食用野生动物行为入罪的正当性检讨

贾健，操乐胜（西南政法大学，重庆 401120）

一、问题的提出

2020 年一场新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称新冠疫情）的爆发，把野生动物保护的问题推到风口浪尖上，越来越多的国民主张在刑事立法层面要增设滥食野生动物等罪名，以强化对野生动物的保护。学界在研究如何加强对野生动物保护的问题时，也有不少学者建议在刑事立法上对食用野生动物行为作出犯罪化规定，用刑罚的恶害来禁止食用行为[1]。2020 年2 月24 日，全国人大常委会《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）的出台，似乎也为这种主张提供了修改刑法的契机。但真的如有些学者主张那样，需要动用刑法力量来规制禁食行为吗？本文认为，此种观点存在值得商榷之处。

相关论者指出，“从统一法秩序的角度来看，在破坏野生动物资源等行政犯罪中采取违法一元论的立场较为合理”[2]，“‘非法食用野生动物罪’是建立在行政措施无法奏效的情形下的一种补位”[3]由此可以看到，学界在讨论是否将食用行为作入罪化处理时，是在前置法与刑法处于不同保护位阶的前提下展开的，但仍需进一步讨论的是现行前置法是否存在关于禁食行为的明确规定。在此基础上，学界支持将食用行为入罪化的理由主要为“滥食野生动物及其制品作为终端行为，不仅本身使得人类具有感染野生动物携带病毒的风险，而且刺激着猎捕、收购野生动物等前端行为”[4]，“滥食行为是造成非法捕杀野生动物犯罪屡禁不止的根本原因，要有效遏制此类行为，就必须从取缔市场、控制消费终端入手”[5]。这些观点的言下之意是指食用野生动物行为存在危害生态平衡、生物多样性和公共安全的危险，认为将食用行为做入罪化处理也可有效遏制前手行为。强化对野生动物的保护已经形成共识，但上述支持入罪的理由仍存在探讨的空间，需要进一步的分析与论证。

二、《野生动物保护法》关于食用行为的实然与应然规定

（一）食用野生动物行为立法规制的分配

在缓和的违法的一元论的视角下，违法性的判断遵循“一般违法性＋刑事违法性（可罚的违法性）”的路径[6]。这种判断思路更多的是以实定法为前提，从解释论的角度出发。法秩序的统一性作为一种目的性的追求，立法与解释应同等对待。即在立法论层面，对于法定犯，同样应该坚持双重违法性的思路，否则就存在破坏统一的法秩序之嫌。

若主张用刑法对食用野生动物行为进行规制，前提条件是行政法对该行为作出了否定性的评价，且刑法在该基础上作出二次评价。学界在论述如何加强对野生动物的保护时，学者坚持的都是行政法与刑法的双重保护原则。如有学者指出破坏生物多样性保护的犯罪行为通常具有双重违法性，既违反环境行政法，也违反刑法。认定犯罪时，首先要确定是否违反行政法，然后才考察是否违反刑法[7]。在考虑对野生动物进行保护时，应坚持前置法定性与刑事法定量的统一[8]。上述观点虽然是在解释论意义上展开论述，但在本文看来，立法论虽是解释论的前提，但解释论和立法论都是为了追求同一目的而存在，故立法论应同解释论保持一致，坚持双重违法性的立法思路。

（二）《野生动物保护法》关于食用行为的实然规定

从立法层面，我们应该继续坚持双重违法性的判断思路，这也就意味着在判断刑法能否对食用野生动物行为作出规制时，审查的核心应先放在关于野生动物保护的相关法规上，即判断相关法规对食用野生动物行为是否做出了否定评价及规定了怎样的处罚。《野生动物保护法》第30 条第二款规定：禁止为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品。从正面来看，以文义解释作为理解的起点，法条的表述为“禁止为食用非法购买”，这里的“为食用”明显是对购买行为所做的目的限制，若主张立法者是对食用行为作出规制，这时的法条应表述为“禁止食用”。因此，“禁止为食用非法购买”中的“为食用”应理解为“非法购买”行为的目的性限制。从反面来看，倘若认为该条是对食用行为作出了明确规定，则是认为该条本质上是调整两种行为，即食用行为和购买行为，按照法条一般表述的习惯和中文表达的惯例，应将此处等视观之的两种行为间增添顿号来表明二者的同质性，即法条应表述为“禁止食用、非法购买”，可事实上，该法条并非作此般描述，由此，也可以推断出该条所调整的行为并非处于同一地位，即二行为存在质的区分，宜区别对待此二行为。由此可见，从法条的规定出发，很难将目的等同于购买行为，与其说该条是对食用野生动物行为的规制，倒不如说该条表达了立法者对食用行为的否定态度。

