已出质知识产权许可使用规则的规范解释与法律续造

陈 珊

[提要]《民法典》第444条第2款已出质知识产权的许可使用规则，存在两大弊端：一是未实现质押关系各方的利益平衡；二是此种基于法政策的立法选择与法教义学的价值恢复请求权等理论之间存在不协调性。《民法典》第444条第2款的立法模式在比较法上极为罕见，比较法上除了当事人之间特别约定为用益质外，有关出质知识产权许可使用费的处置主要采取物上代位与孳息的自动延伸两种模式。《民法典》颁布之后，民事法律的基本规则已经形成，教义学的重构应该在现行法的框架内进行，以许可使用费的性质为标准，通过规范解释实现类型化适用：若认定许可使用费是孳息，则应适用《民法典》第430条并类推适用《民法典担保制度解释》第64条；若认定许可使用费是出质知识产权的价值转换形态，则应扩张解释适用《民法典》第433条或第390条。但若无法借助狭义的法律解释方法得出妥善的解释结论，则应赋予法官在符合整体法律秩序之下进行超出文意射程范围的漏洞填补之权利。

知识产权指权利人对其智力劳动所创作的成果和经营活动中的标记、信誉所依法享有的专有权利。《民法典》第440条允许以知识产权中的财产权设立质权，但第444条第2款禁止出质人将已出质的知识产权许可他人使用，并且规定出质人与质权人协商同意后，许可使用费“应当向质权人提前清偿债务”。智力成果具有可复制性特征，知识产权的价值由效用决定，知识产权许可使用与普通物“使用量增加，价值递减”的规律不一致，出质人许可他人使用知识产权的行为并不一定损害知识产权质权的担保功能。若直接适用现有规则，有违法律内在的价值判断，易造成法政策的决断。本文试图通过对我国实定法上相关条文的规范解释与法律续造，为《民法典》第444条第2款的合理适用提供进路。

一、《民法典》第444条第2款引发的体系不协调性

(一)“提前清偿”的构成要件不统一

1.“提前清偿”的共通性构成要件

根据《民法典》第386条之规定，担保物权人仅“在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。担保物权的实现具有或然性，担保人具有期限利益，提前清偿的只能是主债务，而非担保债务。提前清偿对于担保人具有明显的惩罚性质和攻击功能，故应限定于“严重情况”之下。那么，需要“提前清偿”的“严重情况”有哪些呢？通过对《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》条文梳理后发现，其中将“提前清偿”作为法律效果的规范共有八处，均规定于《民法典》第四编“担保物权”中。其中，第432条赋予出质人预防性请求权[1](P.326)，通过提前清偿债务等补救措施实现返还质物的目的；第442条允许当事人之间“协议”是否提前清偿，属于以有价证券为客体的权利质权的提前实现方式[1](P.379)。以上两条规范并未剥夺担保人的期限利益。

除第432条和第442条之外，将“提前清偿”作为法律效果的规范，皆属于法律剥夺担保人期限利益的“严重情形”。那么，这类规范的法律要件具有何种共通性？价值具有主观价值和客观价值两重含义。一种财物换取另一种财物的交换能力，或“购买力”，称为交换中的客观价值，或客观的交换价值。[2](P.34)担保物权是一种典型的价值权，其物权属性表征为对担保物交换价值中与所担保债权相对应部分价值的支配(“变价权”)[3](P.43)，而非对物本身的支配。担保关系形成后，便在设立担保物权的当事人之间产生了一种由诚实信用原则支配的义务——担保物的价值维持义务，使得债权人于担保物价值减少时享有以补救担保物权“价值权”功能为目的的价值恢复请求权。作为一项由诚实信用原则派生的法定权利[4](P.142、146)，价值恢复请求权的要件不仅需要对担保物造成现实损害，还需危及担保物权[5]，“残余的价值能够充分担保被担保的债权的情况下，不能说发生了损害，不法行为也不成立。”[4](P.143)《德国民法典》第1133条和《瑞士民法典》第809条对债权人的保护均以对抵押物的毁损危及抵押权为前提。我国《破产法》第75条第1款也规定，在重整期间，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。价值恢复请求权包括恢复原状、增担保和提前清偿的请求权。其中，提前清偿请求权具有目的性权能[5]，其对担保权人期限利益影响巨大，当然更应以“担保物的价值(价额)低于被担保债权的价值或者存在在债权额之下的高度盖然性”为要件且提前清偿的数额也只能是担保物减少的价值数额。①若取这一要件，在担保物价值减少未危及担保物权时，担保权人请求提前清偿的，将使担保合同当事人的利益明显失衡。[5]

