大数据侦查中的隐私权保护

◆张卓

大数据侦查中的隐私权保护

◆张卓

（江西财经大学 江西 330013）

大数据背景下，侦查机关利用大数据侦查可以更快查明案情、收集证据、追究犯罪嫌疑人的刑事责任。在高效打击犯罪维护社会稳定的同时，要防止大数据侦查被滥用。加强大数据侦查工作中公民隐私权的法护，应不断完善国家保护个人隐私的法律法规，加强侦查人员对公民隐私权保护的法律意识，严格规范侦查人员搜索获取、查阅、使用的公民个人信息的行为，建立隐私权被侵犯后的救济机制。

大数据侦查；隐私权；隐私保护；个人信息

1 大数据侦查中隐私保护的价值基础

从1890年美国法学家沃伦和布兰代斯在《论隐私权》一文中两人首次明确提出个人隐私权的基本概念至今已有百余年，隐私权的保护和研究相当深入，已经形成比较完善的理论体系和司法制度[1]。隐私，即隐与私，前者是指自然人意欲隐藏，不愿意让他人知晓，后者是指完全属于自然人自己的、与他人和社会群体无关。隐私信息是不公开、秘密而又合法的[2]。学术界认为个人信息包含个人隐私，个人信息是个人隐私的上位概念，其包括但不限于个人隐私。个人隐私与个人的私生活密切相关，只要不涉及公共利益，个人隐私应该被尊重和保护，若被非法公开可能会对个人生活安宁造成破坏。隐私权是公民的一般人格权之一，保护公民隐私不仅是对公民人格尊严的基本尊重，而且符合我国宪法和法律法规中对人权保障的现实需要。我国《宪法》没有直接明确规定隐私保护的条款，但是其以保护隐私权的客体的方式来对其权加以保护，如《宪法》第37条规定禁止非法搜查公民的身体、第39条规定禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅、第40条关于公民通信自由和通信秘密受法律保护的规定。除此之外《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1034条第3款规定，个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定，这也是肯定了公民的个人隐私受到法律的保护。

公安在侦查中为了打击犯罪维护社会稳定，会通过警务通系统调取相关犯罪嫌疑人、被害人、证人的身份信息，若需要获取更多的个人信息，利用数字证书，通过公安信息平台、公安智能云搜索等公安内网进行查询即可调取姓名、身份证、户籍、住址、教育程度、婚姻状况、近亲属等信息，公民使用身份证进行登记过的地方，痕迹都会被记录在公安内网，包括但不限于出行记录、开房记录、上网记录、社保信息，个人信誉。这使得公民在公安机关面前几乎没有隐私可言。除此之外公安机关在侦查完结后会建立犯罪嫌疑人的数据库，采集犯罪嫌疑人的信息，如样貌、指纹、血液样本、声纹、掌纹、虹膜等。这些信息属于生物信息，是每个自然人所特有的，具有高度隐私性，是区别于其他自然人的信息。近些年，电信网络诈骗持续高发，被害人在报案后，侦查人员会对其手机进行数据收集与固定，例如被害人与犯罪嫌疑人的聊天记录、转账记录、银行卡等信息。侦查中获取的信息不仅仅是犯罪嫌疑人的相关信息，或多或少会涉及他人的信息。调取天网监控数据是现代侦破案件的一种重要方式，调取录像经过长时间的存储聚集，经过分析就可以展示完整的个人信息，使得公众完全成为透明人，失去了对隐私的控制权。监控下不仅仅有犯罪嫌疑人，还有许多不相关的路人和车辆，而这些人的个人私密活动和行踪轨迹信息等却“无辜”地暴露在侦查人员的视野中。大数据侦查获取的个人信息全面且个人隐私部分具有高度私密性和涉他性，侦查中这些数据收集过程中不慎泄露，后果难以想象。

