“依法带娃”：家庭教育令的法律实现

谭佐财

为深入贯彻习近平总书记关于家庭家教家风建设的重要论述，适应家庭教育发展新需求，2021年10月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会会议通过《家庭教育促进法》，并于2022年1月1日正式实施。这是我国首次就家庭教育进行专门立法，被誉为家庭教育立法史上具有里程碑意义的大事。(1)张志勇、刘利民：《确立父母家庭教育的职业角色——家庭教育促进法立法的重大意义》，《人民教育》2021年第22期，第35页。该法的出台一度被认为将家庭教育这一“家事”上升为法律框架下关乎国家发展、民族进步、社会和谐稳定的“国事”，(2)杨飒：《家庭教育促进法即将施行——“家事”亦“国事”，带娃有遵循》，《光明日报》2021年11月16日，第13版。由此开启“依法带娃”新时代。(3)冯添：《家庭教育促进法：开启“依法带娃”新时代》，《中国人大》2022年第2期，第33页。自2022年1月6日长沙市天沙区法院签发全国首份家庭教育令以来，各地法院陆续发布家庭教育令的新闻见诸报端，这表明家庭教育令已经在全国层面铺开。(4)王春霞、邵伟：《全国多地发出首批家庭教育指导令》，《中国妇女报》2022年1月7日，第1版。“徒法不足以自行”，尽管家庭教育令已通过立法正式确立，但有关机制尚不健全且各地做法不一，理论供给也存在明显不足，如何在法律框架内合理、有效、充分地发挥家庭教育令的功能，维护未成年人的合法权益，应予认真对待。

一、家庭教育令的运用类型

《家庭教育促进法》实施已近半载，各地积极推动家庭教育令的实施。例如，北京市法院少年法庭在71件涉未成年人案件中开展了家庭教育指导工作，对137名父母或其他监护人予以训诫或责令接受家庭教育指导，累计发出家庭教育责任告知书、提示书及家庭教育指导令116份。(5)赵岩：《北京高院发布家庭教育指导工作推进情况》，《人民法院报》2022年5月13日，第1版。山东省法院共办理涉及家庭教育指导的案件67件，依法向102名家长发出家庭教育令。(6)法治网：《山东法院向102名家长发出家庭教育令》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2022-05/13/content_8717400.htm，2022年5月15日。但家庭教育令的实施是否妥当，有必要进行理论上的检验。

(一)家庭教育令的实践样态

由于家庭教育令大多涉及当事人隐私，且签发方式不统一，尚未在裁判文书数据库中公开。故本文撷取全国各地发布的典型案例和新闻报道中的经典案例为素材，以作分析。

情形一：未成年人实施犯罪行为。法院在未成年人犯罪案件中，责令家长或者其他监护人依法履行家庭教育主体责任。北京市海淀区法院向聚众斗殴、寻衅滋事刑事案件中未成年人的父母发出首份家庭教育令，联合专家、社会工作者等有针对性地开展家庭教育指导；(7)澎湃新闻网：《“N次方”教育联动，“一对一”座谈指导，海淀法院在涉少刑事案件中发出首份家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18099974，2022年5月16日。北京市平谷区法院在未成年人盗窃案件中发出北京市首份家庭教育令，督促被告人父母积极履行家庭教育和监护职责。(8)新京报网：《未成年人入室盗窃获刑，北京平谷法院发出全市首份〈家庭教育令〉》，https://www.bjnews.com.cn/detail/1652604607168692.html，2022年5月16日。

情形二：未成年人作为刑事被害人。在未成年人作为刑事案件被害人时，温州市平阳县法院在审理两起刑事案件时发现案件被害人系同一未成年人，经过调查，被害人身边长期缺乏女性长辈的引导及家长的监护是导致悲剧的主要原因，遂向父母签发《责令接受家庭教育指导令》及《责令履行监护责任告诫书》。(9)澎湃新闻网：《“依法带娃”时代，这些事情不能做！》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18122575，2022年5月16日。