第406条、第408条、第433条中直接将“损害担保物权”作为法律要件的文意，因“损害担保物权”而产生的“提前清偿债务”法律效果就源自担保合同中担保人对担保物的价值维持义务，担保权人因此获得价值恢复请求权。第443条、第444条及第445条中，出质人转让质押财产，是否也会损害质权呢？需要进行体系解释。抵押人有权转让抵押财产是以承认抵押权的追及效力为前提的。如果认可担保物权具有追及效力，则担保财产无论移转至何人之手，也不妨碍担保物权的实现。在比较法上，德国和瑞士均明确否认禁止抵押物处分约款的效力，[5]依赖抵押权的追及效力实现抵押权人与抵押人之间的利益平衡。[6](P.352)《民法典》第406条修改了《物权法》第191条不承认抵押权追及效力从而限制抵押期间抵押财产转让的规则，进而采取“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产”的立法态度。既然转让本身是合法的，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，除非其能够举证证明该转让行为可能损害其抵押权。[7](P.1094)但我国《民法典》并未认可权利质权的追及效力，质押财产的转让实际上剥夺质权人对出质财产价值的支配，当然构成对质权的损害，故第443条、第444条以及第445条均禁止质押财产的流转。

对上述规范的法律要件进行抽象后，可以总结出产生提前清偿法律效果的共通性构成要件是：担保期间，未经担保权人同意及法律授权的行为或事件导致担保财产价值低于被担保债权的价值或者存在在债权额之下的高度盖然性，足以危害担保物权的，担保权人享有提前清偿请求权。那么，第444条第2款中出质人“许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务”是否符合这个“公因式”呢？

2.对《民法典》第444条第2款的法律反思

制度经济学认为，公共品的特征是非竞争性和非排他性。所谓非竞争性，是指增加使用量并不会要求增加物品的量，准确地说增加额外使用者的边际成本几乎为零。基于智力成果的可复制性，智力成果的供需是一对多的关系。[2](P.45)知识产权就具有增加使用者并不增加边际成本的特点，即非竞争性。但知识产权不同于一般公共品的原因在于法律人为地制造出排他性(“专有”地位)，以此解决激励问题。[8]基于此，知识产权被排除出公共品，成为独立可供交换的商品。那么作为商品的知识产权，其价值如何确定呢？劳动价值理论与生产费用价值理论都不能够准确地界定知识产权的价值。知识产权的价值不能由生产智力成果所耗费的劳动或成本来决定，而应该从消费或需求的角度进行分析。效用价值理论从需求的角度研究商品的价值，商品的价值大小由被社会认可的程度或满足他人需求的程度决定。[2](P.39)智力成果因“有用”而产生价值，知识产权的价值由效用决定，[2](P.42)取决于创造性劳动成果或商业标记实际被商业性利用的情况，它完全屈从于市场。[9]

因为智力成果具有可复制性且对其的占有不具有排他性，使得知识产权许可使用能够克服物理限制，创造更多的使用价值。对知识产权的使用有两种：直接使用和间接使用。如果知识产权所有人有能力充分开发利用其智力成果，那么通过独占使用而产生的收益就是其所实现的知识产权的价值。如果知识产权所有人不具备上述能力或资源，就会选择转让或许可使用等间接使用方式。后一种情况下，转让费或许可使用费则是该知识产权产生的价值。[2](P.51)直接使用已出质的知识产权不必然会损害知识产权本身的交换价值。我国台湾地区“著作权法”第 39 条规定，以著作财产权为质权之标的物者，除设定时另有约定外，著作财产权人得行使其著作财产权。我国大陆的《民法典》虽然没有直接规定知识产权人可以行使作为出质财产的知识产权，但“质权人无法实际控制出质人自己使用知识产权，因此出质人仍然可以继续使用该知识产权”，[1](P.394)“从效益原则出发，法律也没有必要禁止出质人自己使用。”[10](P.517)既然立法肯定质押期间，出质人有行使已出质知识产权的权利，即可认为直接使用已出质的知识产权并不会必然损害质权的价值权功能。但就许可使用而言，由于普通许可、排他许可与独占许可三种知识产权许可使用方式均意味着“专有”地位的丧失(特别是在独占许可的情形下)，那么，出质人专有地位的丧失是否足以损害知识产权的担保功能呢？答案是否定的。