2 大数据侦查中对隐私权保护的挑战

明确辨析大数据侦查的概念和法律属性，才能掌握正确的推进方向。学术界对大数据侦查的概念未形成统一观点，狭义上大数据技术侦查强调的是利用大数据技术的侦查行为，将大数据作为新的侦查技术。有学者表示大数据侦查是指通过计算机、网络等科技手段采集、储存、共享、验证、比对和分析虚拟空间和实体空间当中的数据资源，发现犯罪线索、收集犯罪信息、缉获犯罪嫌疑人的侦查模式[3]。广义上的大数据侦查，不仅仅指技术层面的侦查措施，还包括大数据侦查思维、侦查模式、侦查机制等完整体系。笔者认为，大数据侦查是在侦查中的利用大数据技术的行为，是一种以数据为核心驱动力的侦查模式，不同于传统的侦查在刑事诉讼过程中，侦查机关为查明案情，收集犯罪证据材料，证实和抓获犯罪嫌疑人，追究犯罪嫌疑人刑事责任，依法采取的一系列专门调查手段和强制性措施。大数据侦查以大数据挖掘、大数据分析、大数据存储等为核心技术支持，对存储于互联网中的海量数据深度挖掘分析储存，从而快速发现犯罪线索，收集犯罪证据，缉获犯罪嫌疑人的新型侦查模式。除此之外，大数据侦查归根结底是侦查模式的一种，侦查活动的属性以是否侵犯公民重要利益为标准分为强制性侦查措施和任意性侦查措施。大数据侦查技术在高效打击犯罪的同时，对侵犯公民个人隐私的干预远远超出其他传统犯罪侦查强措施。公安部在《执法细则》一文中将“查询、检索、比对数据”单独列为了一种侦查措施，规定进行查找犯罪、犯罪嫌疑人线索的；分析案情和犯罪规律，串并案件，确定侦查方向等问题上可以利用有关信息数据库查询、检索、比对有关数据，毋庸置疑会对公民虚拟与现实中的人格利益造成不同程度的侵犯，对其进行合理规制显得尤为重要。

第五次中国警务的改革方向是发展智慧警务和智慧安防，这其中就依赖于公安部基础数据库工程建设。各种数据库的建立毋庸置疑在案件侦破上锦上添花、如虎添翼，打击犯罪的效率明显提高。但仍有问题值得注意，以Y库信息搜集为例子，DNA片段属于个人生物信息有较强隐私性，如果某个公民携带有一些遗传疾病的致病基因，那么天生的生理缺陷会不会成为他被歧视的理由呢？其是否有权利保密呢？还比如基因检测还可以推测出个人体貌特征，例如身高、发色、瞳孔颜色等，那这些基因数据的隐私，若公民不愿意将之公之于众，那么公安机关在收集信息前是否向公民尽到告知义务呢？网络上海量数据虽然是公民产生的，对公安机关而言，数据是透明的，哪里有与侦破案件相应数据，哪里就会被挖掘用于后台分析，数据的使用变得轻而易举且悄无声息，但是这些数据如如何被搜集、储存、使用，公民却并不知情。个人与公安机关对数据权利掌握的不对称，对大数据技术使用的不专业使得公民隐私边界近乎失守，个人隐私更易被侦查机关侵犯而不自知，私人领域的阵地不断失守，让隐私保护如履薄冰。侦查机关内部的数据库存储着海量的公民信息，数据泄露风险增大，这其中不乏缺少私密性极强的信息。公安内部数据处理专业化、多样化增强，侦查人员不仅有依法收集、保存、管理公民个人信息的权力，更有保密的义务，但有人却利欲熏心而违背了自己的责任走上违法犯罪的道路的例子，私自利用数字证书获取公民隐私向外出售。司法外部人员侵犯隐私的行为已经防不胜防，如果司法内部的人员与外部人员勾结，那简直是犯罪的蓝海，侵害公民个人隐私的行为成为个人牟取私利的工具。公安信息系统广泛联通和频繁的数据传输，公安内部储存的数据库系统也会受到外部攻击的威胁，对公安系统内部的重要数据造成破坏、泄露等威胁，这些数据被他人利用也会给当事人的隐私带来侵犯。