情形三：夫妻离婚。《家庭教育促进法》第三十四条规定：“人民法院在审理离婚案件时，应当对有未成年子女的夫妻双方提供家庭教育指导。”根据离婚夫妻是否存在过错区分两种不同情形：其一，根据夫妻行为判断其有妨害未成年人权益之虞。例如，福州市长乐区法院在变更抚养关系纠纷中，发现因父母缺乏正确家庭教育观念，致使年幼孩子无法处理和平衡好与父母间的关系，可能给孩子身心健康成长带来不利影响，遂签发《家庭教育责任告知书》和签署《家庭教育责任承诺书》；(10)林春长、陈珠：《发出〈告知书〉〈承诺书〉，长乐法院责令家长依法带娃》，《福州晚报》2022年5月15日，第A05版。其二，在夫妻离婚时法院直接向离婚夫妻发布《家庭教育指导提示书》，旨在提示父母对子女的教育理念、教育方法、教育责任等。(11)耿兴敏：《北京丰台发出首份〈家庭教育指导提示书〉》，《中国妇女报》2022 年4月11日，第3版。

情形四：抚养权、同居关系、彩礼纠纷等。法院在审理不直接涉及未成年人的纠纷时，发现父母或者其他监护人存在失职行为的事实，遂依职权签发家庭教育令。例如，在同居关系纠纷中，法院发现两人未能对幼子妥善照护，分居后亦存在拒绝或不配合探视等监护失责、教育缺位的情形，于是签发家庭教育令。(12)京报网：《3岁幼儿父母监护失职，北京朝阳法院发出家庭教育指导令》, https://news.bjd.com.cn/2022/05/13/10086613.shtml，2022年5月16日。实际上，当事人在诉讼过程中基于诉讼利己的立场常常会互相陈述对方对子女的失职行为，因此失职行为在诉讼过程中容易被发现。就此而言，在诉讼活动中对父母或者其他监护人失职行为的查证具有制度优势。

情形五：未成年人实施不当民事行为。北京市互联网法院在一起未成年人直播打赏案中认为，监护人对未成年人的网络活动关注不够，未安装未成年人网络保护软件，未选择适合未成年人的服务模式和管理功能，未采取有效的消费管理措施，对个人的网络支付密码保管不当，遂向其监护人发出首个线上《家庭教育指导令》。(13)澎湃新闻网：《北京互联网法院发布首个线上〈家庭教育指导令〉》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18076684，2022年5月16日。

(二)家庭教育令的适用问题

结合目前实践中披露的家庭教育令实施情况与《家庭教育促进法》的立法目的，家庭教育令的实施存在如下不足。

第一，适用领域局限。从各地法院发布的适用情况观察，刑事案件和婚姻案件仍然是家庭教育令的主要适用场域。可能的原因在于，未成年人处理是刑事案件和婚姻案件中的重要部分。鲜见侵权案件中适用家庭教育令，但实践中未成年人民事侵权案件占有相当比例。(14)在“北大法宝”数据库以“案由=监护人责任纠纷”为条件检索裁判文书，检索结果为2189份。

第二，适用主体单一。尽管《家庭教育促进法》第49条赋予公安机关、检察院与法院签发家庭教育令的同等权力，但是案例素材中法院仍是家庭教育令的主要发布主体，公安机关和检察院的履职情况有所欠缺。

第三，适用形式模糊。目前家庭教育令主要通过家庭教育指导令、家庭教育责任告知书、家庭教育责任承诺书等方式，告知或者提示父母或者其他监护人应当履行家庭教育的义务，承担家庭教育主体责任。有的法院只签发家庭教育指导令，有的法院只签发家庭教育责任告知书和家庭教育责任承诺书，有的法院兼而用之。但是，告知书和承诺书因其不具有强制性实际上并非家庭教育令的范畴。

第四，适用对象单一。父母是家庭教育令的主要对象，依照《家庭教育促进法》第四条的规定，家庭教育令的主要实施对象除了父母尚包括其他监护人。实际上，父母之外的其他主体担任监护人的情形并不鲜见，此类监护下的未成年人可能会面临更多的家庭教育困境，但是未见家庭教育令的实施案例。

第五，法律责任模糊。在绝大部分家庭教育令中并未阐明法律责任，有的采取较为模糊的表述“依照相关规定处理”，有的则直接照搬《家庭教育促进法》第五十四条规定的法律责任。由此，可能使得家庭教育令的实施效果大打折扣。

