。“套路贷”犯罪会直接造成被害人自觉将钱财支付给犯罪行为人。三是被害人受骗原因。民事欺诈，不需要犯罪行为人的欺诈活动就可以引起被害人陷于错误意见，而“套路贷”犯罪则需要证明套路行为与被害人受骗之间存在因果关系。四是被害人陷于错误的必要条件。因为“套路贷”犯罪需要被害人足以陷于错误意思，因而如果犯罪时被害人未尽谨慎义务，就可致犯罪行为人的免责。构成的民事欺诈并不要求被害人能陷入错误认知，因而也无需就犯罪对被害人尽警惕义务，但犯罪行为实施者也不得相应解除民事责任[2]。

令人困惑的是，某些犯罪行为同时符合民事违法行为和刑事犯罪的特点，区分起来并不简单。民事诈骗和债务纠纷等特殊场合下，从表面上也常可能满足上述的这些客观条件。但在司法实务中，极为普遍的套路就是放贷人在借贷过程中，以行业法规等名义，诱骗被害人接受带有明显陷阱性质的条件，并由此获得了巨大非法收益。

针对上述情况有多种观点。一种观点着眼于犯罪行为本质，指出凡是故意制造圈套非法占有他人财物的，不管如何都应当以犯罪行为论处。当然，如何确定为诈骗犯罪，还必须根据犯罪行为特点加以具体分析。但第二种观点则与前一种观点立场有所不同。该论点从被害人的视角入手，把被害人因素引入了对行为人归责的考虑之中，并作为在必要时免除对行为人刑事责任的合理理由。两种论点都基于不同角度而给出了不同结论，各有其道理。但是，假如将被害人自觉接受的有关条件作为排除事由，而在司法机关实务中能确认套路贷为犯罪行为的将少之又少，是因为大多数情形下被害人所遭受的套路贷诈骗都源于自觉。笔者以为，确定套路贷之罪，既应立足于行为，也应考虑被害人的自由意志因素[3]。而对于被害人之心理因素及其对行为后果判断之影响，如德日刑法学说中的被害人信条学理论，以及英美法系等各国刑法学说中的被害人心理谨慎义务理论等学说，都已经作出了比较全面的阐述。我们认为，在套路贷违法犯罪活动中，首先必须确定在被害人允许的场所，不得一概排斥构成“套路贷”犯罪。至于到了什么程度上被害人愿意才能够排除对行为人的罪责，则必须立足于我国民间借贷行业状况和被害人本身原因等因素加以分析。在我国，民间借贷可以缓解商业银行信贷融资短缺，促进国民经济发展。但它本身具有的随意性、高融资风险的特点，将提高银行融资成本，从而提升民间投资收益率水平。但是，衡量被害人的自我防护能力和有无尽审慎义务时，也不能简单地以被害人相信行业法规并且多次承担了畸高的利率、违规金等为根据。所以笔者认为，我国刑法应当以被害人认识或者应当知道行为人所采用的手法为犯罪行为。在此情形下，假如行为人仍然采用了借贷方法并深陷其中，那么就必须说明其对被害人的自我防护能力有可预测性或者没有尽审慎的义务时，才不会构成犯罪。否则，就可以按照“套路贷”犯罪论处。当然，明白套路贷非法和明白行为人有套路是两回事。客观来说，以金融业务规范为由设计“砍头息”、畸高的利率、违约金等，都存在套路行为，而被害人为此也通常心知肚明。所以，明知有套路仍可构成套路贷犯罪行为，却无法成为解除犯罪活动对被害人的可预期性以及未尽谨慎义务的合理理由。

二、诈骗罪和黑社会性质组织罪的认定

（一）“套路贷”中诈骗罪的认定

套路本身就含有欺诈、蒙骗之意，故将“套路贷”犯罪界定为诈骗罪是很易于做到的。在审判实务中，更偏向于对套路贷的犯罪行为以诈骗罪论处。但一概将“套路贷”认定为诈骗罪并非没有问题。

第一，“套路贷”并不均具备诈骗罪的基本构成特点。在司法实务中，人们为什么会把“套路贷”行为界定为诈骗罪，通常源自于将“砍头息”或较高违约责任金等界定为欺诈方式获得财产的行为。主要问题就是，行为人不是依靠虚拟实际、隐藏真实获取“砍头息”或较高违约责任金等不法利益，这是借款时预先借贷双方共同确定的。这样预先确定的“套路贷”，当然不包括虚拟实际、隐藏真实的犯罪行为。行为人收到在借款合同中预先确定的“砍头息”等，被害人并不存在错误认识。此外，行为人先把借款贷给被害人也与诈骗罪的本质特征相悖。民间借款行为人必须先支付贷款，此时行为人反而容易受到经济损失，这样支付物品的方法与欺诈刑事案件中被害人自愿支付物品之特点相悖[4]。