首先，知识产权的价值本就处于动态变化之中。作为一种独占性的法律授权，知识产权的价值受诸多因素影响，《知识产权资产评估指南》第41条指出，出质知识产权评估基准日有两个：确定贷款审批发放或者作出其他质押融资决策之前以及出质人违约、拟处置知识产权资产之时。然而知识产权价值即便是在同一时期，评估结果也是浮动的、模糊的。[11]为了提高知识产权资产评估的准确性，《知识产权资产评估指南》第14条与第15条进一步规定执行知识产权资产评估业务，除了应当关注知识产权资产实施的地域范围、领域范围、获利能力与获利方式，知识产权资产是否能给权利人带来显著、持续的可辨识经济利益外，还应当关注宏观经济政策、行业政策、经营条件、生产能力、市场状况、产品生命周期等各项因素对知识产权资产效能发挥的作用，以及对知识产权资产价值产生的影响。

第二，不同的许可使用方式、许可使用费支付方式、许可使用期限和范围等均对知识产权价值评估产生不同的影响。其中，独占许可在排除权利人“专有”地位的同时，并没有扩大知识产权的使用范围。既然法律容忍出质人仍然可以继续使用该知识产权，何以认定独占许可中使用权人的正常使用行为就必然损害知识产权的担保功能而禁止呢？

第三，知识产权的交换价值最终还是决定于市场的需求。著作权的价值受人的爱好和需求影响，实践中也出现不少因为许可使用后引发市场进一步需求从而导致著作权价值增加的案例。例如《哈利波特》的原著就是因为电影作品的火爆而增值。即便是专利，也只有出现更先进的技术取代现有智力成果时其价值量才会下跌，这被称为智力成果的“无形磨损”。此外，专利被引数或被引频次被视为表征专利价值的重要指标[12]，学者们在研究专利价值影响因素时甚至发现，专利转让、许可使用及权利要求数等指标均与专利被引频次间存在正相关关系。[13]至少间接说明有“许可使用”需求的专利仍然具有市场活力，许可使用不一定对专利价值产生负面影响。

上述论证表明许可使用并不一定导致“担保财产价值低于被担保债权的价值或者存在在债权额之下的高度盖然性”，况且债权人确定贷款审批发放或者作出其他质押融资决策一般以出质知识产权的评估价值远远大于所担保的债权数额为质押合同成立要件。由此，出质人许可他人使用知识产权的行为并不一定损害知识产权质权的担保功能，适用“提前清偿”法律后果的适当性受到质疑。此外，《民法典》第444条第2款经质权人同意的许可使用价款提前清偿规则也有悖于传统民法理论。担保人在实施减少担保物价值的某一行为前，担保权人表示同意的，此时，只要价值减少在担保权人预见的范围内，视为担保权人预先放弃权利的行为，不违反公序良俗应为有效。[5]《日本专利法》第88条就规定，“为该专利权或者专用实施权为标的设立质权”，其上因通常实施权②而取得的对价应当提存，“但是，得到质权人的承诺的，不在此限”。知识产权许可使用与普通物“使用量增加，价值递减”的损耗规律不同，但《民法典》第444条第2款却仍以有形物担保为评价原型，忽视知识产权质权的特性，以牺牲知识产权效应的最大化、知识产权权利人的意思自治为代价，[14]仅保障质押关系中一方当事人的利益，失之偏颇。