总之，家庭教育令作为立法确立的一项全新制度设计，正是由于法律性质、功能定位等方面的理论供给不足，才导致了前述诸问题。故本文在对家庭教育令的法律性质、功能定位进行法理阐释之后，进一步解决适用路径、法律效果等具体问题。

二、家庭教育令的法律性质

(一)家庭教育令的范畴界定

《家庭教育促进法》第三十四条和第四十九条分别规定了家庭教育指导适用的两种情形：一是涉未成年人子女的离婚案件；二是未成年人存在严重不良行为或者实施犯罪行为，或者未成年人的父母或者其他监护人不正确实施家庭教育侵害未成年人合法权益。实际上，前者主要是法院应当结合法律规定进行家庭教育义务的提示和告知，父母未必存在失职行为。此种情形下尽管对于法院进行家庭教育指导具有强制约束力，但是对于当事人而言则侧重于引导性。尽管《家庭教育促进法》第三十四条要求法院将家庭教育指导扩展至所有离婚案件，但实际上家庭教育令具有强制性，其主要是指《家庭教育促进法》第四十九条规定的失职行为情形以及《家庭教育促进法》第三十四条中离婚案件中存在或者可能存在失职行为的情形。总之，家庭教育令是以失职行为和强制性为构成要件，这也是家庭教育令区分于实践中发布家庭教育义务告知书或者提示书的主要特征。

有论者从《家庭教育促进法》第四条第2款“国家和社会为家庭教育提供指导、支持和服务”的规定认为国家干预的方式不是强制而是倡导、指导和帮扶。(15)叶强：《〈家庭教育促进法〉的法律部门定位》，《中华女子学院学报》2022年第1期，第44页。这一看法并不准确。《家庭教育促进法》设置的“法律责任”一章实际上也是国家支持的内容，因此《家庭教育促进法》中的家庭教育令并未完全排除强制性。家庭教育令与告知书或者承诺书具有不同的法律意义，前者具有法的强制性，配置的法律责任是法律规定的一般性责任，而后者更加侧重指导性，依据个案实际情况确定法律责任。

实践中，法院主要通过通过民事裁定书的方式签发家庭教育令。即便在刑事案件中，法院也只能通过民事裁定书的方式发布家庭教育令，而非通过刑事文书发布。这也表明，家庭教育令规范对象是父母或者其他监护人与未成年子女的关系，国家公权力机关对父母或者其他监护人的行为进行监督和指导，对失职行为进行矫正。但是，公安机关或者检察院发布家庭教育令的方式如何则并不明晰，或许正因如此，除法院之外的其他有权机关适用家庭教育令的情形较为少见。

(二)家庭教育令具体措施的内容

依据《家庭教育促进法》第四十九条之规定，无论是未成年人还是父母或者其他监护人存在失职行为时，有权机关可以采取训诫和责令接受家庭教育指导两项方式。这意味着有权机关需要对父母或者其他监护人进行否定性评价，并提供明确的家庭教育指导内容，即包含“破—立”两项内容。

1.训诫

《家庭教育促进法》第四十九条赋予了公安机关和司法机关训诫权，但是对于训诫权的性质并不清晰。司法机关实施的训诫行为属于司法强制措施，公安机关作出的训诫属于与警告、责令具结悔过具有同等效力的行政处罚措施。训诫是一种公法责任形式，按照《家庭教育促进法》第四十九条的规定，家庭教育令中的训诫主要包括行政训诫和司法训诫。训诫具有惩罚性，它以减损人的尊严和名誉为前提对他人言行进行法律上的否定性评价，是公权力对公民权利的限制。(16)高一飞：《公安机关治安管理中训诫的规范性思考》，《中州学刊》2020年第2期，第48页。