从体系解释的角度来分析，我们也可以得出第30 条所要规制的行为并非食用行为的结论。在《野生动物保护法》中法律责任一章中，第49 条明确规定了违反该法第30 条所应承担的行政责任。①《野生动物保护法》第49 条后半段法条规定：为食用非法购买国家重点保护的野生动物及其制品的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工责令停止违法行为，没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。即在行政管理中，只要行为人为食用目的而购买国家重点保护野生动物，行政机关可对该行为进行管理，作出没收、罚款等行政处罚，而不是等到行为人食用野生动物时，才可以进行处罚。同时，该法对出售、购买等行为做出了明确禁止并规定了具体的行政责任②《野生动物保护法》第27 条第一款规定：禁止出售、购买、利用国家重点保护野生动物及其制品。第48 条规定：违反本法第二十七条第一款，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门按照职责分工没收野生动物及其制品和违法所得，并处野生动物及其制品价值二倍以上十倍以下的罚款。。由此可以看到，《野生动物保护法》第27 条第一款和第30 条第二款都对购买行为作出了禁止，其行为对象都是国家重点保护野生动物及其制品，且对以上规定的违反所应承担的法律责任大致相同。由此我们可以从反面论证第30 条所规制的行为主要是非法购买行为，若认为第30 条是对食用行为的直接规定，则会存在体系不协调的问题和难以论证为什么食用和购买国家重点保护的野生动物会有相同的法律责任。从《野生动物保护法》第1 条“为了保护野生动物，拯救珍贵、濒危野生动物，维护生物多样性和生态平衡，推进生态文明建设，制定本法”的表述中，可以得出《野生动物保护法》的立法目的为保持生态平衡的结论。食用行为对立法目的的偏离明显大于购买行为，所以二者的法律责任应存在明显的不同。存在疑问的是，为何《野生动物保护法》要对同一行为作出两次规定？本文认为，以上两法条虽然在关于购买行为方面存在重合，但其本质上所要规制的购买的内容侧重存在不同，以及第30 条第二款的存在是为了彰显立法者的价值取向。购买一词本身具有中立性，因其目的的不同，法律对其作出不同的评价，第30 条就是这种情形。第30 条第二款因食用目的的存在，而导致购买行为的非法性，法条在具体表述时，也在购买前面增加“非法”二字，此增加也只是提示执法者而已，不因其存在而改变购买行为的性质。一种行为是否为法律所接受要经过目的和手段的双重审视。第27 条第二款其实为我们解释了合法购买的情形，即目的合法（为了科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护等目的）+手段合法（经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准，并按照规定取得和使用专用标识）。因此，我们可以得出第27 条第一款所要禁止的购买行为存在以下两种情形：目的非法，目的合法+手段非法。因此，从内容上来看，第27 条第一款的规定包含了第30 条第二款的情形，立法者将第30条第二款单独列明，就是为了凸显出立法机关对食用野生动物行为持否定性的态度，但还很难说明在立法上直接体现了立法者对食用野生动物行为的直接规制。

