非法利用信息网络罪适用中存在的疑难问题研究

申学宏

重庆市黔江区人民检察院，重庆 409000

信息网络的发明创造是迄今为止人类文明史上最具活力的新鲜事物，展现出前所未有的生机与活力，自其出现后便被人们疯狂地追捧，小至牙牙学语的黄童，大至耄耋之年的白叟，都不知疲倦地徜徉在信息网络中。网络空间早已从刚开始时的“虚拟”转化为触手可及的“现实”，从简单的“传播媒介”转化为丰富多彩的“平台载体”，正是这些变化，让信息网络空间与人们现实生活的世界交织得更加紧密，它们就如同“鸟之双翼、车之两轮”，命运相连、不可分割。然而不可回避的是，在信息网络迅猛发展的同时，与之相伴而生的便是层出不穷的网络犯罪问题，传统犯罪在披上网络的外衣后，变得更加隐秘和便捷，逐渐成为近年来犯罪的新形式。全球化的趋势日益加强，一切妄图通过切断网络阻断犯罪的设想都是痴人说梦。如何在利用信息网络的同时对网络犯罪进行行之有效的制裁，必须牢牢把握网络犯罪类型的独有特性。《刑法修正案（九）》正是在这种背景下应运而生，其专门增设了非法利用信息网络罪，对于预防和惩治网络犯罪具有里程碑式的意义。但是，当前我国对非法利用信息网络罪的理论研究还未达到完全成熟阶段，而实务操作中对该罪在犯罪构成方面、此罪与彼罪、刑罚问题等均存在争议，因此，笔者结合司法实践中非法利用信息网络罪法律适用的诸多困难及对该罪名的一些粗略思考，尝试分析非法利用信息网络罪的立法背景、产生后的积极意义、适用中存在的问题，以期能对补充和完善该罪名提出些许建议。

一、信息网络环境形势及相关法律规定

（一）信息网络环境形势

信息网络的快速发展，加快了世界一体化进程，人们生活的空间逐渐被缩小。尤其是“自媒体”时代的到来，只需要一部手机，人人都可以成为宣传者，都可以成为时代的代言人。不难发现，网络一方面给我们的生活带来便捷，但另一方面也产生了许多消极的影响。一些网络推手、网络水军等群体恶意利用信息网络浏览量大及其便利性等特点，采取组织策划并制造传播谣言、蓄意炒作网络事件、传播虚假信息、对公众人物进行抹黑获取“流量”等方式，达到攫取非法利益的目的。如在火极一时的“秦火火”案中，表面看是网民被蒙在鼓里、不知真相，容易被不实言论欺骗，分析其根本原因则是我国法律法规对非法利用信息网络犯罪没有进行严格规定，导致犯罪分子怀揣侥幸心理，经常游走在法律边缘，甚至逃脱司法机关的视线。信息网络与生俱来就存在一些难以克服的弱点，譬如口口相传、道听途说、人云亦云，这些都会导致信息的真实性在传播过程中一步步偏离轨道，一些别有用心的传播者在转发的同时或添油加醋，或断章取义，导致信息不断偏离本意乃至南辕北辙。这些漏洞给网络犯罪提供了空间，致使信息网络犯罪如雨后春笋般迅猛增长，且犯罪花样越来越多，超越了国界、传统意义上的物理空间。因而，有识之士纷纷呼吁，国家要加快相关立法步伐，堵住涉信息网络犯罪的漏洞。