2.责令接受家庭教育指导

责任接受家庭教育指导是一项行为强制措施，其性质侧重惩罚性而非引导性。《家庭教育促进法》已经搭建起了家庭教育指导的国家支持、社会协同的较为全面地提供家庭教育指导的主体和具体措施：就主体而言，主要包括政府部门、司法机关、婚姻登记机构和收养登记机构、妇女联合会、儿童福利机构、未成年人救助保护机构、公共文化服务机构和爱国主义教育基地等；就具体措施而言，主要包括线上指导、定期活动、家庭教育知识宣传等。也即，有权机关在签发家庭教育令后，相关对象应当按照家庭教育令要求接受家庭教育指导。当然，家庭教育指导主体不得拒绝提供相关服务，《家庭教育促进法》第二十九条第1款规定“家庭教育指导机构应当及时向有需求的家庭提供服务。”《家庭教育促进法》第五十四条规定了负有家庭教育工作职责的政府部门、机构不履行家庭教育工作职责的法律责任。无独有偶，《家庭教育促进法》总计55个条文中有21个条文使用了“应当”的表述来规范开展家庭教育工作服务的主体。有权机关在家庭教育令中可以要求当事人接受家庭教育指导服务提供机构提供的家庭教育指导服务，也可以直接对当事人进行家庭教育指导。但是，从家庭教育的长期发展来看，有权机关可以根据家庭教育失范情况的严重程度将家庭教育指导的权力进行分流，当存在较为严重的家庭教育失职行为时，应当责令父母或者其他监护人接受专业的家庭教育指导，当失职行为较为轻微或者仅有失职行为的可能时，则直接对其进行家庭教育指导。

综上，家庭教育令是有权机关向未成年人的父母或者其他监护人签发的以训诫和家庭教育指导为主要内容的命令，对当事人具有强制性。

三、家庭教育令的功能构造

(一)家庭教育令的规范意义

对家庭教育立法兼具民意基础和现实需求。(17)姚建龙：《从子女到家庭：再论家庭教育立法》，《中国教育学刊》2018年第9期，第34页。从各国实践来看，各大陆法系国家的法律大都赋予了国家对父母享有公法上的履行请求权，“父母私法上对于子女、公法上对于‘国家’负有义务。”(18)史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第681页。国家积极干预父母之亲权行使和亲子关系义务履行。家庭教育令的规范目的在于维护未成年人的合法权益，通过国家公权力介入的方式促进未成年人身心健康发展。有学者精辟地指出：“不是国家权力膨胀本身导致了对父母子女关系干预的加深，而是未成年人的权利主体地位要求国家权力延伸至家庭。”(19)刘征峰：《以比例原则为核心的未成年人国家监护制度建构》，《法律科学》2019年第2期，第118页。

按照德国《基本法》第六条第2款之规定，照料和教育子女是父母的自然权利，同时也是其至高义务。由此，照料和教育子女的权利是一种不可抛弃的权利，属于“服务型的基本权利”。或者说，父母对子女承担的是父母责任，这更符合子女本位的现代亲子立法理念。(20)夏吟兰：《比较法视野下的“父母责任”》，《北方法学》2016年第1期，第29页。相应地，子女也有获得父母照料和教育的权利。(21)[德]迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，北京：法律出版社，2010年，第260-263页。但是，未成年人大都属于无限制民事行为能力人，国家需要采取措施以弥补未成年人在面对父母或者其他监护人实施不当行为时的脆弱。而家庭教育令直接规范的是父母或者其他监护人，保护对象则是未成年人的合法权益。尽管从特定案件看，未成年人是刑事犯罪的行为人，但是未成年人的身心发展尚不完全成熟，人生观、世界观和价值观尚未完全形成，父母或者其他监护人在此过程中负有主体责任。就此而言，未成年人既是加害者同时也是受害者。未成年人实施不当行为时，通常意味着监护人违反了对未成年人的监管义务，故监护人需要承担自己责任。(22)李晓倩：《未成年人致人损害的规范逻辑与立法选择》，《环球法律评论》2018年第4期，第131页。具体包括除了对受害人需要承担监护人责任之外，亦须承担有权机关施加于其的家庭教育义务。

