临时复制的法律规制问题探究

薛 雨

三门峡职业技术学院，河南 三门峡 472000

一、典型案例

（一）案件情况简述

某讯公司诉用户和某宝网络版权纠纷是我国著作权法上的一个典型的案例。该案系因用户在某宝网上销售“某软件”号码所引发，某软件著作权人某讯公司以其侵犯公司计算机软件著作权为由向法院提出了起诉。同时，某讯公司还以某宝公司“明知某宝网上的卖家销售某软件号码的行为属于侵犯他人著作权”却“仍然为其实施侵权行为提供便利条件”为由，将该公司一并起诉。本案二审法院认为：“被上诉人（即某讯公司）只允许某软件初始用户复制下载某软件客户端软件，也只有合法取得某软件号码的用户复制下载某软件客户端软件才合法。原审被告未经许可出售某软件号码，会导致某软件客户端软件被非法复制，这显然侵犯了被上诉人的涉案计算机软件著作权。”倒卖某软件号表面上是将软件进行买卖，实则卖的是某软件号码里面的信息内容，卖给他人之后，当买家登录了某软件之后，某软件号码中所含信息就会被复制在计算机的存储设备里，构成了临时复制。

深圳市中级人民法院作出终审判决，依据了《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第五项的规定，支持了某讯计算机公司的主张。认为和某宝公司是对某讯软件著作权的侵权。

（二）案件反映出的问题

第一，我们对临时复制的法律性质没有明确的规定。对于临时复制究竟是否应当归纳为传统意义上复制权的范畴，应当对其有一个明确的法律定性。第二，我国现行的法律体系中没有对临时复制问题的法律规定，这就造成了在司法实践中涉及临时复制的问题，法官作出裁判时也没有明确的法律依据，有较大的自由裁量权。由此可见，对于临时复制的法律性质及其规制问题研究需要引起我们的重视。

二、临时复制的概念

对于临时复制的概念，学术界对此有不同的观点，通过上述的案例中的临时复制问题可以看出临时复制其实是产生于计算机的运行。本文中对临时复制的概念为，临时复制是指在计算机运行中，计算机对其内部存储器中的数据进行处理时所产生的临时性存储，并且生成的复制件会随着计算机断电或者重启而消失的过程。因为这种存储具有随机性和临时性，所以被形象地称为临时复制。［1］

三、临时复制的特征

根据我国《著作权法》第十条第一款第五项对于复制权定义来看，传统的复制是指对作品的内容的再现，要求以一种方式来将著作物的内容再现于有体物上，这里就体现出传统的复制权的两个实质要件即“有形物质载体”和“持久固定”。从传统意义上的复制来看，临时复制具有与其相似的特征，也有与其不同的特征。

第一，广泛性，由于临时复制广泛存在于网络传输和单机运行过程中，其产生并且贯穿于整个计算机运行过程，因此临时复制行为就具有庞大的数量，广泛存在。第二，临时性，临时性是临时复制所具有的最典型的区别于传统意义上的复制的特点。因为临时复制主要在计算机内部以及计算机网络上产生，这是一种动态存储，并且会随着计算机的关机等操作而消失，也不需要过多的前提条件，而且其随着技术指令的完成或者计算机网络的停止使用而消失。第三，动态性，因为临时复制产生于网络计算机的运行过程中，相较于传统的复制来说，临时复制产生的“复制件”具有动态性，会因为用户的操作使用发生变化，内容不断发生更新，形式也不断地变化。

四、临时复制是否应当纳入复制权的范畴

通过对学术界的各种学术观点的分析和比较，在对他们的基本观点进行比对讨论以及结合域外现有立法来看，折中说更加合理并且所持观点更可以有效地解决目前存在的临时复制问题。“某讯计算机公司诉和某宝网络版权纠纷”案例暴露出临时复制现如今的尴尬地位以及临时复制急需法律规制。临时复制的法律性质问题即临时复制是否应当纳入复制权是我们的核心问题，只有当我们明确了临时复制的法律性质，才能对临时复制问题在制度上进行规制，统一司法实践中法官在面对临时复制问题时的法律依据，更好地保护著作权人的权利。通过前文的论述和分析，总结以下个人观点。