（二）相关法律规定

我国《刑法》第二百八十七条对利用计算机实施犯罪作出了规定，［1］但该规定本身就比较泛化，不够详细和具体，再加上近年来利用信息技术手段实施的犯罪，早已超出了传统意义上的计算机，尤其是手机等电子产品的大量问世，其功能和作用远远超越了传统的计算机，利用手机便可以实现犯罪预备、犯意联络、犯罪实行等一系列操作，我们都知道法律具有滞后性，《刑法》也不例外，面对这类案件，传统的规定在实务操作中缺乏明确的依据。况且，随着近年来信息网络技术的日益提升，我国网民数量急速增长，网络领域已深入人们生产生活的方方面面，新的网络犯罪活动也风起云涌，之前的法律法规明显不能有效打击与日俱增的网络犯罪增长态势。基于此，《刑法修正案（九）》增设第二百八十七条之一，其中增设了三款对二百八十七条进行了补充规定，该规定对非法利用信息网络犯罪形式进行了明确和细化，犯罪分子使用网络的具体行为都能在该规定中找到对应的依据，大大提升了司法工作者在实务操作中的可行性。首先，从利用信息网络罪这一概念来看，既包括了传统的计算机，也包括了手机等新的电子产品，即所有涉及信息网络犯罪的客体都囊括了进来，这就大大提升了法律适用的范围。其次，从三项具体规定来看，将实务中常见的形态直接进行了规定，用法者很容易找到相关联的点，且这三项对信息网络的事前、事中各环节可能出现的情况都进行了规定，让信息发布者这类前端人物也休想逃脱法律的制裁。最后，从广义上说，自然人和单位皆为网络服务提供者，［2］对于单位犯此类罪行的，对单位科以罚金，并对关键的自然人也进行处罚，“双重”处罚重压之下，让那些寄希望于披上单位外衣的犯罪分子也无处遁形。

二、非法利用信息网络罪适用存在的疑难问题

（一）相关法律法规不健全

当前，我国仅《刑法》和有关司法解释对涉信息网络类违法犯罪活动有规定，别的法律部门对该类犯罪活动几乎没有规定，即使有规定也偏原则性或较为笼统，可见当前法律法规对该类犯罪的规制还不够全面和系统，导致信息网络准入门槛很低，任何人都可以在网络上随意发布信息；加之当今自媒体高度发达，智能手机的大量普及，让发布、传播信息变得触手可及，与此同时，法律的空白地带带来的必然是让不法分子有机会游走在法律边缘，乃至钻法律空子，肆无忌惮地发布虚假信息进行违法犯罪活动。再者，由于监管制度软弱和缺位的现象广泛存在，相关信息传播的平台、网站、媒介等，往往一味地追逐信息发布和传播所带来的经济利益，对信息来源的可靠性、合法性、真实性没有一一进行严格把关，甚至在明知是虚假或者违法信息的情况下，为了攫取丰厚可观的经济利益而不加以阻止，这就从很大程度上放纵了虚假、违法信息肆意传播。

（二）网络违法成本低，犯罪频发

众所周知，《刑法修正案（九）》对信息网络犯罪增设了相关明文规定，但是总的来说对于涉及信息网络一类犯罪的打击力度依然不够，犯罪分子没有从内心深处感受到惧怕和强有力的震慑。《刑法》拟制对犯罪分子判处三年有期徒刑以下的刑罚，并处或者单处罚金，对罪犯有一定的震慑和惩处作用，但是由于网络犯罪具有特殊性，波及面广泛，造成的损失巨大，犯罪分子往往以较低的违法成本就可以获得较高的经济利益。例如在一起传播淫秽物品牟利案中，犯罪分子只需要一部手机，便可以借助网络平台进行直播，通过直播刷“礼物”的方式，大量“粉丝”便心甘情愿地将真金白银送给“主播”，对于那些文化程度较低，又不喜欢通过自己的辛勤劳动获取正当报酬的人来说，这样轻轻松松便可以获得上万元的收益便成了他们的生财之道。与之相比，其他同等工作乃至收入更低的工作，要么对知识文化要求比较高，要么需要付出更多的体力劳动，这对一部分好逸恶劳的人来说，勤勤恳恳干活获取正当报酬无疑是天方夜谭。曾有犯罪分子坦言：网络世界是虚拟的而不担心遇到熟人，羞耻心便没有那么强烈，“表演”起来会更加大胆，就会获得更多的经济收入。在这样的“高收益”“低风险”的利益驱使下，不少犯罪分子甘愿铤而走险，不惜走上违法犯罪的道路，导致信息网络犯罪案件频繁发生。