(二)使用已出质知识产权的法律效果失衡

1.已出质知识产权的使用类型及其法律规范

已出质知识产权的使用类型有三种，可将与之对应的规范做如下分析：

类型一：经质权人同意的许可使用。《民法典》第444条第2款即为此类规范原型。如果质权人同意出质人许可他人使用出质的知识产权，其法律效果是出质人应当将许可他人使用获得的价款，提前清偿所担保的债务或者借助提存来保留“担保”功能。[1](P.394-395)结合我国质押担保实践，质权人主要为银行，在担保交易结构中，其处于强势谈判地位，可预测银行会采取“提前清偿”的实际操作模式，排除“提存”法律效果的适用。

类型二：未经质权人同意的许可使用。《民法典》虽未直接规定未经质权人同意许可使用的法律效果，但可以做如下体系解释：依据《民法典》第433条，质权人享有质权价值恢复请求权。将本条的适用条件“因不可归责于质权人的事由”仅仅解释为质押财产自身原因、第三人原因是不合理的。这样的解释只能适用于以动产作为质押财产的场景。因动产质押期间排除出质人对动产的占有，故出质人的行为几乎不可能成为“可能使质押财产毁损或者价值明显减少”的事由，但权利质权并不排除出质人对质物的“占有”。第433条虽然规定于“动产质权”一节，但是依据第446条之规定，第 433 条之规定准用于权利质权。加之本章也没有关于因出质人的原因所导致质押权利“价值明显减少”的特殊规定，故，可以将第433条的适用条件解释为，凡非因质权人过错所致的质押财产有毁损或者价值明显减少的可能均符合本条的法律要件，[7](P.1202)包括质押财产自身原因、第三人原因以及出质人原因等事由所导致的质押财产价值减少。如果未经质权人同意的许可使用导致质押财产“价值明显减少”，达到“足以危害质权人权利的”程度，则应适用第433条质权价值恢复请求权规则，出质人可以通过增担保来避免提前清偿。

类型三：未经出质人同意的使用。未经出质人同意使用知识产权，构成对知识产权的侵权，出质人享有侵权请求权。若第三人未经同意使用行为达到“足以危害质权人权利的”程度，使本该受偿的债权无法受偿的，[4](P.143)[15](P.728)则属于《民法典》第433条“因不可归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少的”情形，质权人在出质人增担保不能的情况下享有提前清偿请求权。对于侵害知识产权造成的财产损失，各知识产权单行法设置了较为详尽的赔偿数额确定规则。[16]例如《专利法》第71条、《著作权法》第54条、《商标法》第63条均规定权利人的实际损失或者侵权人的获利难以确定的，可以参照该权利使用费给予赔偿。可见，侵权损害赔偿的数额在一定程度上就等于许可使用费。针对因“使用”而产生的同样数额的“收益”，未经出质人同意使用知识产权，因适用第433条，质权人难以直接提前受偿；经质权人同意的许可使用中，因适用第444条第2款，质权人有权提前受偿。

2.对《民法典》第444条第2款的法律反思

比较以上三种已出质知识产权的使用形态及其法律规范，发现存在如下两个法律适用中的不公平现象：一是在未经出质人同意的使用(也即侵害知识产权)类型以及经质权人同意的许可使用类型中，出质人均没有过错，但其法律效果却不相同：前者中出质人可选择提供增加担保避免许可使用费的提前清偿。二是在经质权人同意的许可使用类型中出质人没有过错，在未经质权人同意的许可使用类型中出质人存在明显的过错，而后者法律适用效果却较前者更轻：后者比前者也多出一个增担保选择权。由此暴露的问题是，法律主体过错程度越高，而法律责任越轻。这样的规则会不会导致出质人做出“不经质权人同意”而许可他人使用的逆向选择，以规避合法状态下的更重法律责任？第444条与第433条相互矛盾，造成了“法律评价的不统一”[17](P.473)。