（一）临时复制应当属于复制

对于临时复制的法律性质认定，我们应当将其纳入复制权的范畴之中。当今我国正处在网络信息发展迅速的时期，临时复制问题已然成为网络著作权中十分重要的问题，我们对待临时复制的态度需要转变，应当将临时复制纳入复制权的范畴，著作权人对于临时复制行为侵害其合法著作权的可以告其侵权。通过上文中的论述，笔者认为临时复制完全符合复制权的范畴。

（二）采用“折中说”的观点

本文同意最后一种观点即“折中说”的观点。“折中说”的观点最为合理中肯，肯定了临时复制属于复制权的法律性质，并且区分对待临时复制，将不具备独立经济价值的临时复制行为适用合理使用制度。这样一方面承认了著作权人拥有临时复制这一专有权利，另一方面一些不具有相对独立性的经济利益的临时复制比如大众浏览网页行为等应当合理排除在复制的范围之外。这是采取了“折中说”的观点，也是一种比较合理的立法模式。

（三）增加在线浏览、在线阅读产生的临时复制

随着网络中资源的日益丰富，如今利用上网进行在线阅读和浏览是人们获取最新资源以及信息的主要方式。我们在使用计算机进行在线浏览、阅读的同时，会随着我们点击页面而产生临时复制，将我们浏览的页面内容短暂地存储在我们的计算机的存储器中。在线浏览网页和在线阅读信息都不存在再次复制和传播的主观目的，这种临时复制行为不是为了创造经济收益，没有出于商业目的，也不会侵害原著作权人的合法权益，是符合合理使用制度的。

（四）增加使用数字图书馆产生的临时复制

对于数字图书馆来说，用户可以首先注册成为数字图书馆的会员，然后通过付费或者免费阅读数字图书馆提供的他人已经出版的图书。［2］有些数字图书馆的设立目的仅仅限于保存和陈列的需要，那么我们就将其规定为合理使用。

（五）增加使用网络在线教育平台中产生的临时复制

随着教育模式的多样化，如今许多网络在线教育的网站涌现出来，学生可以通过在线教育网站提供的即时视频、直播等方式进行学习，学生在点击网络在线教育中提供的视频、直播进行播放的时候，视频中的内容会临时储存在计算机中，就会产生临时复制。由于这种在线网络教育的目的是便于进行授课，学生不需要亲自去学校就可以完成课程，其目的是教育和学习，我们可以要求网络在线教育机构控制访问、控制下载、控制硬件连接等技术措施，最大可能地去保护版权人的利益。

（六）增加云盘文件传输与共享中产生的临时复制

笔者认为，只要云盘文件是合法且是他人发布的作品，云共享和云传输只是一种途径，这过程中产生的临时复制应当被纳入合理使用范围，在传输过程中产生的临时复制应当被视为合理使用。

（七）在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》中增加对临时复制的规定

通过上文中的“某讯计算机公司诉和某宝网络版权纠纷”案，可以看出临时复制问题已经在计算机软件中有所体现。用户通过安装软件、使用网络软件的过程中就会发生临时复制，用户在使用完软件之后关闭计算机就没有复制的痕迹了，但是在短暂存储的过程中可以利用临时复制软件进行复制、传播等损害著作权人的行为。如今很多出于个人目的使用计算机软件进行临时复制的现象频频发生，要想避免版权人的利益受到损害，《计算机软件保护条例》第三条中关于复制的规定过于简单，没有涉及到临时复制问题。想要避免此类案件，我们就应该在《计算机软件保护条例》中对临时复制进行明确的规定。只有在《计算机软件保护条例》中明确了临时复制的相关规定，才可以有效地规制临时复制在计算机软件中产生的侵害著作权的问题，避免“某讯计算机公司诉和某宝网络版权纠纷”案件的再次发生。