实际上，家庭教育从来都不仅仅是道德义务，而是由道德义务升格为了法定义务。《家庭教育促进法》仅仅是对家庭教育义务进行了立法明确。我国民事立法对家庭教育素有规定，目前集中体现在《民法典》之中。《民法典》第二十六条规定了“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”，《民法典》第一千零六十八条和第三十四条分别规定了父母或者监护人存在失职行为时，应当承担法律责任。这对于增强父母对未成年子女教育的责任感，保护受害一方的合法权益具有裨益。(23)黄薇主编：《中华人民共和国民法典解读：婚姻家庭编·继承编》，北京：中国法制出版社，2020年，第135页。尽管教育和保护未成年人属于监护权的范畴，但是此种权利受到《民法典》第一百三十二条禁止权利滥用原则的限制，也即不得滥用监护权损害公共利益或者他人利益。应予特别注意的是，此处的“他人利益”不仅仅包括第三人利益，还包括被监护人本人的利益。

基于道德伦常和家事案件的特殊性，通过人身照护义务和财产照护义务均难以实现对未成年人的权益保护，故日本有学者直接指出，法律应当信任亲权人，只要在不违背亲权目的的限度内，对父母委以全权，即便存在过失也不必承担责任。(24)史尚宽：《亲属法论》，第683页。当父母对子女的教育权(义务)行使不当，或者父母侵犯子女人身利益或者财产利益时，即便法律认定法定代理终止或者成年之后仍可主张权利，也显然并非及时的救济方式，效果上自然难谓有利于未成年人，而家庭教育令却具有了发挥作用的空间。

综上，家庭教育令是国家积极介入家庭关系和未成年人权益保护的有力举措，我国通过《民法典》等立法方式确立家庭教育缺失的监护责任，突出家庭教育的义务性、责任性，淡化其权利性，为家庭教育令的立法和实施提供了正当性依据。

(二)家庭教育令的具体功能

家庭教育令不仅彰显了国家对家庭关系的积极介入，发挥着对未成年人权益的救济功能，还具有多维的社会功能和司法功能。

第一，预防功能。尽管《民法典》《刑法》《治安管理处罚法》等法律对未成年实施侵权行为或者其他违法犯罪行为均设置了具体规定予以规制，但是这些法律侧重于对其不当行为的惩处以及受害者的救济，对于预防未成年人再次实施不当行为的规范功能有限。而家庭教育令则会促使父母或者其他监护人深刻意识到家庭教育这一社会风险，只有认识到风险之原因与传播路径，预防未成年人权益侵害之方案才能行之有效。(25)叶强：《论国家对家庭教育的介入》，北京：北京大学出版社，2018年，第115页。

第二，惩治功能。家庭教育令中的训诫和责令接受家庭教育指导均具有惩罚性和强制性，此种举措不仅包含对当事人行为的否定性评价，而且提出合理的行为要求。相较于其他行政处罚措施或者司法强制措施，训诫和责令接受家庭教育指导的惩罚性相对较弱，但是训诫和责令接受家庭教育指导可能是其他制度适用的参考标准，例如监护资格的撤销、抚养权的归属确定和变更等。

第三，引导功能。无论是公安机关还是司法机关，签发家庭教育令的依据和主要内容均应当以《家庭教育促进法》为基本法律，不仅要明确家庭教育的失范之处，而且需提供明确的行为方式指导。实际上，家庭教育令是一种行为责任，也即要求父母或者其他监护人实施或者不实施特定行为，在民事执行中不可替代的行为强制是各国面临的难题。因此，法院应当转变裁判思维，惩罚并非家庭教育令之目的，通过家庭教育令的方式引导父母或者其他监护人纠正不当思想观念和不当行为才能治根治本。

第四，司法功能。在涉未成年人民事纠纷中，法院解决的是未成年人的监护人与其他民事主体之间的关系，例如民事侵权中的侵权责任，无限制民事行为能力人缔结合同的效力等等。此类纠纷中，法院仅仅解决了普通民事纠纷，但是对于父母与未成年子女的关系的说理只能是简单的法律认定，例如以无限制民事行为能力人的侵权责任、监护人的法律责任等进行简单说理，其目的仍然指向特定民事纠纷的解决。但是，法院若另行签发家庭教育令，则可以从源头治理未成年人的失范行为，做到纠纷一体化解决。由此可见，家庭教育令与其他法律制度或者未成年人保护措施进行搭配适用，能够取得良好的司法效果和社会效果。

