论公益诉讼检察调查核实权的赋权逻辑与法律性质

徐本鑫，徐欢忠

(安徽师范大学 法学院，安徽 芜湖 241002)

一、问题的提出

赋予检察机关以“有强制力保障”的调查核实权，是理论界和实务界应对公益诉讼检察“调查核实难”问题的主流观点，但也遭遇批判和质疑。例如，有观点认为，检察调查核实权的运行旨在实现法律监督，无需直接强制性，否则将会产生公权力系统失衡、迷失检察监督方向等弊端。[1]在各类诉讼中，各主体均不同程度地面临调查取证难问题。若以公益诉讼检察调查核实难为由，赋予检察机关强制性的调查核实权，不仅对其他参与公益诉讼的主体显失公平，而且也缺乏逻辑合理性。

虽然调查核实权已被写入2018年《人民检察院组织法》，但是公益诉讼实践中调查核实权具有何种性质，尚未达成共识。有观点认为，公益诉讼检察调查核实权是公益诉权的下位权力，是法律监督权与诉讼证明权相复合的新型权力形态。[2]也有观点认为，公益诉讼检察调查核实权被包含在检察监督“权力束”之中，检察机关可以自主行使。[3]还有观点认为，公益诉讼检察调查核实权具有法律监督权和当事人证明权的双重属性，诉权属性是调查前提；监督属性是目标。[4]

公益诉讼检察调查核实权的性质，决定了检察公益诉讼的取证方式和办案效果，是影响公益诉讼检察制度发展方向的核心问题。为深入研究并厘清这一问题，首先从功能主义和规范主义视角讨论赋予检察公益调查核实权的正当性和必要性，然后从规范文本上推演、发展历史上考察以及运行实践上观察检察调查核实权的法律性质，最后结合检察调查核实权的赋权逻辑和法律性质，提出完善公益诉讼检察调查核实权的制度建议。

二、公益诉讼检察调查核实权的赋权逻辑

赋权逻辑是指法律给予特定主体掌握和运用某项权力(利)的必要行和可能性的论证规则。检察机关公益诉讼调查核实权的赋权逻辑，可以从功能主义和规范主义的角度进行阐释。

(一)功能主义视角的考量

功能主义看重法律在社会发展中所起的作用，强调以工具主义的社会政策路径实现法律目的。[5]赋予检察机关公益调查核实权，有助于优化职权配置、调查核实案情和保障诉讼程序。

首先，有助于调查核实案情。“没有调查就没有发言权”。若不赋予检察调查核实权，则无法调查案情、收集证据材料，难以推动检察公益诉讼的顺利开展。例如，在环境公益诉讼中，行政机关掌握大部分公益受损事实、违法行为等案件材料。[6]这些材料涉及的范围广、技术性强，如果没有检察调查核实权，那么案件材料将得不到核实，检察机关履职就无法获得证据支撑，诉前检察建议就难以奏效，诉讼请求也不会得到法院支持，公共利益也就无法得到充分有效保护。

其次，有助于保障公益诉讼。证据是诉讼的关键，诉讼程序的推进和裁判结果的制作都依赖证据进行。一方面，检察调查核实权的行使，有利于诉讼进程的推进。案件是以客观上已存在的事实为前提，没有违法事实或证据,就不存在“案件”。[7]任何案件诉讼程序的启动都要满足一定标准和要求。公益诉讼也不例外。另一方面，检察调查核实权的运行，有利于保障诉讼结果。如果没有检察调查核实权，那么诉前证据材料的收集无法得到保证，检察建议或者公告的明确性、针对性、可行性就会降低，在法庭中提出的主张也将无法得到证实。

最后，有助于优化职权配置。基于宪法的权力配置，检察机关承担法律监督职权。“调查核实”不仅是检察机关行使“提出检察建议”“提起公益诉讼”等法律监督手段的前提和基础，而且其本身就具有法律监督的属性。“调查核实”“提出检察建议”“提起公益诉讼”等环节相互独立，各自履行检察监督职能，而且这些环节前后衔接，层层推进以实现法律监督目标。[3]如果不赋予调查核实权，那么检察机关将难以找到法律秩序被破坏的证据材料，就不能为“提出检察建议”或“提起公益诉讼”提供事实和证据支持，也无法有效行使法律监督职权。