《信息网络传播权保护条例》的制定是为了保证《著作权法》中计算机网络相关问题的有效实施。在《信息网络传播权保护条例》起草过程中，有人提出，《信息网络传播权保护条例》应当对临时复制加以规定。［3］经会同国务院有关部门反复研究后认为，禁止临时复制的关键是制止终端用户在线使用作品，而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，该条例没有规定禁止临时复制。这个问题，我国国务院法制办的发言人就《信息网络传播权保护条例》出现的问题指出：有人建议我们去规定临时复制问题。但是在研究后认为，禁止临时复制就是要禁止在线浏览的公众行为，也要禁止作品的商业价值的流通，这样的做法是不可行的。这一发言很明确地代表了我国立法者对于临时复制的态度，他们对临时复制的认识局限于“在线浏览”“大众使用网络”等普遍使用计算机的行为，这样的认识忽略了现如今很多人想利用法律对于临时复制规定的空白，通过临时复制行为进行违法的再利用、传播，侵犯了著作权人的权利。

综上，现行法律体系中没有明确的法律条文对临时复制进行规制，导致司法实践中很多案例法官没有可依据的法律条文，因此在做判决的时候就有很大的自由裁量权。“临时复制”的法律规制问题困难很多，我们可以在《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》中增加对临时复制的规定，争取兼顾著作权人和公众的利益。

五、结语

临时复制是当今时代网络著作权侵权中的新问题，无论是国际还是国内对临时复制问题的讨论从未停止，临时复制已然成为饱受争议的法律问题。在国际社会已经掀起将临时复制纳入复制权的浪潮里，我们也应当正视临时复制带来的著作权侵权问题，尽管我国现在对于临时复制的研究成果不多，但是仍旧引起了广泛的关注，时代的发展要求我们去正视临时复制问题。我国需要结合自身的国情和立法、司法现状去解决临时复制的法律性质及其规制问题，综合考虑各方面的利益，权衡利弊，以保护著作权人的合法权益，同时保证大众应享有的利益。［4］

本文中的创新论点就是认为应当将临时复制纳入复制的范畴，在我国的学术界，多数学者都持否定说的观点，［5］认为临时复制完全不同于我们对于复制的认定，不应该将其定性为复制权的一种加以规制。本文中通过将临时复制与复制权通过概念、特征等方面进行对比分析，得出结论：临时复制符合复制的构成要素，并且行为人可以通过短暂存储下来的“临时复制件”进行再复制、再传播、再利用创造经济价值，损害原著作权人的合法权益。文中通过四个部分阐述了临时复制的法律性质及其规制研究的问题，对于临时复制法律性质比较四种观点之后，文中采用了“折中说”的观点，即首先认为临时复制是一种复制，其次将临时复制区分为具有独立经济价值和不具有独立经济价值两种类型，比如：在线浏览、在线阅读、使用数字图书馆、使用在线网络教育平台、云共享等行为产生的临时复制就是以个人使用为目的，不具备独立经济价值的临时复制，这类产生临时复制的行为应当纳入合理使用范围之中。

临时复制的法律性质及其规制研究问题在文中通过分析讨论，最后得出了个人观点和提出了一些可行建议。本文通过论述、比较、参考域外现行立法及实施现状等方法对临时复制问题进行了全面阐述，旨在对临时复制有一个清晰的分析和认识。希望通过自己的一些浅显的认识可以对临时复制的法律性质问题及如何规制提供一些建议和思路。毫无疑问，对于可能损害著作权人合法权益的临时复制行为，我们一定要对其进行规制，不能任由其发展和恶化，严厉追究行为人的法律责任。临时复制问题在如今著作权侵权问题中占据的比例逐年递增，我们应该正视临时复制问题，完善著作权法律体系，保障著作权人合法权益。