公共卫生领域风险预防理念的适用

陈 丹，单爽爽

天津商业大学法学院，天津 300133

乌尔里希·贝克曾说：“每个人都可能由于冲突的转变而生活在风险社会之中。”［1］当前，在每个人都面临的突发公共卫生风险危机下，风险预防理念在风险治理体系中不可或缺。习近平总书记深刻指出，疫情防控是“国之大者”。在“公民本位”的理念下，行政机关应当将风险预防作为自己的职能之一［2］。面对突发公共卫生风险的不确定性、复杂性等特性，政府及时统筹进行风险预防，能够有效避免风险的进一步扩大［3］。因此，行政机关需要在突发公共卫生风险治理过程中适用风险预防理念，采取相关预防措施，提高风险预防决策能力，将突发公共卫生风险带来的未知危害从源头加以控制，从而获得规避风险、化解风险的机会和能力。

一、风险预防理念的相关概述

（一）风险预防的起源发展

随着社会经济发展和人口流动，人们面临着各种各样的突发紧急风险，有突发公共卫生安全风险、环境健康风险、自然灾害风险、恐怖组织风险等等。风险预防起源的主要成因就是为了预防和降低各类未知风险。具体的风险预防理念可以从风险预防原则入手。

风险预防原则起源于德国，20世纪60年代的德国在环境问题中面临着“实施差额”的难题，对此德国开始适用事前考虑原则，即开始将风险预防理念适用于环境问题，以寻求解决环境问题的办法［4］。1976年，风险预防原则正式被德国以法令的形式纳入环境问题治理中。为了合理适用该原则，德国规定必须满足特定的条件才可适用：首先，必须遇到重大风险和不可逆转的威胁时；其次，必须以科学技术手段明确存在威胁；最后，需要采取相当的符合成本效益的系列措施。这些条件奠定了日后整个欧盟甚至全世界确立风险预防原则的框架。我国于20世纪90年代在里约签署了包含有风险预防原则的相关文件，可以说我国在上世纪90年代便承认了风险预防原则的作用与意义。

（二）风险预防的定义

随着风险预防理念的应用不断扩展到各个领域和国家，目前各类国际法律文件对于风险预防的表述各不相同，因而，在国际上对于风险预防理念的内涵没有一个统一的认识［5］。美国学者莫里斯（Julian Morris）将风险预防分为弱风险预防和强风险预防，这一分法得到了国际社会的广泛认可［6］。弱风险预防是指立法者授权政府在面临不确定的威胁时，不顾科学上的不确定性而采取保护国民的行动。强风险预防是指当某项活动对人类健康或环境造成危害威胁时，即使在科学上某些因果关系尚未完全建立，也应当采取相应的预防措施，除非该活动的承担者对该活动没有危害承担系列的举证责任。

无论是强风险预防还是弱风险预防，都强调了危害发生的预期，强调了在不确定的条件下需要采取一定的预防措施，都是对既有风险治理实践的总结。但是简单的二分法不能满足现实生活的需要［7］。为了更好地适用于公共卫生领域，可以试着将公共卫生领域内的风险预防定义为，对于可能会引起突发公共卫生事件的风险，并对人类健康存在一定程度上的不确定性时，相关行政机关可以采取一定的保护性预防措施，防止突发公共卫生风险带来的危害失控。

（三）风险预防的要素

本文在现有理论基础上，对风险预防的相关要素进行整理。

1.危害预期

适用风险预防的前提是需要存在一定的危害预期。当预期风险产生的危害，会对人类的生命健康或者国家的安全问题造成威胁，此时采取限制公民人身自由的风险预防措施就显得必不可少。只有当各种法益有预期受到危害的可能，风险预防开始进行干预才有其合理性。当然此种预期是不可能精准预算的，只能预估损害的大小和范围。

2.科学认识的不确定性

风险预防的起源是科学上的不确定性。因为无法通过科学技术手段来认知风险的危害后果，才需要适用风险预防理念。如若科学技术认知全面，则能够决定何时采取何种措施来化解风险危机。科学认识的不确定性，有两层含义，一是预期危害不必然会发生，二是以现有的信息无法预估风险带来的危害范围和程度。尽管存在认识上的不确定性，专家仍然需要对其开展相当的风险评估，通过评估结果来决定何时采取何种类型以及何种程度的预防措施。