二、已出质知识产权许可使用的正当性理据

(一)化解法政策与法教义学理论间的不协调性

1.化解与价值恢复请求权之间的不协调

我国知识产权质押融资从《物权法》颁布之前的制度观望期到颁布之后的普遍尝试期，主要依靠国家的政策扶持。[18]在公共政策层面：在直接质押贷款模式中政府承担着提供贴息和代偿的角色；在间接质押融资模式中由政府背景的知识产权运营平台为企业贷款提供担保；在混合模式中知识产权局与财政局合作，知识产权局直接参与企业筛选；在知识产权质押融资风险补偿基金模式中，由政府出资并发挥财政资金的引导和放大作用，通过与政府和银行的多方合作解决中小企业“融资难”的问题。这些举措为知识产权质押提供了总体良好的政策环境，是目前实务中保障知识产权质押融资顺利进行的有效方式。在法政策层面，在将具体问题政策方案法定化[19]的过程中，需要审视具体政策与立法之间能否交融[20]。如前所述，传统教义学的价值恢复请求权以“损害债权”为前提。知识产权设质之后，权利既已成为质权之目标物，质权人对该目标物之交换价值具有支配权，出质人因此受其拘束，虽享有对质权目标物法律上的处分权，仍不得为损害该目标物所支配之交换价值的行为。但若出质人的行为对质权人无害者，“似非不得为之”。[15](P.509、p.510)对出质人处分权能限制以“足以损害”担保物权价值权为必要。对出质人用益权能限制更应如此。故《民法典》第444条第2款“提前清偿”规则，有过度保护质权人利益嫌疑，抑制了知识产权使用价值的最大化，突破了法教义学的框架。实务中，当事人以合同条款约定知识产权质押期间禁止许可使用义务以及违反约定承担违约责任的做法③，就是希望通过合意排除这一严重法律后果的适用。

综上，在知识产权质押融资中，采取政策激励和法律约束相结合的“政策——法律”互动与融合模式[21]具有显著的优势。一方面，由于知识产权资产本身的不稳定性，银行对知识产权质押普遍持谨慎态度，需要公共政策的扶持与推动；另一方面，兼顾政策灵活性的同时，在政策上升为法律的过程中必须确保法政策内容的合法性和正当性。

2.化解与质权基本构造之间的不协调

价值权与用益权的协调应该是现代担保物权理论的指导原则。[22](P.2)质权原则上并不赋予质权人以用益权，“用益质”需要单独创设。《德国民法典》第1213条第1款规定，“质权可以以债权人有权收取质物的用益方式予以设定”，[23](P.400)该条第1款旨在创设“用益质”，“收取”意味着享有所有权。但《德国民法典》第1213条第2款表明天然孳息若为质权人单独占有，则推定为用益质，表明质权人的孳息收取权限于物的天然孳息。[23](P.400)《德国民法典》第1273条第2项规定权利质权人仅可在特殊赋予用益权能时才可用益。[24](P.297)故可得出，针对天然孳息而言，第1213条第2款质权均属于用益质；针对法定孳息而言，第1213条第1款规定用益质则需要当事人另行约定。知识产权许可使用的收益属于法定孳息，因此，这一条款对知识产权质权也适用。依照这一规定，知识产权许可使用费作为法定孳息，只能在出质人与质权人达成用益质特约后，质权人才可名正言顺地收取并享有用益利益。[18]

在此问题上，日本大多数学者也倾向于否定知识产权质权人的用益权能。我妻荣教授认为，根据《日本民法典》第362条第2款及第350条的规定，知识产权质权准用第297条及第298条留置权的规定，质权人原则上并无利用该知识产权的权利。如果有，也以质权设定人的承诺为限。在此情况下，可以该收益来补充担保的债权的清偿，故此时有用益质的性质。无承诺时，质权设定人可以继续行使其收益权，该质权有类似抵押权的性质。此时利用知识产权的收益，质权设定人可以收取。[22](P.194)上述学说的核心思想都是限制质权人的用益权能，而肯定出质人的使用权及受益权，并在立法上也得到了印证。《日本专利法》第95条④、《日本外观设计法》第35条以及我国台湾地区“专利法”第6条、我国台湾地区“商标法”第44条 均禁止质权人实施或使用出质的知识产权。在这一前提下，仅当质权人与设立人之间存在特约时，知识产权上的质权才属于用益质；若质权人与设立人之间不存在特约时，其属性类似于抵押权。