(三)家庭教育令与其他措施的关系

在《家庭教育促进法》的广泛宣传下，签发家庭教育令一度成为各个法院可供宣传的政绩。不少法院盲目扩张了家庭教育令的功能，这直接导致的后果是但凡涉及未成年子女的案件均签发家庭教育令，盲目的扩张实际上变相降低其适用效果。因此，应当承认家庭教育令功能的有限性，将家庭教育令与其他措施进行区分。

首先，家庭教育令与监护的关系。在监护权行使不当时，可能面临着监护权被撤销的法律后果。我国《民法典》第三十六条列举了监护人资格撤销的情形并规定民政部门作为申请撤销监护资格的兜底主体，而《家庭教育促进法》规定除了法院和检察院之外，公安机关亦具有签发家庭教育令的资格。由此可见，尽管民政部门与公安机关具有各自的固有职能，但是却也存在一定的交叉，因此公安机关在查证监护人履职不当时，依法应当将相关线索移送至民政部门，由民政部门决定是否向法院申请撤销监护资格。这实际上也是《民法典》发挥公法功能、推动行政职能优化和行政法治转型的应然要求(26)冉克平、谭佐财：《〈民法典〉发挥公法功能的法理逻辑与基本路径——以〈民法典〉中行政主体规范为中心》，《浙江学刊》2022年第1期，第89页。，习近平总书记也曾指出，“把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺。”(27)习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，《求是》2020年第12期。

相关调研发现，我国实践中大量存在着父母拒不履行监护职责的情况：不配合公安机关对未成年人的教育矫治措施、不配合司法行政机关对未成年人的社区矫正、随意放弃监护职责。(28)有学者便提出，根据未成年人父母拒不履行监护职责的具体情况，可以对父母适用罚款、列入失信名单或者行政拘留等措施。(29)宋英辉等：《未成年人保护与犯罪预防问题专题研究》，北京：中国检察出版社，2020年，第227-228页、第228页。但是若对于其他监护人一概适用前述措施，那么可能会面临着很多个人或者单位不愿意担任监护人的问题，由此对被监护人的成长、生活所造成的负面影响不容忽视。这也正是《民法典》第一千一百八十八条规定被监护人实施侵权行为时先从本人财产中支付赔偿费用的重要考虑。(30)黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，北京：中国法制出版社，2020年，第100-101页。

其次，家庭教育令与判决说理功能的关系。实际上，在家庭教育令启动之前，我国法院也会在判决书的说理部分对父母失职行为进行教育。在判决书的说理部分进行教育指导与通过家庭教育令的形式进行教育指导，二者仍有不同。在目的方面，前者主要目的在于形成妥当的裁判结论，后者则是直接敦促父母或者其他监护人切实履行家庭教育义务；在法律效果方面，前者仅具有倡导性意义，后者则具有强制性；前者的教育指导是裁判说理的附带功能，后者的教育指导则是其主要内容。

最后，家庭教育令与督促监护令的关系。此前，针对监护人管教不当和监护缺失的问题，检察院主要通过制发督促监护令的方式落实对未成年人的监护责任。按照最高人民检察院相关负责人的介绍，制发督促监护令后仍然不履行监护职责方才采取训诫等措施。(31)最高人民检察院网：《最高检举行“携手落实‘两法’ 共护祖国未来”新闻发布会》，https://www.spp.gov.cn/spp/xslslfgh/xwfbh.shtml，2022年5月26日。此种路径与家庭教育令路径和强度截然不同，签发家庭教育令即已包含训诫和家庭教育指导令两项内容，不履行家庭教育令的法律后果也并非仅是受到训诫。诚然，督促监护令是检察院依法能动履职探索未成年人保护的有益途径，但是缺乏直接的法律依据。结合《未成年人保护法》第一百一十八条第2款和《家庭教育促进法》第四十九条之规定，应当将督促监护令模式改为家庭教育令模式，若如此，不仅明晰了检察院履职的法律依据，而且强化了对未成年人权益的保护。

四、家庭教育令的优化路径

(一)家庭教育令的适用路径

家庭教育法治化建设不仅离不开科学严谨的立法技术，(32)祁占勇、杜越：《家庭教育立法的现实诉求及其立法精神与技术》，《湖南师范大学教育科学学报》2020年第1期，第28页。构建解释论路径与配套机制也是家庭教育令研究的应然面向。结合当前家庭教育令的具体实践以及尚未披露的问题，应注意把握如下适用路径。