3.预防措施的选择

风险预防的适用必然会涉及风险预防措施的选择。风险治理专家通常根据风险的危害程度决定采取何种强度的风险预防措施，同时，在风险不确定的情况下，还需要结合当前的政治、文化、社会等相关因素加以考量，以防过度适用风险预防措施。如贸然采取限制人身自由的预防措施，势必会带来一定的社会负担，引起公众对预防措施合理性的怀疑。因此，风险预防决策者只能在已有知识信息的情况下，做出当下最合理的预防决策与预防措施。

4.证明机制

由于风险自身是动态的，风险预防措施也应与风险保持同步。如若风险利害关系人能够举证风险的预期危害不复存在，风险治理者则可以将风险预防措施进行变更或者解除。理论上，风险利害关系人都可以对风险的无危害性进行举证，但是要通过法律方式往往有很大困难，不仅需要有专业人士的介入，还要投入巨大的成本。如若有能力加以举证，那么针对不同的证明主体可以有两种截然不同的证明方向：证明风险存在危害者，可初步证明其危害，确定风险预防措施，来防止风险的发生；证明风险不存在危害者，通过反向证明机制，即证明风险只是极小概率或带来极小程度的危害，来解除风险预防措施。

风险预防理念的核心是，鼓励在科学不确定情况下及时采取预防措施，以免错过防治风险的黄金时期。突发公共卫生风险满足这一理念要求，也满足风险预防理念的基本要素，即存在预期危害，且在科学认识不确定情况下的突发公共卫生风险，需要及时采取风险预防措施加以应对，同时风险预防措施的实施与解除也需要相应的证明机制。因此，风险预防理念对突发公共卫生风险治理具有较高的现实指导价值，其在公共卫生领域中的适用具有一定的可行性。

二、风险预防理念的立法梳理及其不足

第十三届全国人民代表大会第三次会议强调要加快构建疫情防控法律体系，要求对突发事件应对法、信息公开、应急管理、医疗保障等方面进行修改。习近平总书记在考察疫情防控工作时强调，要健全完善法律法规体系，尽快提高我国应对突发公共卫生事件的能力和水平。为了响应党中央以及习近平总书记提出的疫情防控要求，本文从突发公共卫生法律体系的风险预防规范条款入手，试图分析当前的立法不足，以便对相应的法律体系加以完善。

（一）相关立法梳理

1.法律的相关规定

在公共卫生领域，适用风险预防理念具有坚实的法律基础，突发公共卫生风险预防理念可以在我国宪法中追溯。《中华人民共和国宪法》第三十三条第三款规定，国家尊重和保障人权；第二十一条也谈到“国家发展医疗卫生事业”。《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）和《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《突发事件应对法》）在总则中明确提出以“预防为主”作为自己的立法方针与立法目的。《传染病防治法》第一条就指出，该法的制定是为了预防、控制传染病的发生；第十条谈到，国家开展预防传染病的健康教育，新闻媒体应当无偿进行传染病防治和公共卫生教育的公益宣传。《突发事件应对法》第二章专章规定预防与应急准备，并在第十九条中提到，城乡规划应当符合预防、处置突发事件的需要，合理确定应急避难场所。

2.行政法规、规章的相关规定

国务院以及地方政府颁布的各项突发公共卫生法规规章中，也有涉及预防突发公共卫生风险的规定。《突发公共卫生事件应急条例》第二章专门设置“预防与应急准备”，在第五条规定：突发事件应对工作实行预防为主、预防与应急相结合的原则。《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》中提到，上级需要指导下级疾病预防控制机构对传染病疫情的处理。《深圳经济特区突发公共卫生事件应急条例》在第二十九条第二款中规定：卫生健康部门应当会同有关部门制定突发公共卫生事件应急知识宣传教育计划，对公众开展应急知识宣传教育，提高公众认知水平和预防、自救、互救能力。《上海市公共卫生应急管理条例》第三十四条提到，建立信息推送、会商分析和早期预警制度，实现实时监控和主动发现。