德国法与日本法态度相同，只有当事人创设用益质，质权人才享有用益利益。我国《民法典》第444条第2款允许“出质人与质权人协商”是否“许可他人使用”已出质知识产权中的财产权。仅仅将“是否许可使用”交由当事人合意，“许可使用费”的处置再次回归物权法定主义。质权人不通过创设用益质就直接享有出质知识产权的用益利益，有违质权基本权利构造。

(二)比较法上的考察

比较法上除了当事人之间特别约定为用益质外，有关已出质知识产权许可使用费的处置模式主要有以下两种，均肯定出质人对已出质知识产权的使用权及受益权。

1.日本模式：物上代位权

《日本专利法》96条规定，以专利权、专用实施权或者通常实施权为标的的质权，对于因专利权、专用实施权或者通常实施权获得的对价，或者因专利发明的实施而专利权人或者专用实施权人应当接受的金钱及其他物品，均得以代位行使。但是，在支付或者交付前必须进行扣押。除专利权质权人可代位行使“因专利发明的实施而专利权人或者专用实施权人应当接受的金钱及其他物品”外，商标、实用新型和外观设计等知识产权质权人也均依法享有知识产权质权许可使用收益的物上代位权。⑤

物上代位，是指标的物换为他物或被他物代替(补充)时，继续存于承继前物之后生标的物上，实际上是权利同一性的推移。物上代位制度往往被视作原物灭失之后，由其价值转换形态继续承继原物的担保功能。在理论上，一般将担保标的物灭失所获得的赔偿金称为代位物。但我妻荣教授认为标的物因某种理由将其交换价值具体化时，担保物权的效力及于具体化的交换价值(代位物)之上，称之为担保物权的物上代位性。[22](P.257)近江幸治教授认为担保物权是由价值权支配的，“代偿权”因为是担保标的物的价值变形物(交换价值的实现)，所以担保权的效力当然可追及其“代偿物”。[4](P.40-41)日本法在广义上理解物上代位制度，日本民法典第304条以及第372条甚至在先取特权和抵押权中认可租金的物上代位。[25](P.54)

2.美国模式：孳息的自动延伸

根据美国《统一商法典》U.C.C §§ 9-203(f)及9-315(a)(2)之规定，担保权将自动附着于原始担保物的可辨识的孳息以及它的一切后续孳息。孳息不仅包括有出售、出租或交换担保物而得来的一切收益，也包括因担保物损害而产生的损害赔偿请求或保险赔偿金。[26](P.49-50)根据第九编的规定，孳息用价值追踪的方式跨越了不同种类担保物之间的界限。

美国《统一商法典》第九编确立以担保品“经济属性”为标准的做法，[27]采用担保权益“自动延伸”的方式，以便在担保财产的形态变化中维持担保利益。美国《统一商法典》上担保物的孳息通过默示延伸规则属于担保物权优先受偿⑥的范围，[28]使得担保物权自动延伸至担保财产“形态”变化的替代物，[29]无需出质人和质权人再行约定。同时，担保人希望在转让或者租赁担保动产所得的替代物上继续负担原有担保物权，[29]而非提前清偿或提存。

第九编认可的担保物包括：货物、权利凭证和无形财产。无形财产又包括账款和一般无形财产。一般无形财产的概念涵盖了可以作为担保物却没有被第九编所列举的担保物类型所覆盖的，且没有被明确排除在第九编之外的一切形式的财产或财产权利，知识产权也被包含其中。[26](P.28)与中国担保立法所形成的“块状”并“层状”的结构且立法将每一种担保物权作为一个独立单元并设置独立规则[30]不同，美国《统一商法典》第九编在制度设计上彻底摒弃了以概念作为权利分类依据的传统，确立了一元化的动产担保物权概念术语体系。[31]由此可见，虽然美国《统一商法典》没有直接规定知识产权质权自动延伸至该知识产权许可使用所产生的对价，但根据美国《统一商法典》§§ 9-203(f)及9-315(a)(2)之规定，可以得出肯定结论。