此外，《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》（以下简称《陆生野生动物条例》）和《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》（以下简称《水生野生动物条例》）中的内容也可以支持本文的主张，按照此思路，若认为《野生动物保护法》第30 条对食用行为做出了规定，其应该在上述的两部《野生动物条例》③《陆生野生动物条例》第32 条规定：非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照刑法有关规定追究刑事责任；情节显著轻微危害不大的，或者犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销特许猎捕证，并处以相当于猎获物价值10 倍以下的罚款，没有猎获物的处1 万元以下罚款。第36 条规定：违反野生动物保护法规，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门或者其授权的野生动物行政主管部门没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值10 倍以下的罚款。《水生野生动物条例》第26 条与第28 条也作出了与此相类似的规定。中有所体现，现状却是《野生动物条例》中并未出现关于食用野生动物的规定，可以从反面推论，《野生动物保护法》第30 条并非是关于食用行为的规定。由此可知，我国《野生动物保护法》并未对食用野生动物行为作出直接、明确的规定。

（三）《野生动物保护法》关于食用行为的应然规定

值得注意的是，全国人大常委会在《决定》中明确对食用野生动物行为作出了规制，《决定》第2 条规定：全面禁止食用国家保护的“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”以及其他陆生野生动物，包括人工繁育、人工饲养的陆生野生动物。由此可见，我国在对禁止食用野生动物行为最为明确的规定在《决定》中，这是否意味着我国在刑事立法层面对食用行为作出明确的规定？本文认为，答案仍然是否定的。

从制定主体和形式上来看，《决定》由我国立法机关制定并明确对食用行为作出禁止，我们应承认《决定》的法律效力。但从内容上来看，则宜将《决定》理解为一种倡议性的法律规范，其所针对的对象是公权力机关，而非一般公民。《决定》是对行政机关提出的一项义务性要求，若主张《决定》可以直接针对国民适用，则会因法律效果的阙如而使行政机关无所适从。

面对疫情发生的现状和对《决定》的回应，率先作出回应的是我国地方立法机关。如《北京市野生动物保护管理条例》对食用行为明确做出了禁止，并针对是否是国家重点保护的野生动物规定了不同的行政责任。《安徽省实施〈中华人民共和国野生动物保护法〉办法》中也对食用行为作出了明确禁止并规定了具体的法律责任。二者所不同的是前者针对国家重点保护野生动物和非国家重点保护野生动物规定了不同的法律责任，后者法律责任的规定未做此类划分。

为了满足上位法优先于下位法原则的要求和对《决定》提出的义务的履行，我国《野生动物保护法》必须对食用行为作出明确的禁止，而不能只用一种否定的态度来应对国民的呼吁。现行《野生动物保护法》关于野生动物保护存在明显不足。一方面，表现在立法理念存在局限性，未能从公共健康角度考虑野生动物对人类社会公共卫生产生的不利影响；另一方面，表现在禁食保护方式的欠缺和禁食范围需进一步明确。这也就意味着对野生动物问题最先作出反应的是《野生动物保护法》，而非刑法。因此，有观点指出，《野生动物保护法》的修改应从立法理念入手，在立法理念中增加生命伦理和公共安全的因素，促进“动物客体论”向“动物主体论”的改变，以期真正落实普遍保护理念[9]。如前所述，禁食行为必须在《野生动物保护法》中明确禁止且规定相应的法律责任，针对禁食范围，使对野生动物的保护真正落到实处。

（四）刑事立法中双重违法性的再坚持

因我国《野生动物保护法》目前还未对食用野生动物行为作出明确的规定，若直接在刑法中对该行为进行规定，不仅是对双重违法性的立法思路的否定，也是对统一法秩序的背离。就保护野生动物而言，我国立法机关仍然坚持双重违法性的立法思路。《刑法修正案（十一）》的三次演变过程就可以很好地说明这一点。在该草案的三次演变过程中，我们可以看出，立法机关关注的重点是野生动物范围大小的划定。三次草案中的行为模式的设定都保持了统一，即所要规制的行为仍然是猎捕、收购、运输、出售行为，而非食用行为本身，该条增设“食用的目的”是为了与“非食用目的”的情形相区分，而不是为了惩罚食用行为，此外，也有学者指出，《刑法修正案（十一）（草案）》将“以食用为目的”非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物的行为犯罪化，似乎是立法资源的浪费[10]。因为《刑法》第341 条没有对主观目的作限制性规定，那么无论是否以食用为目的的上述行为都涵盖在《刑法》第341 条规定中。所以，有学者主张此罪名应确定为“非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪”或“危害陆生野生动物罪”更为适宜[11]。