3.其他规范性文件的相关规定

《国家突发公共事件总体应急预案》提到，各地区、各部门要针对各种可能发生的突发公共事件，完善预测预警机制，建立预测预警系统，开展风险分析，做到早发现、早报告、早处置。卫生部的《法定传染病疫情和突发公共卫生事件信息发布方案》中提到，针对重大传染病，卫生部和各省、自治区、直辖市卫生行政部门应及时进行分析和预测。《杭州市突发公共卫生事件应急预案》中提到，对本市突发公共卫生事件要加强健康教育，重点普及针对性疾病防治核心知识。《金寨县突发公共卫生事件应急预案》提到预防为主，常备不懈，提高全民防范意识。《肥西县突发公共卫生事件应急预案》中强调，要定期开展突发公共卫生事件经常性风险评估和专题风险评估。

在我国突发公共卫生法律体系中，大部分法律规范已经充分涵盖突发公共卫生风险的预防理念，这表现在现行法律规范对风险预防的相关规定已经较为全面，在预防原则的指引下具体规定有预防的形式、预防的内容以及预防的主体对象等细节问题。从风险预防相关条款的解构可以看到，当前制度为公共卫生领域中适用风险预防理念提供了依据和保障，但相关立法也存在着不足，如风险预防法律体系不完善，规定较为模糊，部分权利与义务相互冲突等问题。这些问题阻碍了风险预防理念在公共卫生领域中的有效运行，只有对相关法律法规系统地进行完善，才能保证风险预防理念自身在公共卫生领域内适用的逻辑合理性，以及在实践过程中适用的可操作性和有效性。

（二）立法的不足

1.缺乏系统的风险预防法律体系

我国在环境以及食品安全领域，通过立法的形式较为完善地确立了风险预防理念的适用。然而，在公共卫生领域的风险预防法律体系中，相关风险预防法律条款存在分布碎片化、相关法律规定不一致、制度不衔接等问题。这会影响风险预防理念在公共卫生领域中的有效适用，以及突发公共卫生预防工作的进一步开展。如《突发事件应对法》与《传染病防治法》关于突发公共卫生预警信息发布权的规定存在冲突，这会影响政府风险决策的效率，扩大突发公共卫生风险带来的危害。当突发公共卫生法律体系不完备、相冲突、不统一时，有关风险预防概念、程序、具体机制的设计就会出现不一致，最终削减风险化解的有效性与及时性。因此，我国应当对突发公共卫生风险预防的相关事项进行统一规划，将松散的突发公共卫生法律体系统筹完备。从根本上讲，风险预防理念在公共卫生领域适用中产生的问题和障碍，是由于该法律体系自身的不完善，特别是缺乏统一、具体的适用标准和适用措施。这一问题如若得到妥善解决，会有利于风险预防理念在公共卫生领域中的进一步适用。

2.风险预警机制亟待健全

风险预警是预防和应对突发公共卫生风险的起点，其主要作用是甄别出导致人类身体健康的风险类型及风险大小［8］。在总结新冠肺炎疫情治理经验教训中，可以将地方政府未能及时预警和公布疫情信息的部分原因归结于风险预警机制的不健全。由于《传染病防治法》与《突发事件应对法》对疫情预警以及疫情信息的公布权限规定存在冲突，地方政府在等待上级行政机关的研判结果时，会出现疫情预警信息发布的“空窗期”，错过疫情防治的“黄金期”。针对突发公共卫生风险预警发布权限中的问题，国家卫健委在《传染病防治法》（修订草案征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）中做出了相应的完善，明确了县级以上人民政府都有发布传染病预警信息的权力，但是对于县级以下的乡镇、街道办的预警信息发布权未做规定，未重视基层政府和群众性自治组织的作用发挥［9］。同时，在公共卫生预警领域中也存在不够重视专业力量话语权的问题，在预警信息直报系统中，虽然规定传染病监测、预测工作交由各级疾病预防控制机构负责，但是在《传染病防治法》与《突发事件应对法》共同建构的突发公共卫生事件预警制度中，疾病预防控制机构却不具有发布预警信息的权力，有预警知识能力的机构却没有发布预警信息的权力［10］，会影响预警信息发布的及时性。虽然《征求意见稿》针对该问题，对疾病预防控制机构在信息预警上的权力加以规定，并赋予其向社会发布健康风险提示和向同级卫生健康主管部门报告预警建议的权力，但是《征求意见稿》未在实体上和程序上保证专家与决策者进行直接对话的渠道。为了有效发挥风险预警机制在公共卫生领域中的作用，就需要为专家意见得到行政机关的尊重做出进一步的保障，以免由于不够重视专业力量的话语权，带来行政裁量的主观随意性。