三、已出质知识产权许可使用规则的规范解释与法律续造

《民法典》第444条第2款的立法模式在比较法上极为罕见，违背了法律内在的价值判断，忽视法教义学的逻辑推导过程，造成法政策的片面性。《民法典》颁布之后，民事法律的基本规则已经形成，教义学的重构应该在现行法的框架内进行，[32]以许可使用费的性质为类型化的标准，通过规范解释实现类型化适用。但若无法借助狭义的法律解释方法得出妥善的解释结论，则应赋予法官在符合整体法律秩序及基本原则之下进行超出文意射程范围的漏洞填补之权利[33](P.406)。

(一)目的性限缩

传统用益质是指债权人实际占有担保标的物的土地，并从这里能得到收益的担保形式。[4](P.60)当代少数国家民法上，设立质权时，原则上质权人可以使用和收益标的物，并以收益来偿还被担保债权。但正如前文所述，《德国民法典》第1273条第2项规定权利质权人在特殊赋予用益权能时才可用益。[24](P.297)第1213条第1款规定当事人需另行约定由质权人享有法定孳息的用益质。是否创设用益质、质权人是否有权“收取”许可使用费以充抵债务，应取决于出质人与质权人之间的合意，而不受限于法律的“专断”。我国《民法典》第444条第2款质权人不通过创设用益质就直接享有出质知识产权的用益利益，与法教义学理论间存在不协调性。某一法律规范涵盖的法律关系过于宽泛，则应该通过目的性限缩的方法限缩其适用范围。[34](P.288)该条款文义并非完全封闭，仍有解释的空间。对《民法典》第444条第2款进行目的性限缩，即将“出质人与质权人协商同意”解释为出质人与质权人约定创设“质权人享有收益”的质权模式，对“不得”“应当”等法律的强制性规定作限缩解释，只有当出质人与质权人约定创设上述质权模式时，出质人才“不得”许可他人使用，知识产权许可使用费才“应当”由质权人提前受偿，而非绝对地“一刀切”。

(二)类型化适用

若出质人与质权人之间未创设“质权人享有收益”的质权模式，那么出质知识产权的许可使用费应如何处置呢？

无论是日本物上代位模式中“物”还是美国孳息自动延伸模式中的“孳息”概念实际上都包括(超出质物本身价值的)额外收益和(质物本身的)价值转化形态，这与我国现行立法中的概念存在较大差异。法律体系外的漏洞填补是在个案中因本国法律规则明显缺失而采纳的法律解释方法。与之相比，在我国现有法律体系内进行类推适用与扩张解释是现行法下最合适的解释进路。

受制于知识产权类型、许可使用方式等个案情节，如果许可使用行为非但不会使“前物”“灭失”，甚至还会增加额外收益，则许可使用费本质上应为担保物产生的孳息[7](P.1010)；如果因许可使用导致知识产权本身的交换价值降低，许可使用费应被视作质物的部分价值转换形态，继续承继原物的担保功能。知识产权许可使用费法律属性的判断标准是知识产权本身的价值有无减损。如前所述，知识产权的价值是动态的，知识产权价值只有与既定时刻或特定日期相关联才有意义。因而，知识产权价值的判断时点应具体到个案裁判时。

(1)类推适用

若个案中法官认定许可使用费是孳息，则应适用《民法典》第430条。根据我国《民法典》第321条的规定，孳息分为天然孳息与法定孳息，法定孳息是指权利人根据某个法律关系取得的，通过这个法律关系使他人有可能行使原来权利人的权利，而权利人可以从这个法律关系中获得的收益。[33](P.406)我国民法上孳息的本质是用益的对价。[35]《民法典》第430条规定，质权人有权收取质押财产的孳息，但是合同另有约定的除外。《担保法司法解释》第 64 条规定：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：收取孳息的费用；主债权的利息；主债权。其本意应当是抵押权人因收取孳息而取得对孳息的抵押权，即抵押权效力范围扩展至所收取的孳息之上。[7](P.1193)而按照《担保法司法解释》第96条规定，该解释第64条也适用于动产质押。其中有关法定孳息的处理规则应类推适用于权利质押。故，此处的“收取”并不意味着享有所有权，而仅仅是作为债的担保，质权人并不享有优先受偿权。