本文认为，该条增设“食用目的”的构成要件，是为了提高入罪门槛，避免扩大处罚范围。有学者在对《刑法修正案（十一）》进行解读时，认为该罪的打击对象并非个人，而是团体的、职业的、营利的非法狩猎、运输、交易普通陆生野生动物的行为，因此个人的食用行为并非犯罪行为[12]。其实，学界在讨论如何从刑法的角度增强对野生动物的保护时，存在两种路径：一是扩大保护范围，二是增设行为类型。该条的出台明显采取了第一种路径。即使认为此条的增设是为了回应《决定》的要求，也可以清晰地得出此条所要规制的行为并非食用行为的结论。虽然本条与《刑法》第341 条所要规制的行为呈现出很大程度上的相似性，但本条与《刑法》第341 条的行为对象则是完全不同的，体现出对珍贵、濒危野生动物以外的野生动物的保护力度的加强。但值得肯定的是无论是从《刑法》第341 条还是从本条的角度出发，都未看出刑法对食用野生动物的行为进行直接的规制。

现代社会是一个多元化的社会，这也就意味着社会矛盾的解决机制必然也是多元的，解决问题要抓住主要矛盾的主要方面，而并非用刑法对该问题作出规定，该问题就可以被真正地解决，刑法调整范围的广泛性并不意味着刑法对任何社会问题都必须做出规定。刑事立法要求始终坚持保障自由的理念，不可随意地扩张刑法的适用范围。刑罚制裁的严厉性也要求刑法必须时刻保持谦抑性与补充性，这意味着刑法的保护在大多数情况下是居于最终位的，而非只要某些行为在国民看来是不可接受的，就必须要求刑法在第一时间做出第一位的回应。这也就要求我们应把重心落在法律实施环节，而非刑事立法环节。

即使有些学者认为，处在历史转型期的中国，应当肯定扩大犯罪化是未来立法的主流，但同时也指出，对待国民的立法呼吁必须进行过滤[13]。这也就意味着，我国的立法机关对民意应当保持“事事有回应”的态度，而不必坚持“事事必同意”的立场。在现行的法律体系中，由《野生动物保护法》对食用野生动物行为作出明确的规制并规定相应的法律责任，既是对民众立法呼吁的一种回应，也是加强对野生动物保护的一项重要举措，还表明食用行为在本质上是对行政管理秩序的一种破坏。而非是对野生动物资源和生态平衡的一种破坏，用行政法规进行规定，既可以表明现代中国立法层面对该行为明确、否定的态度，又没有侵害国民自由之嫌。如前所述，我国野生动物保护出现的很多问题，其核心并不是刑事立法层面的缺失，而是法律实施环节的错位，因此，加大法律实施的监管以及如何完善法律的实施，促进法律实施的实然效果向应然效果的转变，才是解决问题的关键。

三、刑法视角下食用行为入罪的正当性考量

（一）法益视角下食用行为侵害法益的再考量

法益概念分为自由主义的法益概念与实定的法益概念，前者又称为实质的法益概念，具有批判立法的功能，能够对立法权进行实质的限制，后者则为形式意义上的法益概念，是以实定法的存在为前提[14]。先从实定的法益概念入手，探析食用野生动物行为侵害的法益与刑法关于野生动物犯罪所要保护的法益是否一致，若一致，将该行为入罪既可以维护刑法体系协调的，也可加大对野生动物的保护，理应赞同。反之，我们应从自由主义的法益概念入手，其必须回答的问题是：该行为侵害的法益是什么？对该行为动用刑罚进行制裁，能否产生整体上利大于弊的效果？对公民的自由是否会造成不当的限制？如此，既是对刑事立法权进行限制，也是在立法层面坚持罪刑法定原则。