3.风险交流机制的缺失

在跨区域之间，突发公共卫生风险交流的缺失可能会带来疫情外溢的问题。尽管地方与国家之间已经建立了初步的纵向风险信息交流机制，但是在地方区域之间，缺少相应的跨区域风险交流机制［11］。跨区域的信息割裂，会影响区域与区域之间的有效风险交流，可能会带来部分区域疫情外溢，影响其他区域经济社会发展的问题，最终给全国各地带来严重的损失。

在行政机关内部，同样也缺乏相应的风险交流机制。行政部门内部存在各自为政的状态。虽然卫生部门主要负责突发公共卫生风险的防治，但是预防化解风险不是一个部门就能够独立完成的。在疫情防治过程中，不仅需要卫健委做好相应的宣传工作，公安部门也需要对散播谣言、致使疫情外溢的人员进行打击，民政部门也需要对因疫情造成生活困难的人员进行安置。行政部门内部之间的交流不畅，会使得行政机关的公信力受到质疑，影响疫情防治的工作效率。

在行政机关与公众之间，同样也缺乏风险交流。《中华人民共和国疫苗管理法》第七十五条规定了行政机关应当按照科学、客观、及时、公开的原则，组织与疫苗相关的机构、单位、个人，就疫苗质量和预防接种信息进行沟通交流。同时在第七十六条中也规定了疫苗安全的信息统一公布制度。但是在实践过程中，公众向有关部门申请公开相关批准文件、论证文件时，行政机关却以各种理由拒绝。这会导致公众在行政机关做出相关风险预防决策时，存在抗拒心理。良好的风险交流机制可以提高公众对行政机关各类预防决策的接受度，避免公众与行政机关的信任危机。

三、适用风险预防理念的实践困境

在我国公共卫生领域的风险预防实践中，行政机关出台了各类风险预防措施，如全民接种疫苗、开展常态化核酸检测等。预防措施的实施对于建立全民免疫屏障、防止突发公共卫生风险的扩大有着重要的意义。但是当前，在公共卫生领域中适用风险预防理念存在着一定的实践困境，距离风险预防的预期目标尚存在一定的差距。

（一）风险预防决策困难

由于突发公共卫生风险自身存在不确定性和危害性，风险预防决策又需要在不确定中做出决定，因此，行政机关在做出风险预防决策时往往较为困难。这一方面是因为行政机关在做出风险决策时需要考量多重因素，如在客观层面需要分析评估潜在的突发公共卫生风险是否真正会向现实转化，在主观层面需要考量公民对风险决策的可接受程度。另一方面是由于救济制度的缺失。在风险预防决策的过程中，如若出现“决策偏差”，相关风险预防决策负责人会受到相应的责任追究。面对不确定的突发公共卫生风险，要求行政机关及时做出正确的风险预防决策，这是较为困难的。实践中，部分区域的行政机关由于预防决策困难，未及时做好风险预防措施，导致疫情外溢，相关管理者受到了行政处分。倘若事后的风险责任能够适当得以豁免，那么各地行政机关在面对突发公共卫生风险时，会较为及时有效地做出风险预防决策。