（三）非法利用信息网络罪呈现被虚置和“口袋化”现象

当前，造成非法利用信息网络罪呈现被虚置和“口袋化”现象的原因并非单一的，其受到多方面因素的影响。一是法学界思想的影响。每当非法利用信息网络案件发生时，通常都已经达到传统关联犯罪的实行阶段，法学界往往以预备行为实行化的传统理论解释该罪，直接运用常见的、具体化的传统关联罪名及其共犯形态、犯罪发展阶段加以评价，这一现象无疑是导致非法利用信息网络罪被虚置的首要原因。二是受到吸收犯理论的影响。具体个案中，预备行为的出现往往与实行行为相伴而生，而按照吸收犯理论来分析，在案件定性时只能按照实行行为涉及的罪名来作考虑，加之《刑法》早已对这类犯罪的实行行为作了明确细致的规定，客观来说，拾漏性、补充性是非法利用信息网络罪与生俱来的兜底特征。在案件办理过程中，每当传统关联罪名难以有效评价传统关联犯罪时，非法利用信息网络罪就会浮现在司法人员的脑海中。三是其所保护的法益过于泛化。非法利用信息网络罪所保护的法益普遍呈现出平平常常、抽象泛化，甚至模糊不清，其规制的发布信息、设立网站、设立通讯群组等三种行为，是正常学习、生活、工作中许多人都会涉足的行为。此外，在“先发制人”的预防性犯罪刑事政策指引下，也进一步加剧了该罪被虚置和“口袋化”。

三、强化打击非法利用信息网络犯罪的建议

（一）推动网络立法和执法有效衔接

在充分认识到当前信息网络立法还很单一、远远不够的基础上，要着眼于民事、行政等其他部门领域，在这些领域加强防止非法利用信息网络行为的规定，适应当前社会信息网络迅猛发展的需要。与此同时，还要推动网络立法和执法有效衔接，让法律具有鲜活的生命力，真正做到科学立法、严格执法。首先，要提高网络信息的准入门槛，减少信息发布和传播的随意性，对网络信息的活动空间进行规制，阻止违法违规的信息肆意发布传播，有关平台、网站等网络运营商应当加大科技投入，可以充分运用信息技术手段，如对未成年等特殊群体实行限制进入或限制发布、传播的措施。其次，加强信息网络的审查力度，公安、市场监管、网信等多部门联动，全方位、多角度、深领域开展“净网”行动，不断压缩违法违规信息在网络上的生存空间。此外，还应加大普法力度，按照“谁执法、谁普法”的原则，全面提高法律工作者、网络从业者、网民的法律素养，做到知法、懂法、守法、用法，自觉抵制虚假、违法违规的网络信息，让网络空间成为我们生活的一片“净土”。

（二）加大对网络犯罪的惩处力度

当前，信息网络违法成本普遍不高，违法犯罪后受到的制裁远远低于通过违法犯罪活动所取得的利益，巨额利益的驱使极易让犯罪分子产生侥幸心理，挖空心思铤而走险，其呈现出的最终结果是导致网络类犯罪案件频繁发生。《刑法修正案（九）》增设三款对该类犯罪进行了规制和处罚，能够震慑犯罪分子，但是仍呈现出刚性不足、震慑不够的特点，犯罪分子在被惩处后，依然可能再犯，因此应当在坚持罪责刑相统一的前提下，适当加大对该类犯罪的处罚力度，比如对该类犯罪情节特别严重的情形，提高法定刑，让犯罪分子充分感受到法律的威严，促使其在实施该类犯罪活动前“三思而后行”。此外，还可以对涉信息网络类犯罪分子进行相应的资格限制，比如在相关领域和一定时间段内，对特定人员进行某些资格限制、禁止其传播或发布网络信息等，从源头上铲除该类人员违法犯罪活动的“土壤”。

（三）防止该罪“被虚置”和“口袋化”

脱离非法利用信息网络罪这一罪名设置的社会环境、立法本意、独立内涵，人为地强加干预过度解读为预备行为实行化，诸如此类的这些做法会导致法律适用者陷入一种充满神秘气氛、越解释越迷茫的抽象理论释义中，钻进“抽刀断水水更流”的理论怪圈中难以自拔，反而将对本罪独有、客观存在的犯罪主体、犯罪客体、犯罪目的、致害行为、“情节严重”等犯罪构成要素的理性分析抛诸脑后，这无异于削足适履、本末倒置。因此，要想防止非法利用信息网络罪“被虚置”和“口袋化”，首先就必须将预备犯理论从该罪中剥离出来，始终从该罪的构成要素着手解释，才有机会冲云破雾，做到不脱离该罪名的本意。同时，在该罪的司法适用中还要始终坚守宽严相济的刑事政策，认真领会、全面把握一定时期内党和国家的司法理念，才能在实务工作中切实做到宽中有严、严中有宽，最终确保该罪的独立适用，达到罪责刑相统一。