3 大数据侦查侵犯隐私权的原因

3.1 现行法律难以实现隐私权的直接保护

在民法层面，《民法典》第1032条规定任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。《民法典》第1032列举了侵犯隐私权的具体行为，任何组织或者个人不得实施隐私权侵害行为，但是除法律另有规定或者权利人明确同意外，而在刑事侦查中往往带有强制性，这与《民法典》保护个人隐私的原则相冲突。民法中对个人私密信息的对待原则是知情与同意原则，行告知义务并获得同意即可获取公民私密信息。但是侦查机关为了打击犯罪维护社会秩序，确保刑事诉讼程序的顺利推进，侦查取证活动的开展是往往带有隐蔽性，不仅不会事前告诉被采集数据人员，甚至会要求相关人员强制进行配合以达到快速侦破案件的目的。在刑法层面，我国刑法没有将侵犯隐私权作为独立的罪名进行规制，现行刑法中涉及隐私保护的罪名有第246条的侮辱罪、诽谤罪，第245条非法侵入住宅罪、第252条侵犯通信自由罪、第253条侵犯公民个人信息罪、第286条拒不履行信息网络安全管理义务罪、第287条非法利用信息网络罪等。由此可见，法律明确规定公民只有在自己名誉、住宅、通信、信息等个人权利安全遭到严重侵犯时法律才能附带条款提起个人隐私权利的保护。但是在我国大数据侦查过程中，若造成上述侵犯公民个人隐私的行为并且造成严重后果的，并没有特定的罪名能够予以依法定罪。因此，刑法对这些侵犯公民隐私权的犯罪行为仍然缺乏精确和有效的罪名规制。

3.2 侦查机关保护个人隐私权的意识淡薄

在大数据侦查过程中，侦查的对象不仅有犯罪嫌疑人网络数据，还有更多第三人的网络数据。因而侦查人员所接触到的不仅有犯罪嫌疑人的个人隐私，还可能涉及众多与案件无关的人员的隐私。在实务中以卖淫嫖娼案为例，违法人员与嫖客的交流大多通过微信、支付宝等软件，侦查人员在询问时会对违法人员的手机进行数据搜索，在获得证明卖淫嫖娼案件事实的证据外，还会获取大量与卖淫嫖娼无关的违法人员的个人信息，其中大部分与个人隐私有关，如个人私生活照片、与案外无关人员的聊天记录、工作文件、个人医疗健康情况等，这必然会给无辜第三者的隐私泄露带来危险，此时侦查人员如果没有较高的隐私权保护意识，无法划定精确的取证范围，不仅犯罪嫌疑人等涉案人员的隐私可能受到侵犯，与案件无关人员的隐私权也有受到侵犯的风险。侦查人员在对完成取证后的数据库进行保管时，存在大量的不及时删除与案件无关的数据的问题，侦查人员掌握的海量公民个人信息，对于犯罪分子来说是一笔巨大的“财富”，有报道某辅警利欲熏心违背了自己的责任走上违法犯罪的道路的例子，私自利用数字证书获取公民隐私向外售卖。法律所规定的对于扣押犯罪嫌疑人与案件无关的财产、物品等的，应及时返还，否则将会构成对当事人财产权的侵犯。同理，侦查人员收集的与案件无关的电子数据也应当及时删除，否则可能会构成对犯罪嫌疑人隐私权的侵犯。

3.3 对大数据侦查缺乏约束机制

大数据侦查利用大数据技术，对数据进行恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等行为。在进行大数据侦查时，根据我国现行法律，并未设置相应的审批程序，这便于侦查工作的高效便利，《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》可以作为国家规制大数据侦查行为的法律依据。但该法律规定并没有对诸如“启动程序”、“监督程序”、“救济措施”等问题予以解决，可能产生对大数据侦查程序控制不足的问题。在实践中，侦查机关在调取收集数据时应当向被调取者出具哪些材料，调取收集数据的范围标准如何确定，调取的行为是否应通知被调取人，公民既不知道自己产生了哪些数据，哪些数据会被收集，如何被收集，也不知道最终会被用于何处。不同的大数据侦查技术的使用对个人隐私的侵犯程度也不尽相同，尤其是大数据挖掘技术，可以形成以犯罪嫌疑人为中心信息关系网，个人隐私无处隐藏，私领域与公领域的边界模糊，隐私权难以保障。