1.适用主体

依照《家庭教育促进法》第四十九条之规定，公安机关、检察院与法院一道被法律授权签发家庭教育令，这通过单独授权的方式限定了签发家庭教育令的权力主体。其他单位或者主体发现父母或者监护人存在失职行为，也应当通过公安机关对不当行为予以规制。例如，中小学校发现未成年人有不良行为或者严重不良行为的，应当通过公安机关处理。实际上，涉及未成年人权益侵犯的相当一部分情形并不会进入司法程序，由此公安机关在此类情形中便扮演着重要角色。此外，公安机关、检察院、法院应当分工协作加强协同。据最高人民检察院发布的《未成年人检察工作白皮书(2020)》显示，四川、广东等地检察机关在办理未成年人案件时，家庭教育指导覆盖率接近100%。(33)最高人民检察院网：《未成年人检察工作白皮书(2020)》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml#2，2022年5月26日。这可能导致公安机关、检察院和法院就同一刑事案件中的侦查环节、审查起诉环节和审判环节甚至执行环节分别签发家庭教育令，如此不仅会致使各部门职责混乱，降低司法公信力，而且在尚未经过法院实体审理时，公安机关或者检察院也无权先行签发家庭教育令，此乃保障公民基本权利的应然要求。一种可行方案是：在刑事案件中对家庭教育令签发权力进行分流，仅对在本阶段处理终结的案件签发家庭教育令，对拟进入下一程序的案件不予签发家庭教育令。按照权责一致的原则，有权主体签发家庭教育令既是权力也是义务和责任，消极不作为或者变相不作为均应受到否定性评价。

2.适用条件

在促进型立法的理念下，家庭教育令的功能可能会被放大，产生“聚光效应”。如此导致的直接效果是家庭教育令适用的泛化，实质上将家庭教育令的适用标准由父母或者其他监护人行为失职标准降低为未成年人行为失范标准。但是，未成年人行为失范并不必然推导出父母或者其他监护人失职。依据《民法典》第一千一百八十八条规定：“监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。”由此可见，未成年人实施侵权行为不必然是监护人未尽到监护职责所致，因此不区分案件事实径行对父母签发家庭教育令，可能会起到适得其反的效果。在离婚等家事案件或者其他案件中，基于家庭教育令的预防功能，不宜以失职行为的实际发生为固定要件，即只要存在失职行为的高度盖然性，法院应当发挥司法能动主义，签发家庭教育令。例如，在妻子向法院申请人身安全保护令时，法院考虑到当事人脾气暴躁，生活中对对方言语谩骂、暴力相向，造成人身安全威胁，遂向申请人签发人身安全保护令，同时向当事人签发家庭教育令。(34)澎湃新闻网：《金台区法院民事审判庭发出2022年首份人身安全保护令及家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18082441，2022年5月16日。

3.适用方式

其一，职权主义。当未成年人的权益遭受侵犯但父母或者其他监护人殆于行使权利时，公安机关应当积极介入。父母应当对侵害子女权益的行为进行预防和消除，否则公安机关应当主动签发家庭教育令。《家庭教育促进法》规定的家庭教育令的适用情形以特定案件为依托，在没有发生相应纠纷时，未成年人的权益保护则会受到忽略。例如，原告向被告主张行使探望权，法院在查明被告存在失职行为的事实基础上，可以向被告发出家庭教育令。但是，探望权既是权利也是义务，具有职责的性质，未与子女共同生活的父母一方必须以有利于未成年人子女利益的原则探望子女，以维护子女的身心健康。(35)沈志先主编：《未成年人审判精要》，北京：法律出版社，2012年，第408页。因此，当父母一方不探望子女时则面临缺乏启动家庭教育令主体的困境，客观上造成家庭教育令的实施范围被不当限制。其二，当事人主义。由于家庭教育令的保护对象是未成年人，而未成年人通常不具有参与诉讼行为的行为能力，正因为如此，法律规定家庭教育令的启动采取职权主义而非当事人主义，有权机关应当主动适用，无需当事人本人申请。但是，这并不意味着其他自然人不具有申请家庭教育令的资格。《反家庭暴力法》第二十三条规定，家庭暴力案件中人身安全保护令的签发采取当事人申请主义，即使因客观原因无法申请，也应当由其近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构代为申请。举重以明轻，家庭教育令也不应当排斥当事人申请模式。申言之，在父母双方或者各监护人一方家庭教育不当，他方当事人可以向有权机关申请家庭教育令。在此情形下，由当事人启动申请程序，法院依职权进行调查，如此可以更加周延地维护未成年人的合法权益。具体而言，主要包括两种情形：一是无论婚姻关系存续与否，基于父母共同行使监护职责这一现代亲权制度基本原则，(36)余延满：《亲属法原论》，北京：法律出版社，2007年，第463页。父母均对子女有抚养、教育和保护的权利和义务；二是特殊情形下的共同监护，例如继父母与生父母为共同监护人。(37)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典婚姻家庭编继承编理解与适用》，北京：人民法院出版社，2020年，第196页。