(二)规范主义路径的考察

规范主义路径将赋权的正当性，归因于规范因素。[8]在规范意义上，公益检察调查核实权来源于检察院组织法和相关诉讼程序法以及司法解释和规范性文件，呈现出规范效力的多重性。

首先，有《人民检察院组织法》的授权。《人民检察院组织法》第二十一条，为调查核实权的运行提供了直接法律依据。虽然“提起公益诉讼”是否属于法律监督职权学界存有争议，[9]但是检察调查核实权已经得到组织法的授权。该法第二十一条作为一般概括性条款，与第二十条相互衔接、彼此呼应，形成手段与目的关系。根据检察机关的本质属性，提起公益诉讼是其履行法律监督职责的内在需要[10]，是法律监督权延伸出的一项具体性职权而非权利，带有法律监督属性。检察机关只要行使法律监督职权，就可以行使调查核实权。

其次，有诉讼程序法的保障。依据《民事诉讼法》，检察机关为了提出检察建议或抗诉，可以行使调查核实权。虽然该规范主要适用于诉讼监督，[11]但是对检察机关在公益诉讼中行使调查核实权具有一定的参考和借鉴价值。《行政诉讼法》也赋予了检察机关提起公益诉讼的权力。虽然其并未直接规定调查核实权，但规定原告的代理人有权向相关单位或者人员调查，收集案件证据材料。检察机关作为公益诉讼中实质上的原告，有权行使公益检察调查核实权。

最后，有检察内部规范性文件的支撑。鉴于立法的原则性和模糊性，检察机关还通过制定内部规范性文件不断细化和完善检察调查核实权。2018年《检察机关民事公益诉讼案件办案指南(试行)》《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》(简称《办案指南》)，从调查的准备条件、内容以及方式等方面对调查核实权行使作出了相对具体的规定。同年颁布的检察公益诉讼司法解释进一步细化了检察调查核实权运行规则和程序要求，但相关条文规定依然较原则、抽象，不能满足实务需要。2021年实施的《人民检察院公益诉讼办案规则》(简称《办案规则》)，明确了检察机关调查证据材料的原则、手段以及保障方式等内容，为检察调查核实权运行提供了有力支撑。

三、公益诉讼检察调查核实权的法律性质

界定公益诉讼调查核实权的法律性质，是完善检察公益诉讼制度的核心和关键，只有这样才能在检察权体系中给调查核实权进行准确定位，保障其在公益诉讼中发挥应有作用。

(一)公益诉讼检察调查核实权性质的理论争议

关于调查核实权性质的认定，学界存在多种不同的观点。

观点一：检察调查核实权是权利。检察机关作为原告，其行使的调查核实权相当于一般当事人的调查取证权。因为在检察院组织法规定的检察职权中法律监督职权不包含提起公益诉讼，所以检察机关在公益诉讼中不享有法律监督性质的的调查核实权。[12]一方面，依据《办案规则》第五十八条，检察机关应当提出“上诉”，而非“抗诉”，表明其仅是原告身份，否认在诉讼阶段对诉讼程序的法律监督。另一方面，依据《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(简称《公益诉讼解释》)第六条，检察机关不具有超出“原告”身份的强制性调查手段，其调查收集仅是实现诉讼请求，而非调查违法行为。

观点二：检察调查核实权是权力。检察公益调查核实权，属于进行法律监督的公权力。[13]从调查核实权的制度运行角度看，调查核实、检察建议(诉前公告)、提起诉讼三个环节前后衔接、梯队互补、相互独立，都履行了各自的检察监督职能。因而，公益调查核实权不是公益诉权的附带性权利，也不是诉讼当事人证明权，而是独立于公益诉权的法律监督权，若用后续阶段的诉讼权利反推前期的调查活动，判断其诉讼权利的性质，[3]既不合理，又不合法。

观点三：检察调查核实权具备权利和权力的双重属性。[14]基于检察机关兼具“法律监督机关”和“公益诉讼起诉人”的角色，因此，检察调查核实权带有进行法律监督和实现诉讼请求功能，具备权利和权力的二重属性。一方面，诉前阶段，检察机关出于履行监督职责，以调查核实有关情况，督促有关主体依法履职。另一方面，诉讼阶段，检察调查核实权属于当事人调查收集证据权利，根据请求权基础为实现诉讼请求而全面调查核实。