1.食用行为没有侵害生物多样性和生态平衡的法益

对于野生动物犯罪，有观点认为，刑法关于该犯罪所要保护的法益是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物资源的保护管理制度，即秩序法益[15]。对此观点，本文持否定的态度。从野生动物犯罪在刑法中所处的位置来看，相关论者认为野生动物犯罪所保护的法益为一种秩序法益，这从体系解释的角度来看大致是正确的，但若法律保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益。从来源上看，抽象来源于具体，抽象的背后必然隐藏着具体的某些身影，当对抽象进行审视时，应当使这些身影被明确和具体化，这要求进行法益解释时，应从实质的角度出发，合理地确定法益的具体内容，法益概念的抽象化会带来刑罚权的实质扩张并导致刑法扩大处罚的不合理现象。法益的概念始终是带着人的色彩的，必须与人相关联[16]，秩序、公共安全等法益概念在刑法理论上被称为公法益，刑事立法中也确认了对这种公法益进行保护的必要，但本文认为，刑法中公法益的存在必须可以还原为个人法益，即公法益的侵害在现实生活中表现为对个人法益的侵害，若某种行为侵害了某种公法益，如秩序，但个人的法益并未受到任何侵害，则该行为不能认定为构成要件的行为。因为秩序不能为了秩序而存在，公法益也不能为了公法益而存在，公法益只能为了保护个人法益而存在。因此，将野生动物犯罪所侵害的法益解释为生态法益比秩序法益更具有合理性，生态法益不仅突出法益存在论的一面，更为将侵害该法益的行为入罪奠定了自由主义的基础，提供了正当性。

由于我国野生动物犯罪在刑法中的体系位置是位于破坏环境资源保护罪下的，为了体系的协调与一致，需要明确环境法益在刑法中的明确内涵。关于环境刑法所保护的法益，学界一直存在人类中心主义法益观、生态中心主义法益观以及生态学的人类中心主义法益观的激烈争论。由于生态学的人类中心主义法益观既承认生态法益的独立性又承认生态法益的手段性（保护人类是生态法益的最终目的），使人类社会与生态之间的矛盾处于一种动态的平衡当中，因此生态学的人类中心主义法益观在环境刑法中的优势地位越来越突出，也得到越来越多学者的支持[17]。本文也对此法益观表示赞同，在生态学的人类中心主义法益观指引下，可以得出刑法就野生动物犯罪所要保护的法益为野生动物的生物多样性及生态平衡的结论。食用野生动物行为是否存在侵害生物多样性和生态平衡的可能？本文认为，该行为不存在侵害生物多样性和生态平衡的可能。从《刑法》第341 条的规定来看，刑法所要规制的行为主要表现为捕猎、杀害、收购、运输、出售行为。从野生动物犯罪的产业链的角度来看，捕猎、杀害行为可以认定为上游行为，收购、运输、出售行为可以认定为中游行为，在此种意义上，食用野生动物行为可以被界定为下游行为。从逻辑上来看，除杀害行为以外的其余上中游行为所侵害的生物多样性和生态平衡的法益还存在被再次侵害的可能，但杀害行为对该法益的侵害是终局的和不可逆的，此外，不得否认的是，食用行为之前必然存在着一个杀害行为。因此，食用野生动物的行为从本质上来说并无造成法益侵害性的可能。但不得忽视的现实问题是，食用野生动物陋习的存在确实为前手行为提供了巨大的经济上的动因，但该现实因素仍不可为食用行为入罪的正当性背书。由此可知，以保护生态法益为由，主张在刑法关于野生动物犯罪的篇章中增设“食用野生动物罪”等罪名的观点是对法益保护主义原则的违反，在本质上也是对罪刑法定原则的背离。