第二，它不具有犯罪的实行化特点。众所周知，实行行为是具有损害法益保护之危害性的构成要件行为。由于实行行为原本是可以视为所有构成要件之核心内容的犯罪行为，它必须具有在所有构成要件中所表示的构成要件要素，因而各种实行行为中均必须包括对法益侵害之危害性的内容。缺乏实行化特征，就是无可能会导致法益损害，也就无法以犯罪行为论处。砍头息、肆意确定违约责任、故意编造违约、毁匿还款证明等，显然都不存在直接损害他人财产之现实危害性，也没有直接违反刑法所保护的法益，不具有实行行为性质。一方面，在借贷人不遵守非法协议的情况下，如果不通过其他手段，这类行为就不可能侵占借贷人的财物利益。但是，如果借贷人明知协议为非法的而自愿遵守，虽然在民事上也可以无效，但也属于自愿放弃财产权利的情况，则难以确定其犯罪事实。事实上，只要行为人的套路没有通过虚增本金、虚拟给付方式，或以向借贷人借款之名行诈骗为实的情况，则仅需承担民事责任。

（二）“套路贷”中黑社会性质组织犯罪的认定

众所周知，黑社会性质组织存在着四种典型特点，即组织特点、经济特点、行为特点与非法控制特点。但客观地说，从组织特点、经济特点和行为特点上，黑社会性质组织和一般刑事犯罪之间并无实质差别，而非法控制特点才是界分二者的重要基础内涵。由于黑社会性质组织犯罪行为，不管是通过暴力、威胁方式或者非暴力手段进行，其目标通常是希望在特定范围内或者行业内产生非法控制特点或严重危害，从而严重破坏正常国民经济、社会秩序。所以，确定某一刑事犯罪为刑事犯罪集团或者黑社会性质组织，重点取决于该刑事犯罪是否具备非法控制特点。黑社会性质组织的非法控制特点，具备如下特点：一是对其他人产生了整体性的支配力、行动支配力或意念支配力；二是在相当程度上，对社会产生了冲击力。在确定某一刑事犯罪为刑事犯罪集团或者黑社会性质组织时，可根据以上两种特点对其进行认定。

三、先前犯罪及后续行为的罪数认定

（一）先前犯罪行为及后续犯罪行为构成一罪的情形

针对形成非法债务的先前行为，与实施非法欠款的后续行为均构成一罪的情形，司法实践中的处断方法可谓意见纷呈。有以先前犯罪论处的，也有以其后犯罪论处的，还有对先前犯罪进行数罪并罚的。就如前所述，对于前罪形成诈骗罪、后罪产生了敲诈勒索等犯罪的场所，有判决认为构成诈骗罪，有判决认为构成敲诈勒索罪，有判例认为可以诈骗罪与敲诈勒索罪进行数罪并罚。那么，在这些情况下究竟是成为一罪还是是数罪呢?如果成为一罪，到底是构成诈骗罪还是敲诈勒索罪呢?

关于在各种犯罪行为之间确立吸收关系，在理论上有一个基本准则，就是高度行为吸纳了低度行为。所谓高度行为吸纳低度行为，是指从犯罪行为特性、犯罪行为情境、经济社会危害严重程度和法定刑等各方面综合考虑。因此，对先前诈骗罪行为和后续敲诈勒索罪行为，一般应对诈骗罪和敲诈勒索罪进行综合比较。

但是，“套路贷”与犯罪分子的先前犯罪与后续犯罪之间并没有必然形成吸收关联，最典型的情形就是诈骗罪和虚假诉讼罪等。在司法实践中，在犯罪者利用诱骗方式和借贷人取得了形式上合法的借款协议以后，在许多情况下还会再利用起诉方式取得财物。而根据相关司法解释的规定，如果行为人单方或与他人通过串通，虚拟身份、契约、侵权、遗产等民事法律关系的，构成虚假诉讼罪。由此可见，“套路贷”的犯罪行为者通过虚拟身份、契约等民事立法关系骗取钱财的，不仅是诈骗罪的客观条件，而且还符合虚假诉讼罪的客观条件。

（二）先前犯罪行为及后续犯罪行为所构成数罪的情形

先前行为或后续行为构成数罪的，可以大致分为以下三个情况：一是先前行为构成一罪，后续行为构成数罪；二是先前行为构成数罪，后续行为构成一罪；三是先前行为和续后行为均构成数罪。对于此类情况，司法机关在处断时比较常见的方式是，对前罪和后罪进行了数罪并罚。例如，在由虞某等人实施的“套路贷”犯罪行为中，先前行为被确认为诈骗罪，其后被告人还实施了抢劫和非法拘禁行为，检察机关以诈骗罪、抢劫罪和非法拘禁罪进行数罪并罚。笔者以为，这种界定是无视“套路贷”犯罪行为中，先前行为和续后犯罪行为之间具有特定关联的体现，有所不当。如前所述，套路贷犯罪行为中的先前犯罪行为与后续犯罪行为具有直接吸收关联，依据理论学说一般不应该数罪并罚。若《刑法》规定为数罪并罚则直接依据《刑法》规定定罪，若没有规定应该依据吸收关系以较重的犯罪论处。