（二）风险预防认知存在差异

社会主体对风险预防的各项认知存在差异，这尤为体现在专家与公众之间。如在实施全民接种疫苗的风险预防措施时，即便专家对疫苗接种展开了各种科普，并且《基本医疗卫生与健康促进法》第二十一条中也明确规定了公民有接种免疫规划疫苗的义务，部分公众仍然存在疫苗接种责任意识不强，对接种疫苗存在顾虑的情况，这会影响疫苗接种的进度，影响疫情防治的效率［12］。专家与公众的认知差异同样体现在全民核酸检测常态化的风险预防过程中，部分公众对于常态化核酸检测存在抵触情绪，出现抗拒、逃避、拒绝参加核酸检测的现象。上海市卫健委主任邬惊雷认为，在逐步进入经济社会常态化过程中，需要通过持续的核酸检测才能紧紧抓牢疫情防控措施，才能巩固疫情防控成果，才能保障经济社会发展。风险预防认知的差异鸿沟，会造成行政机关风险预防的决策困难，会给风险预防措施的实施制造难题，会阻碍突发公共卫生风险预防屏障的建设，认知差异带来的信任危机最终也会加剧社会关系的紧张。

（三）风险预防措施不合理

由于风险预防措施具有双重特性，即预防性与干预性，过度的风险预防会侵犯公民的基本权利。风险预防措施不仅需要考虑风险自身的危害程度，还应该衡量各种法益。当行政机关在采取相关风险预防措施时，可能会对公民的基本权利做出限制。如虽然通过实施“封城”、停工停产停学等措施可以有效避免疫情的进一步扩大，但是这会在一定程度上限制公民的财产权利。因此在实践过程中，低风险区域的疫情防控无需采取一刀切的“封城”“封路”等不合理的预防措施，应当根据疫情防控需要，合理适用风险预防措施。习近平总书记在2022年3月17日的中共中央政治局常委会上对科学精准防控作出部署，坚决防止“简单化”“一刀切”等影响百姓正常生活的做法。

在风险预防措施的执行过程中，执行的手段和目的也会发生冲突和偏离。《突发公共卫生应急条例》第四十七条明确规定了行政机关应当根据事态的发展，适时调整预警级别，如若有事实证明不可能发生突发事件或者危险已经解除的，应当立即解除已经采取的有关措施。风险预防措施在执行过程中应当有界限，不能漫无边际、随意扩大解释，应当严格遵守比例原则，守住法治底线。

四、适用风险预防理念的完善路径

当前，社会公众对公共卫生领域中适用风险预防理念是基本达成共识的，风险预防也为行政主体的相关行政行为正当性提供了法律依据。那么公共卫生领域中适用风险预防理念的相关进路可以这样进行完善：首先，需要健全风险预防法律体系；其次，需要优化风险预警机制，加强风险交流机制；最后，在风险预防措施的执行过程中，应当全程秉持比例原则。

（一）健全风险预防法律体系

由于风险预防法律体系整体呈现出粗线条、内容缺乏可操作性的样态，因此无法为突发公共卫生风险预防工作的展开提供具体的理论支撑和相应的标准根据。在健全我国风险预防法律体系的路径中，可以由国务院法制办领衔，国家卫健委卫生应急办牵头，国务院相关部委参与，共同起草“突发公共卫生风险预防管理条例”。通过行政法规的形式，进一步健全我国突发公共卫生风险预防活动的法律依据、规范标准、方式方法，提高风险预防法律体系的合法性、合理性与可操作性。同时，在风险预防法律体系中，应当明文规定适用风险预防原则，可以在各项规范的总纲中加以规定，风险预防原则将为行政主体采取风险预防措施提供正当性依据。通过明确突发公共卫生风险预防法律体系的相关内容，为开展风险预防活动提供规范性指引，指导各级行政机关科学、及时地开展风险预防工作。同时，完备的法律体系应该包括风险预防各个层级、各方主体的职责权限，相应的问责机制和权利救济机制，从而确保有序高效地开展风险预防活动。出于公共卫生风险预防的必要性和事态的紧急性，既要保证相关人员能够履行职责也要避免其陷入潜在风险，这就需要在法律规定中给予一定的责任豁免权，使其行使职责具有正当性、合理性和合法性［13］。各地政府可以再根据上位法的规定，通过各地政府规章、规范性文件，将必要的风险预防措施具体内容，如疑似病例的信息、防护知识、预防措施的对象等问题纳入其中，以便各地行政机关具体执行。