(二)公益诉讼检察调查核实权的法律监督属性

公益诉讼检察调查核实权的性质认定，是建构“四大检察”“十大业务”新格局的内在要求，在检察监督职能的历史传承和演变中具有重要的理论和实践价值。

从规范文本上推演，公益诉讼检察调查核实权属于法律监督权。基于体系解释，检察院组织法规定的“检察职权”应当结合宪法规定的“法律监督”进行理解，其“提起公益诉讼”属于履行法律监督职权。检察调查核实权以“履行法律监督职权”为前提，以调查违法行为、核实案件案情为目标。基于文义解释，检察院组织法用“法律监督权”涵盖所列举的各项检察职权，表明其监督职权的有限性，不享有一般监督权。“提起公益诉讼”是“督促之诉”而非“问责之诉”，体现了法律监督的价值指向，因而该权力本质上具有法律监督属性。

从发展历史上考察，公益诉讼检察调查核实权源于法律监督权。调查核实权在发展之初就已具有法律监督的色彩。如1950年《诉讼程序试行通则》第七十七、七十八条规定了检察署有权对案卷进行“调阅”和“调卷审查”。《诉讼程序试行通则》虽然没有直接规定检察调查核实权，但能体现出当时检察署通过调卷等方式积极履行监督职能。自2018年检察院组织法明确检察调查核实权，调查核实权适用范围不断明确，在“四大检察”中的运用不断趋向成熟。从调查核实权的发展历史看，公益诉讼检察调查核实权的法律监督属性具有历史的延续和合理性，且权力内涵与历史的发展相一致。

从运行实践上观察，公益诉讼检察调查核实权限于法律监督权。检察机关开展公益诉讼，侧重监督违法行为，修复失守的法律秩序。检察调查核实的目的督促相关主体依法履职，是程序性法律监督。实践中，调查核实的内容着眼于进行法律监督所需要的关联证据材料与事实，聚焦于被监督行为违法性的判断。调查核实结束后，以发出检察建议或发布公告方式监督、纠正违法行为，督促有关主体依法全面履职。检察建议提出或公告发布后，检察机关需要调查相关主体是否全面履职或者侵权主体是否纠正违法、补救损害等，重点判断违法行为的可诉性。

(三)公益诉讼检察调查核实权性质的实践价值

公益诉讼检察调查核实权是法律监督权还是调查取证权，对调查核实权实践运行产生重要影响。若是前者，则调查核实权应是检察机关履职的一种具体手段；若是后者，则调查核实权源自当事人证明权，属于诉讼权利。二者在权力(利)行使的手段、内容、程度等方面有诸多不同。

首先，两种性质的权力(利)行使手段不同，关系到检察调查核实的力度界限。法律监督权具有提醒、督促作用，权力运行采用柔性手段，秉持客观态度。调查取证权，作为当事人证明权，在调查收集证据材料时具有主动性，并且有法院的审判权保障，比如申请财产保全、先予执行等手段。检察公益调查核实权如果是法律监督权，应保持歉抑性，带有明显的建议色彩，不具有直接强制性，在实践运行中不得介入行政权与审判权的权力空间；如果是调查取证权，则需要在诉讼法授权范围内，与查封、冻结、扣押、处罚等强制性手段相结合。

其次，两种性质的权力(利)调查内容不同，影响到检察调查核实的范围划定。法律监督权，关注的内容是违法行为，识别并修复已被破坏的法律秩序，进而维护法律的统一正确实施。诉讼权利，侧重于获取支持检察机关诉讼请求的证据材料，以便达到胜诉目的。如果调查核实权是法律监督权，调查核实内容是被监督行为是否构成违法，其运行阶段限定在诉前阶段。如果是诉讼权利，检察机关作为“公益诉讼起诉人”，不享有优于被告的取证权，仅拥有一般原告的“调查取证权”，根据请求权基础和举证责任分配的事实结合拟提起的诉讼主张开始调查收集证据，调查范围更广。

最后，两种性质的权力(利)调查程度不同，关乎检察调查核实的目标实现。法律监督权，是在相关主体自我监督失灵的状况下进行的提醒、弥补，具有督促、建议的性质。如果公益诉讼检察调查核实权是法律监督权，检察机关通过调查公益受损情况和案涉违法行为，重点评估被监督行为的违法性，决定有无发出检察建议或发布公告的必要，调查核实程序应满足“较大可能性”标准。如果是诉讼权利，检察机关为证明其所主张的请求而收集证据材料，该权利行使的目标为追求胜诉。受“谁主张，谁举证”举证规则要求，检察机关应全面、充分地调查证据材料，其调查取证程度应达到“高度盖然性”标准。