3.4 隐私权被侵犯后缺乏救济途径

在我国的诉讼制度下，当事人对公安机关的侵权行为主要有两种救济途径，一是向法院提起行政诉讼，二是通过检察院以提起公诉的方式间接获得救济，但是由于司法实践中公安机关的侦查行为难以被起诉的难题至今未能得到解决，当事人直接诉求法院的救助就难以实现。公安机关侦查权的行使主要通过检察机关予以监督制约，但这同样也面临不少问题，比如只有在侦查机关的行为造成严重后果时才能被定罪，但是这一标准大多只会考虑物质范畴，被害人的名誉、精神损失等主观因素就很难被纳入考量因素。依照我国法律规定，律师可以在侦查阶段为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助[4]，这不仅可以使犯罪嫌疑人、被告人在隐私权被侵犯时得到及时的救济，而且律师还可以对数据的取证过程进行监督。然而，由于立法上对于大数据侦查的取证过程中是否应该有律师在场并没有进行规定，以及《刑事诉讼法》40条款规定的辩护律师查阅、摘抄，复制的对象仅限于案件的实体材料的漏洞。因此在实践过程中，侦查人员不会在大数据侦查过程中通知律师。辩护律师想要知悉侦查机关取证的电子数据的内容也就难上加难了。因此律师无法针对犯罪嫌疑人的隐私权受到侵犯而提供充分的法律帮助。

4 大数据侦查模式下的公民个人隐私权的保护路径

4.1 完善相关法律，进一步加强对隐私权的保护

在我国现行法律体系中，对公民个人隐私权的保护存在一定的不足之处。民法与行政法多为用户提供的保护是间接的，当公民受到不法侵害时方可适用。我国进行刑事诉讼案件审理过程中对公民隐私权的进行司法合理保护只是仅有的存在于个别的诉讼阶段，这可能导致对隐私权的保护不成体系，从而不能达到保护隐私权的目的。部分地方政府陆续出台了相关规定，但针对掌握大量个人隐私的行政机关的法律规制仍然较少。即使出台了相关规定，通常也较为原则化，并不具备司法实践的意义。如何去转变当前法律法规对隐私权的保护力量分散和无法形成体系化和系统化的困境。笔者认为需要从国家的根本大法宪法着手。一方面宪法的介入可以为隐私权的保护提供一种上位法优势。另一方面也与我国强调切实保障公民合法权益的理念相符合。

4.2 提高侦查人员保护公民隐私权的意识

根据《民法典》第1032条规定到任何组织或者个人不得侵害他人的隐私权。这也是从法律层面对隐私权价值的正面回应。保护隐私权是对人格的尊重也是国家法治的体现，增强侦查人员对个人隐私价值的深刻认识，可以从一定程度上提高其保护公民隐私权的意识，从而在大数据侦查的各个环节中，加强对公民个人隐私的保护。显而易见，侦查人员的技术规范性会直接影响到侦查活动的严谨性、合理性、合法性，从而也会影响在大数据侦查模式下侦查人员对个人隐私权的保护所采取的方式方法。可以定期对侦查人员的业务水平进行考核评比。考核评比的结果要与被考核人员的工资、奖金、福利相关联。进而鞭策侦查人员不断打磨个人的业务水平，增强保护意识，从而降低在侦查活动中侵犯个人隐私的风险。

4.3 严格规范侦查人员对公民隐私的随意获取、查阅、使用的行为

公安机关行使侦查权是我国司法权力的象征，代表着人民对司法的信仰。侦查部门手握重权，手中权力的行使关乎公权力的威严和社会大众对法律的认同感。因此，要采取相应的举措，严格规范侦查部门手中的权力。首先，办案人员在登录查阅涉及公民隐私的系统时，要经过严格的审批制度。审批的难易程度要与办案人员需查阅公民隐私的私密程度成正相关。只有获得相应的审批手续，办案人员才能进行查阅相关内容。同时，在向其他网络信息平台获取相关公民隐私时，需出具相关的证明文件，以此来证明其行为的合法性、合理性。其次，侦查人员在使用内外部网络信息平台查阅相关内容时，要遵循关联性原则和合理使用原则。办案人员在利用网络信息平台所检索的内容都需与犯罪相关联，不得查阅与犯罪毫无关联的个人隐私。同时，在对检索的内容的使用都要限定在一定的范围之内，而且还需保留办案人员所查阅内容的历史记录，以便后续发生相关问题，更准确地进行溯源。最后，除了公安机关内部的监督之外，还可以引入第三方监督机制，例如检察院的监督。按照法律规定，检察院享有监督权，这种监督权所包含的内容应是广义的，理应包括对公安机关侦查部门在行使侦查权中是否存在规范使用检索以及是否存在私自获取、查阅、泄露公民隐私行为的监督。