2.食用野生动物行为存在侵害公共安全之可能

食用野生动物将会危害公共安全的判断并不绝对，需要言明其所指的具体情形。对此，从结果的角度来看，大致可以区分为两种情形，一是食用野生动物没有发生病毒变异，则食用行为客观、终局地不发生危害公共安全的危险；二是若病毒发生变异，这时行为人自身则成为了一个病原体，基于人的社会性属性和科技的快速发展，存在随时危害公共安全的可能。学界认为食用行为存在危害公共安全的危险指的就是第二种情形。因为此种情形不存在普遍性和常见性，也就决定着不宜将食用行为作为犯罪对待。从立法技术上来看，构成要件是犯罪的类型，这也就意味着刑法中符合构成要件的行为都是行为本身就存在法益侵害的可能，且该行为具有常见性，即类型性。比如，一提到放火、决水等行为时，人们就可以联想到这种行为必然会带来现实的危害公共安全的危险。因此，一旦在刑法中将食用行为定性为犯罪，我们可以作出如下推论：食用行为是一种常见的、易给公共安全带来危险的行为。可这与现实中食用野生动物行为大量存在，却没有频发的传染病传播事件的社会现象相违背。如此，若主张将该行为入罪，就是在将生活常态化现象当做犯罪现象处理，且本质上也是将罕见的犯罪现象拟制成普遍的犯罪现场，与现实存在明显的背离，此时，立法者不是在社会中对犯罪现象进行类型化归纳，而是在人为的想象中去归纳犯罪。

反思现行刑法，即可发现《刑法》第114 条、第115 条能够对该行为进行全面的评价，实无再增设新罪之必要。若将食用行为变成新的行为类型，则会产生法律适用的困境。从逻辑上来看，当食用野生动物而产生危害公共安全的危险时，此时食用行为与以危险方法危害公共安全的行为属于被包含关系。因此，若食用行为独立成为新的行为类型，则在法律适用时，必然存在如何抉择的难题。其实，要重点突出对食用行为的规制，采用司法解释予以明确化或许是一条更加可行的路径。由此，食用行为导致危害公共安全的危险与以危险方法危害公共安全本就属于隶属关系，存在上下位级之分，若借由立法使二者处于同一位级，则会人为地制造法律体系的混乱。只有借助司法解释，使二者恢复原本关系，才会凸显法律的明确性并提高法律的指引性和可适用性。

（二）食用行为入罪法定刑设置的正当性反思

第一，刑法理论尤其是法益保护主义与有关刑罚的正当化根据的学说，对刑事立法起着重要规制作用。即刑事立法不可能只为达到正当目的，而忽视手段对国民自由之侵害。明确一行为侵害的法益并判断该种法益是否值得动用刑法进行保护，以及刑罚规定的正当性是刑事立法必须回答的问题，而不可简单用正当目的来搪塞。第二，提高犯罪成本的确可遏制犯罪，但也不可过度盲目依赖严苛的法定刑。将犯罪经济学的逻辑推至极端，将所有犯罪的法定刑都规定死刑，是否意味着犯罪大幅度减少以至消失？恐怕答案是否定的，而且这在本质上也是对现行刑法内容的彻底推翻。用经济学逻辑来解决复杂的犯罪问题恐怕还是难以行之有效。第三，将犯罪人假想为理性人并认为行为人犯罪前会进行利弊权衡这一逻辑前提目前仍未得到科学的证明。我们对在真伪不明的基础上推导出结论的真实性仍应保持怀疑的态度。

基于以上分析，可以肯定现行刑法关于野生动物犯罪所要保护的法益为野生动物生物资源的多样性和生态平衡，而食用行为对该法益并无侵害的可能，因此主张在现行刑法关于野生动物犯罪一节中增设“点食、购买、出售野生动物菜肴罪”等罪名，不仅是对刑法体系的一种内在的破坏，也是对实质的罪刑法定原则的一种背离。即使承认食用野生动物行为存在危害公共安全的可能，也应当从现行刑法的规定出发，若相关罪名能够对该行为进行有效地规制，则无增设新罪之必要。此外，学界关于食用行为入罪的法定刑的设置的正当性仍存在讨论的空间。若一味地为了回应国民的呼吁和形式上加大对野生动物的保护，在刑法上对食用野生动物行为作出明确地规制，则易出现象征性刑法的现象，从内部对刑法的生命力进行削弱，使刑法的某些条文成为“僵尸”条文，从实质上来看，这也是以一种潜移默化的方式对国民的自由进行侵害，使得刑罚权处于失控的状态，对此，应对刑事立法坚持法益概念的批判立法的功能，避免滑向象征性刑法的深渊。