四、公益诉讼检察调查核实权的制度建议

公益诉讼检察调查核实权，是检察公益诉讼制度健康发展的重要保障，也是检察机关在新形势下扩充检察权力的有力增长点。为保障检察公益诉讼制度不偏离公益保护的制度初衷，亟需在法律和规范性文件中明确检察调查核实权的性质并细化权力运行方式。

(一)在《人民检察院组织法》中明确调查核实权的权力性质

检察调查核实权作为一项公权力，不得采用类推的方式予以理解和适用，而必须通过国家立法予以明确，以夯实权力行使的法律基础。鉴于检察院组织法中检察调查核实权性质模糊的问题，建议对其相关条文进行修改，澄清履行法律监督职责和行使调查核实权的关系。也就是说，在公益诉讼中，明确检察机关在调查核实中应充当法律监督者角色。有观点指出，公益诉讼检察的权力属性应当是一般监督权，需要在从宪法角度和职权发展方面重新设立。[15]复设检察机关一般监督权，不仅可以补足检察公益诉讼制度的法律监督基础，在法理逻辑上不再有“突兀”之感，而且可以促进检察机关各项职权在制度逻辑上的耦合性。[16]但是，一般监督权存在监督范围过广的缺陷，几乎涉及全部立法、执法等行为。若直接赋予检察机关这种“全能”的权力，不仅不利于检察监督职能实现，而且增加权力被滥用的风险，危害国家监督权力结构的平衡。

修改《人民检察院组织法》相关规定，明晰法律监督范围和调查核实权的适用情形，是明确权力性质的可行方式。[9]具体而言，一是，将第二十条中“依照法律规定提起公益诉讼”修改成“依照法律规定提起公益诉讼，进行法律监督”，以明确“提起公益诉讼”属于法律监督范围；二是，在第二十一条增加“公益诉讼”，即“提起公益诉讼或者提出抗诉”，增强运行调查核实权与提起公益诉讼的关联性。在法律层面上明确调查核实权性质，再颁布司法解释和制定内部规范性文件，细化调查核实权运行程序和实施措施。这不仅可以解决公益调查核实权性质模糊的问题，而且还能避免调查核实权的滥用与功能异化。

(二)在公益诉讼专门立法中明确调查核实权的运行边界

首先，明确调查核实的阶段边界。公益诉讼检察调查核实的运行阶段应为：公益诉讼立案后至发出检察建议或发布公告前，以区别于立案前的初查和诉讼阶段的调查取证。第一，案件立案后方能启动调查核实权。公益检察调查核实权的启动需要以公益诉讼的开展为前提，只有在公益诉讼案件依法定程序立案后检察机关才能启动调查核实权。第二，依据检察院组织法规定，调查核实最终服务于检察建议或抗诉等监督手段。从程序角度看，公益诉讼检察调查核实权就应当在检察建议或者公告发出之前行使。在公益诉讼实践中，检察机关应当避免在立案前阶段就采取高证明标准进行调查核实以及在诉讼阶段将调查取证权作为调查核实权行使的错误行为。这不仅增加检察机关调查核实的压力，混淆立案前初查与立案后调查核实的功能，而且导致诉讼当事人地位不平等，不符合诉讼程序的要求。

其次，明确调查核实的范围边界。调查核实范围以不超越法律监督职权的需要为限。调查核实权作为法律监督权，重点是“法律”二字，监督内容应是违法行为。保护公益并非检察机关独有的职责，检察调查核实也不能代替行政调查或司法审查的职能，使“监督权”转变为“执行权”。将事实问题交给行政机关处理，案件进入诉讼阶段需要查明的事实由法院依职权调查取证，更为合理可行。具体而言，第一，将“社会公共利益受到损害的类型、具体数额或者修复费用等”排除在调查核实内容之外。调查核实的内容应限于履行法律监督职权所需要的关联证据与事实，聚焦于被监督行为违法性的判断。若将此内容作为调查核实的必要内容，不仅增加了检察调查核实的难度，而且也偏离了公益诉讼法律监督目标。第二，将“行政机关的监督管理职责”和“违法行为人的主观过错情况”排除调查核实内容之外。若将这些内容纳入调查核实内容中，则超出了法律监督的范畴。法律监督所对应的是违法行为，本身并不具有制裁性，而是带有预防功能，旨在通过较为平和的方式遏制、纠正违法倾向。