4.4 建立隐私权救济机制

我国《刑事诉讼法》虽然规定了侦查所采用的相应措施，但并未对公民被侵害后的救济作出明确的规定，尤其在大数据新型侦查模式下，事后的权利救济更显得无所适从。如若只存在权利，但缺乏救济，权利存在的价值将在一定程度上被削弱，从而导致人们对法律信仰的丧失。因此，在大数据侦查模式下，建立隐私权被侵害后的救济机制就显得尤为重要。

4.4.1建立“实时删除”制度

在大数据侦查模式下，侦查人员行使侦查权所获取的相关信息一部分可能是与犯罪相关联。此时，侦查人员可以对此进行进一步的分析、挖掘。但是，另外一部分则可能为一些与犯罪毫无关联的信息，此类信息的存在，就可能导致对隐私权的侵害。因此，侦查人员在犯罪侦查终结时，需要对犯罪无关信息进行实时删除，以保证在打击犯罪的同时做到对无辜公民隐私的零侵害。

4.4.2保障当事人的知情权和异议权

在大数据侦查过程中，证据的获得通常采取相对隐蔽的方式进行，当事人并不知情，这就可能导致其在一种“悄无声息”的环境下对当事人的隐私造成侵害。对此种情况下当事人的隐私遭到侵害的情形应予以救济。首先，必须保证隐私权主体的知情权，在大数据侦查过程中保密是必要必须的。但在侦查结束后，侦查人员要及时履行告知义务，告知当事人采取相应侦查措施的原因、目的、手段、潜在的风险、使用的方式方法及保存与否，侦查终结后应当及时删除[5]。告知义务切实保障当事人知情权的实现，也可对侦查人员侦查活动的合规性、合法性予以监督。除此之外，当事人应享有异议权，被采取侦查措施的人，在认为侦查理由不足或采取的侦查手段不适当时有权提出异议。在异议提出时，侦查权的授予机关应当及时审核该异议，并将审核结果及时反馈于当事人。如若发现存在相关违法违纪现象，要及时予以查处。确保当事人知情权与异议权的实现是对当事人权利的切实保障。

4.4.3赋予当事人损害赔偿请求权

在大数据侦查模式下，即使面面俱到，但难免会产生侵害当事人隐私的现象。因此，赋予当事人的事后损害赔偿请求权则显得尤为重要。在《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条明确规定，赔偿诉讼请求中侵权当事人因依法行使刑事侦查检察机关认定行为机构侵犯其公民人身权、财产权而依法申请接受国家赔偿，具备现行国家民事赔偿法以及相关的前款规定赔偿条件的，属于国家刑事赔偿诉讼范围。隐私权属于人格权的范围，如果有关人员不当侦查或未按法律要求进行侦查，从而对当事人隐私造成损害，应承担相应的赔偿责任。当事人损害赔偿请求权的实现对于当事人隐私侵害后的权利保障以及由此而产生的心理抚慰都会产生积极的正向反馈。

[1]谢小剑，朱春吉.论智能手机中电子数据检查的隐私权保护[J].法治论坛，2020（03）：95-109.

[2]凌萍萍，焦冶.侵犯公民个人信息罪的刑法法益重析[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2017，38（06）：66-71.

[3]林尧.公共视频监控中的隐私权保护问题研究[J].常州工学院学报（社科版），2019，37（06）：92-97.

[4]陈光中.我国侦查阶段律师辩护制度之完善[J].中国司法，2010（07）：32-36.

[5]徐明.大数据时代的隐私危机及其侵权法应对[J].中国法学，2017（01）：130-149.