我国行政刑法立法的回顾与思考

文/何荣功

行政刑法立法的特点

1979年《刑法》颁布至今40多年，我国刑法的发展与完善最鲜明地体现于行政刑法立法领域。归纳起来，该时期我国行政刑法有以下主要特征：

（一）立法体例上的统一性。即将有关行政刑法的内容全部纳入刑法典中，只是行政刑法立法的统一性经历了“从统一到分散再到统一”的动态发展过程。

（二）法律条款的移植性。行政刑法系经济行政法和刑法的统一，行政刑法中的不少概念、条款系移植于相关经济行政法律法规。归纳条款移植的类型，可以分为直接移植和间接移植两种形态。直接移植一般表现为立法者将前置经济行政法律法规中的概念与违法类型等引入刑法条文的罪状中，通常采取叙明罪状形式。直接移植包括整体移植和部分移植两种情形。整体移植，是指刑法条款中的概念及其含义全部来自相关经济行政法律法规的情形。比如生产、销售伪劣产品罪中伪劣产品的概念，又如生产、销售假药罪中的“假药”概念。部分移植的场合，刑法条文规定的罪状以及概念和含义只是来自相关经济行政法律法规的部分规定。比如串通投标的概念，又如传销的概念。间接移植是指立法者在刑法条文中并不使用经济行政法律法规中的相关概念与规定的违法类型，而是以笼统的前置法提示指引条文的适用，通常表现为空白罪状的形式。

（三）法益保护的管理性。从刑法分则体例和条文的设置看，我国行政刑法大多数条款规定在现行刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中，这两章的名称即反映出较为浓厚的秩序管理性色彩。从构成要件的内容看，作为犯罪成立前提要件的对有关经济行政法律法规的违反显示出了此类犯罪的法益的管理性特点。从犯罪类型的规定看，有的罪名的保护法益明显体现出管理性特点。

（四）构成要件上的短缩性。为了实现刑法谦抑性和处罚范围的最小化，犯罪构成要件的经典构造是以结果犯为基准的。我国《刑法》中的不少行政犯采取了结果犯的构成要件模式，但不少罪名偏向采取行为犯构成要件的立法技术，有的犯罪采取了半行为犯半结果犯或者半行为犯半情节犯的立法模式，在构成要件上呈现出短缩性特点。

（五）部分条款立法的超前性。最鲜明地体现于公民个人信息和信息网络立法领域。

行政刑法立法中的问题

过去40多年，包括行政刑法在内的我国刑法立法适应了我国经济社会的发展，整体上朝着科学化和现代化的方向迈进，但立法也存在问题。

（一）刑法概念和条款的不当移植可能导致民事经济（违约）行为被不当扩大认定为刑事犯罪。以生产、销售伪劣产品罪为例，刑法在性质上属于事后法和保障法，法律责任的严厉性和刑法谦抑性的属性决定了刑法中的伪劣产品只应该是“伪劣产品中的伪劣产品”，刑法中伪劣产品的范围自然应当较之于《产品质量法》的范围要狭窄。如果刑法立法不注意该问题，将《产品质量法》规定的伪劣产品概念完全移植于刑法中，将难以避免地导致生产、销售伪劣产品罪处罚范围的不当扩大。

（二）刑法罪状和概念含义的简单移植容易导致行政违法行为被不当扩大认定为刑事犯罪。该问题在虚开增值税专用发票罪的认定中体现得比较明显。根据《刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票罪是行为犯，只要行为人实施了虚开行为，即成立本罪。虚开包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。《刑法》和《发票管理办法》对虚开含义和类型的规定完全一致。但是，实践中虚开增值税专用发票的情形是多样的，有的是为了逃税，有的是为了虚增业绩，此类行为虽然都侵犯了发票管理制度，但不同行为的社会危害性并不一样，在刑法上对其进行同等评价，难免导致刑法处罚的不当。

（三）重视行为而忽视法益结果的立法技术使行政刑法的处罚范围具有被不当扩张的倾向。该问题在破坏社会主义市场经济秩序罪的有关犯罪认定中表现得尤为明显。

甲公司为某地有实力的企业，李某为甲公司的法定代表人。甲公司因承建某地机场建设之需依法从丙银行贷款人民币2000万元，为此甲公司提供了真实足额的担保。甲公司在依照合同约定取得丙银行贷款后，因机场建设项目延迟，该2000万元贷款未及时投入使用。张某为乙公司总经理，因公司经营急需银行贷款，通过朋友介绍找到李某请求将银行贷给甲公司暂时闲置的1000万元转贷给乙公司。甲公司与乙公司签订1000万元的借款合同，将其从银行贷款中的1000万元转借给乙公司，借款时间为1年，利息为银行同期贷款的1.5倍。后双方发生矛盾，乙公司遂向当地公安机关举报甲公司涉嫌高利转贷罪而案发。案发时甲公司已全部偿还了丙银行的贷款本息。甲公司按照合同约定共收取乙公司120万元利息。李某以犯高利转贷罪被追诉。将此类行为认定为高利转贷罪，面临明显的疑问。