(2)扩张解释

若个案中法官认定许可使用费是价值转换形态，则存在如下两种教义学构造路径：

一是扩张解释适用《民法典》第433条。如前所述，第433条与第444条第2款的规范意旨存在矛盾，造成了法律评价的不统一，第444条第2款过度保护质权人，与法教义学理论间存在不协调性，不能按照特别规定优于普通规定的规则优先适用第444条。而《民法典》第433条质权价值恢复请求权的适用条件应扩张解释为，凡非因质权人过错所致的质押财产有毁损或者价值明显减少的可能。当事人未创设“质权人享有收益”的质权模式，出质人许可他人使用的行为若“足以危害质权人权利的”，则应落入第433条的规范之中。第433条较之第444条，权利义务的逻辑递进顺序更为合理，通过增担保选择权避免出质人期限利益的丧失。

二是扩张解释适用《民法典》第390条。按照抵押权物上代位的法理，凡来自抵押财产之一切所得，包括出售抵押物所得之金额、天然孳息、因抵押物损害或灭失所得的保险金、因抵押物发生的瑕疵担保债权及侵权损害赔偿请求权，均将作为抵押财产的代位物而自动进入抵押标的物的范围。[36]担保物权的物上代位制度具有强化担保权人对担保财产交换价值的控制力，不因交换价值载体的改变而使担保物权人丧失支配力。[37]同时价金物上代位尊重意思自治原则，保障知识产权在质权实现之前的流通，扩展知识产权权利人以知识产权使用对价从事另外交易的空间，有利于鼓励交易，实现物尽其用。故，应在许可使用费上成立价金物上代位。但若对《民法典》390条规则进行文义解释，物上代位的适用条件应限定于担保财产出现毁损、灭失或者被征收等绝对灭失情形，代位物只能是保险金、赔偿金或者补偿金等价值转换形态，若是对担保财产的使用而产生的价值，并非担保物的替代价值。因此，有必要扩张解释第 390 条中的“等”字，将其作为知识产权许可使用费适用物上代位制度的依据。

结语

在维持担保权益的前提下平衡当事人之间的利益，是《联合国国际贸易法委员会担保交易立法指南》中担保物权的关键目标之一。一方面，就出质人而言，知识产权权利人仍是“一家之主”[38](P.133)，其自然权利、期限利益和交易自由应予保障，在不侵害质权人合法且合理利益的情况下，许可使用费提前清偿必须出自知识产权权利人的自愿，否则将无视出质人的期限利益；另一方面，出质人通过上述方式无限度的行使权利似乎会导致这些为质权所覆盖的标的物会脱离于担保责任之外，[38](P.133)难以维持担保权益。规范解释与法律续造的目的是确保质权人的担保权益继续覆盖于知识产权许可使用费之上，兼顾质权人、出质人利益，实现物尽其用和利益平衡的价值目标。[39]

注释：

①如《瑞士民法典》第 809 条规定，提前清偿的数额只能是抵押物减少的价值数额。

②根据《日本专利法》之规定，日本发明专利的实施许可(patent authorization )分为专用实施权(即独占许可)和通常实施权(又细分为：独占的通常实施权，即排他许可；非独占的通常实施权，即普通许可)。

③如，在“刘国亮与苏英东民间借贷纠纷案”(2020)粤0705民初10265号中，原告(质权人)与被告(出质人)约定至被告还清全部借款前，被告不得擅自使用以上质押的4个注册商标，也不得擅自将4个质押的注册商标转让或再授权他人使用，如有违反，原告有权要求被告支付违约金。

④该规定同时被准用于实用新型权、新型外观设计权、商标权。

⑤《日本商标法》第25、34、35条，《日本专利法》第96条，《日本外观设计法》第35条。

⑥美国《统一商法典》第九编“担保交易”采用担保权益“自动延伸”的方式。美国《统一商法典》所说的担保权益就是大陆法系理论中担保物权所具有的优先受偿权。