最后，明确调查核实的力度边界。检察调查核实权的运行重点是评估被监督行为的违法性。一方面，在调查核实手段上，权力的运行应当不具有对人身、财产的直接强制性。调查核实权作为柔性法律监督权，具有提醒、督促相关主体积极履职的程序价值功能，监督效果依赖监督对象本身。在公益诉讼实践工作中，检察机关可以通过获得各级人大与地方政府支持或者与法院以及监委进行司法协作等方式进行调查核实，以此减轻调查核实手段的强制度。另一方面，在调查核实程度上，以满足发出公告或检察建议的需求即可，无需按照诉讼程序中的证明标准进行充分、全面调查核实。调查核实权运行的重点是调查核实违法行为，为发出公告或检察建议提供证据支撑，进而调动相关主体自我纠错，达到实现法律监督的目的。

(三)在公益诉讼办案规则中明确调查核实权的运行程序

首先，规范检察公益调查核实的启动条件。一是，明确权力启动的前提条件。根据权力运行的阶段性要求，未经过法定程序立案，检察机关不得启动该权力。这样既避免了检察机关在立案前随意启动调查核实带来的权力滥用风险，又有效区分了检察调查核实权与案件线索初查、公益调查取证等不同权力，为权力的规范形式提供了制度保障。二是，规范权力启动的程序要件。根据司法责任制改革精神，在坚持“检察一体化”原则下，改革调查核实权启动审批制度，赋予承办检察官一定办案决定权。具体而言，检察机关可以依照案件的复杂程度、损害公益大小以及影响力等因素来细化启动程序。即案情简单、社会影响力小等一般案件的调查核实启动由承办检察官依职权决定，而影响众多公民利益，存在重大疑难问题等重大案件的调查核实启动应报分管检察长审批。

其次，细化检察公益调查核实的实施方案。基于办案责任制的需要，办案检察官是代表检察机关办理公益诉讼案件的直接参与人，不仅充分了解有关案情，而且其意见也会影响到公益诉讼发展方向。基于此，应当由承办检察人员制定实施方案。实施方案的具体内容应当包括：调查核实的目的、对象、范围等问题；相关检察人员的数量、职责以及办案工具；调查核实的时间、步骤及方法；安全防范预案、风险评估和紧急情况应对方法等。承办检察官应当严格遵循调查核实工作的总体原则、时间节点和运行目标执行各项规范和要求，发挥其办案主体作用。承办检察官按照要求制作完调查核实方案后，依法定程序报业务部门登记备案，加强对公权力行使的制约和监督。

最后，明确检察公益调查核实的终结形式。调查核实结束后，需要制定“调查核实终结报告”。终结报告具体内容应当包括：侵害公益当事人基本情况、当事人主要违法事实、调查核实行政机关不依法履职行为或民事主体侵害公益行为、因果关系、主要证明材料、处理意见等。调查核实终结报告不仅可以为检察机关发出检察建议或发布公告提供书面证明材料，而且还具备调查核实权的程序控制功能。从理论层面看，调查核实终结报告制作完成后，检察机关身份已转变为相当于原告的“公益诉讼起诉人”，仅享有“调查取证权”。然而，实践中，一些检察机关未正确区分两者差别，频繁启动调查核实权，直接混淆了不同性质的调查行为，破坏了公益诉讼应该遵守的法律规则。

五、结语

检察公益调查核实权，直接影响到检察权的权力边界和法律监督职责履行的效能，事关公益诉讼的实践发展和预期目标。检察公益诉讼遭遇到的事实认定和证据收集难题，使得理论和实务界一致以强化调查核实权、提供保障性措施作为解决出路。但是，对检察机关的不当赋权，模糊了检察调查核实权的法律性质，冲击着既定的法律秩序，容易引发公权力之间的恶性竞争，偏离公益诉讼检察制度的初衷。从功能主义和规范主义视角讨论检察调查核实权的赋权逻辑，阐明公益诉讼检察调查核实权行使的正当性与必要性，并从规范文本、发展历史、运行实践三个维度分析公益诉讼检察调查核实权的监督权性质，对界定权力的运行边界和程序规则具有理论价值。下一步，围绕提升检察机关运用该权力的规范性和有效性，仍需要更多的专家学者在实践基础上进行深入细致地研究，防止权力异化。