首先，此种观点或做法与犯罪的本质难以契合。行为具有严重的社会危害性（法益侵害性）是犯罪的本质特征。某一行为是否构成高利转贷罪，就不能完全不考虑该行为是否侵害了银行或者其他金融机构信贷资金的安全，并由此破坏国家的金融秩序。李某向某银行所贷款项本金1000万及其利息全部偿还，并不存在任何信贷资金安全及其风险问题。因此认定此类行为成立高利转贷罪，难以契合犯罪的本质。其次，从法秩序统一性以及刑法与民法的关系看，甲公司向丙银行所贷款项本金1000万及其利息已全部偿还，双方对此不存在民事纠纷，丙银行并没有认为自己被侵害。当借贷双方就借贷资金并不存在民事纠纷以及丙银行并不认为自己利益遭受侵害的情况下，司法机关执意认定李某的行为侵害了国家金融秩序构成高利转贷罪，不仅有违刑法的谦抑性，也难以符合法秩序统一性原理和刑法的保障法性质。最后，对于此类案件，如果司法机关不介入涉案转贷行为，公司、企业往往会按照与金融机构的贷款合同正常偿还所贷本息；相反，一旦公司、企业涉嫌高利转贷罪被立案侦查，公司、企业的正常经营将会受到严重影响，进而导致银行等金融机构所贷资金无法按照约定正常偿还，反而出现银行等金融机构财产遭受重大损失的尴尬问题。

骗取贷款罪的适用也存在同样的问题，《刑法修正案（十一）》删去了基本犯中“其他严重情节”的规定，基本犯的成立仅限于造成重大损失的结果犯情形，这一修改也从一个侧面反映出行为犯构成要件存在的问题。

（四）过度地强调法益保护的管理性会导致刑事立法规制的行为范围过大，引起司法适用的偏差。比如非法经营罪，本罪被规定在刑法分则第三章第八节扰乱市场秩序罪中，该节的标题清晰地表明非法经营罪保护的法益是市场秩序。而以秩序为核心的立法内容也使得本罪在实践中被不当地扩张适用，沦为理论界广泛认可的“口袋罪”。王力军非法经营案被评为2017年推动我国法治进程十大案件之一，一审法院认定王力军成立非法经营罪，与刑法立法和一审法院过度强调非法经营罪系保护市场经济秩序这一管理性法益有关。再如，非法吸收公众存款罪，本罪过分重视对金融管理秩序的保护，在实践中逐渐演变为“非法吸收资金罪”。

（五）立法的超前性不适当地引起刑法谦抑性的异位。在个人信息保护、网络犯罪等问题上存在着较为突出的超前立法现象。这在一定程度上维持社会秩序的稳定和网络空间的安全，但作为典型的行政犯，侵犯公民个人信息罪中的关键构成要件要素“公民个人信息”和拒不履行信息网络安全管理义务罪的作为义务来源均由刑法所率先规定，一定时间内并无可明确参照的前置行政法规范，这使得此两罪在一段时期内面临着无前置法可依的尴尬局面。

未来行政刑法的立法建议与展望

（一）关于立法体例。整体考虑我国刑法立法模式和维护刑法统一性，未来立法继续采取当前统一刑法典模式更为适宜。统一刑法典模式更加契合我国当前的刑事立法模式。我国当前对罪名的增加与修正主要是通过刑法修正案的形式在刑法典内统一修订。这种模式既有利于维护刑法典结构的统一性，也有助于确保刑法内容的统一性，避免附属刑法对行政犯规制可能出现的罪名存在交叉、重叠和竞合的矛盾与混乱。以统一刑法典模式规制行政犯，便于司法机关对罪名更好地把握和适用，也有利于普通公民更加容易了解和学习。统一刑法典模式可以更为有效地防止和避免刑法过度介入部门利益、行政利益。当前以统一刑法典的方式规制行政犯，不仅可以较为严格把控行政犯的入罪门槛，避免将仅达到行政违法程度的行政违法行为拔高上升为犯罪，又可以在一定程度上维护行政犯的双重违法性判断，实质地理解行政犯所侵犯的法益，防止将单纯的行政程序性秩序、行政管理性秩序、对行政法的单纯不服从行为认定为刑事犯罪。统一刑法典模式有助于控制犯罪圈的不当扩大，符合我国刑法与行政法二元制裁体系。