（二）优化风险预警机制

习近平总书记在中央全面深化改革委员会第十二次会议上指出，要从体制机制上创新和完善重大疫情防控举措。优化风险预警机制，对于完善现有突发公共卫生管理体系，促使地方政府及时、主动发布预警信息和有效地防控疫情具有重要意义。为解决省级以下行政机关在风险预警机制中出现空缺的应对权问题，需要对现行机制进行优化［14］。虽然此次《征求意见稿》针对预警信息发布主体规定的冲突进行了修改完善，县级以上人民政府被赋予了预警信息发布权，但是《征求意见稿》也应当注重基层政府和群众自治性组织作用的发挥，应当明确规定乡镇、街道办有及时汇报突发公共卫生事件的责任，赋予其指导辖区内企事业单位、村委会、居委会传染病管理防控工作的权力。同样，虽然《征求意见稿》适当提高了疾病预防控制机构的地位，并开始赋予机构对突发公共卫生预警信息的权力，但是卫生专家作用的发挥仍需进一步加以明确，需要建立常态化专家参与决策制度。《法治政府建设实施纲要》中明确提出，对于专业性、技术性较强的决策，应当组织专家、专业机构进行论证。所以，在突发公共卫生风险预警机制中，建议将专家咨询会、专家论证会作为风险决策的法定前置程序，保证专家的专业意见和科学评估能够及时被风险决策者知晓。

（三）加强风险交流机制

风险交流作为风险预防的一项重要手段，在风险危机的化解中，扮演着重要的角色。在风险预防中，行政机关通过风险交流告知相关信息，给予社会公众咨询建议的渠道，对于解决风险防治过程中出现的信息异化、信息不对称等问题起重要作用［15］。为此，行政机关可以跨区域、跨部门、跨主体加强风险交流。

首先，需要建立跨区域突发公共卫生风险交流合作机制，增强区域间的信息交流和互动，及时从源头上防治突发公共卫生风险。其次，在行政机关内部，需要多部门的有效配合，各政务部门实时更新疫情相关信息，形成合理舆论，一定程度上可以化解因信息渠道闭塞和信息不平衡而产生的舆论疫情。最后，对于社会公众，行政机关可以构建专家咨询平台在线科普疫情防控知识，鼓励公众与专家自发参与，通过及时辟谣、流行病学知识普及和防护宣传活动的方式，安抚公众情绪，使其积极遵守防疫政策规定。在行政机关与公众之间、在区域之间和在行政机关内部之间循序渐进式的风险交流，具有积极主动灵活应变的特点，能够较好实现风险交流的目的，化解区域之间、部门之间、主体之间的信息障碍。

（四）比例原则限制风险预防措施

《突发事件应对法》第十一条要求，当行政机关采取相应的风险预防措施时，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种风险预防措施可以选择的，应当选择最大限度保护公民、法人和其他组织权益的措施。由于突发公共卫生事件本身具有不确定性，当公共卫生领域适用风险预防理念并采取一系列风险预防措施时，势必会产生一些不合理情形，所以在比例原则的要求下，行政机关采取预防措施的强度，应当与突发公共卫生风险的不确定性程度相适应，选择与风险程度、危害程度相当的风险预防措施，选择公众利益最大化的手段，尽量避免行政权力的扩张，确保对公民基本权利的限制是合理的［16］。由于突发公共卫生风险的不确定因素太多，可以适当放宽比例原则的严格程度［17］，赋予行政机关一定的判断余地，使行政机关在不确定中合理适用风险预防措施。但放宽的比例原则仍需要满足适合性与必要性，即在适合性上，不要求风险预防措施的手段有助于防控风险的实现，只要求风险预防措施的手段不明显不利于防控风险的实现；在必要性上，需要选择较为温和的风险预防措施，并且允许一些不平衡的损害利益［18］。