（二）关于立法技术。不同的立法技术体现不同的价值取向，行为犯构成要件体现出国家刑罚权力的前置推进，具有正当性。但行为犯构成要件立法技术很可能导致刑法处罚的对象超越法益侵害的“危险”，将一些具有法益侵害的“风险”的行为纳入打击对象。所谓法益侵害的危险，指的是行为一旦实施即具有比较确定性的法益侵害或者损害的性质，只是法益侵害或者损害结果的远近和确定性程度存在差异。法益侵害的风险，指的是行为的实施可能造成法益侵害的结果，也可能不会造成任何法益损害的结果。刑法作为保障法，稳妥的做法是将行为导致实际危害结果的情形纳入刑法范围，即采取结果犯的立法技术，而不是行为犯构成要件。谦抑性作为刑法的根本属性在行政刑法的立法中有必要尽可能地坚持和贯彻。具体到行政刑法立法技术而言，立法应谨慎地采取行为犯构成要件，包括单纯行为犯、半行为犯半结果犯以及半行为犯半情节犯的立法技术。

（三）关于刑法与经济行政法的衔接。为了维护法秩序的统一性，绝大部分概念或者用语在不同部门法中的含义是同一的。行政刑法对于前置行政法规范的条文移植有其必然性。行政刑法移植前刑法规范条文时，应作出一定的筛选与权衡，根据刑法的规范目的对前刑法规范条文作出适当地缩减或者修正，使其最终符合刑法价值与目的。同样，刑事立法在具体术语、条文涵射的范围和重点上也应有所不同：既要注重与前置性法规的条文主旨和含义一致，维护法秩序的统一，又要技术性地将不值得动用刑法保护的部分排除出移植范围。对于那些纯粹是基于行政管理需要确立的秩序，即单纯的行政性利益，并未超出行政法可以管制的范围，应尽可能地不纳入移植范围。此外，行政刑法应当尽量避免超前立法，刑法增设相关犯罪之前，民事经济或者行政法应更及时地规定，以更好维护整个法体系的衔接和科学性。

（四）关于行政刑法的保护法益。行政刑法的立法应特别注意刑法保护经济和社会管理秩序的限度，避免笼统地以保护秩序为名将行为犯罪化，从而导致行政刑法范围的过于宽泛。慎重将不具有公共性的管理秩序作为行政刑法保护的法益。秩序是有层次结构的，不同部门法对应保护相应部分的秩序。行政刑法应集中保护最重要的管理秩序，即“管理秩序中的管理秩序”。

余论：行政刑法司法适用应注意的问题

立法与司法从来都是一个有机统一的过程，为了确保行政刑法处罚范围的适当，司法适用中办案人员有必要注意以下方面：

第一，重视实质解释。实质解释指的是在刑法条文规定的基础上，重视从规范保护目的和法益保护立场理解、解释刑法和认定犯罪。在行为只是表面、形式地符合刑法条文规定而没有实质法益侵害的场合，应尽量避免将其认定为犯罪，以确保刑法处罚的实质正当性。

第二，注意区分真正的秩序法益与不真正的秩序法益。刑法分则第三章和第六章所规定的犯罪有的侵害的是真正秩序法益的犯罪，有的却属于不真正秩序法益的犯罪。货币类犯罪、走私犯罪，行为没有具体侵害对象，这些犯罪侵害的是国家货币管理秩序和贸易管制制度，属于真正侵害秩序法益的犯罪。但在绝大部分犯罪的场合，行为都有具体侵害对象，国家建立和维护经济秩序目的在于保护具体对象的权益。如果行为有具体对象，在具体对象没有遭受法益侵害的情况下，在行为和对象之间连民事纠纷都不存在的情况下，应尽量避免单纯地以行为侵害经济或者社会秩序为由将其认定为犯罪。

第三，避免将单纯的行政管理程序作为行政刑法保护的法益。刑法是最严厉的谴责措施，为了体现刑法的谦抑性和限制刑法处罚范围，只是程序违法行为，一般不应被纳入刑法的调整范围。行为人依照与当地政府签订的协议和政府文件有权对某块农用地进行开发建设，但在没有办理林地征用、审批手续的情况下，进行项目建设并对林地进行开发，该行为当然违反了我国土地管理法、森林法等规定，但这属于行政程序履行不到位，可以依法通过补办程序予以救济，不应被认定为非法占用农用地罪。同样，如果行为人依法取得某地块的采矿权，即行为人实质上具有采矿权，在相关开采手续不完备的情况下采矿，这属于行政程序履行不到位的问题。虽然行为具有违法性，但该情形下的违法性主要是违反程序性法律、法规，完全可以通过补办相关程序予以解决，依法同样不宜被认定为非法采矿罪。