4.适用对象

依据《家庭教育促进法》第四条第1款的规定：“未成年人的父母或者其他监护人负责实施家庭教育。”父母或者其他监护人是《家庭教育促进法》的主要实施对象。学校、政府和社会负责提供指导、支持和服务，公安机关在必要时干预，由此形成了“实施—支持—干预”的逻辑架构。(38)苑宁宁：《〈家庭教育促进法〉的立法背景与主要内容》，《少年儿童研究》2022年第2期。但是，具有监护资格的主体范围较为广泛，除了父母或者其他自然人监护主体之外，依照《民法典》第三十二条的规定，居民委员会、村民委员会和民政部门承担国家监护责任。而目前实践中关注较多的家庭教育令的适用对象是未成年人的父母，对于父母之外的其他监护人尤其是非自然人主体，鲜见适用案例。然而，其他监护人尤其是居民委员会、村民委员会和民政部门是否同样能够成为家庭教育令的实施主体不无疑问。(39)张鸿巍、于天姿：《亲权与国家亲权间的平衡：探求家庭教育的实现路径——兼评〈家庭教育法(草案)〉》，《中华女子学院学报》2021年第4期，第20页。按照文义解释，国家监护属于监护体系的重要内容，但是《家庭教育促进法》第一条将“引导全社会注重家庭、家教、家风，增进家庭幸福与社会和谐”作为其立法目的，这意味着家庭教育令面向的是家庭，而且家庭教育令在国家监护中也面临实施的现实困境。从家庭教育的词源上看，《辞海》也明确将其解释为父母或其他年长者在家庭里对儿童和青少年进行的教育。因此，在法学方法论上，应当对家庭教育令的实施对象进行目的性限缩，将国家监护主体排除在家庭教育令的适用范围之外。

5.配套机制

基于家庭教育令实际效果的考虑，应当构建“事实查证—及时签发—跟踪随访”的全流程机制。原因在于，家庭教育令的实施对象主要是父母或者其他监护人，通常这类主体与未成年人之间不具有此消彼长的利益对立关系，而且未成年人本身也难以把握家庭教育令对自身权益的保护，因此若缺失跟踪监督措施，家庭教育令的执行效果堪忧。江苏省检察院和江苏省妇联联合下发并实施的《关于联合开展亲职教育工作的实施意见》规定亲职教育回访制度便是可资借鉴的模式。我国目前正在广泛开展家事审判改革试点，家庭教育令的跟踪随访工作可以通过案件移送至家事法庭。家事法庭的专业性程度高，能够更加合理地化解父母子女之间的矛盾。而且，签发家庭教育令的相当一部分案件本身也属于家事案件。

(二)家庭教育令的法律效果

首先，民事关系处理优先原则。《家庭教育促进法》仅第五十四条对违反家庭教育令的法律责任作出规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依照该规定，在尚不属于治安管理处罚行为时的法律责任并不明晰，而且违反家庭教育令的法律责任更接近治安管理处罚的范畴，这直接导致民行责任难以区隔。实际上，违反家庭教育令配备治安管理处罚时应当设定严格的限制条件，尽管“带娃”这一家事上升为国事，但却并不意味着家庭教育令规范的是公权力主体与私主体之间的关系，本质上仍然是民事关系的范畴。因此，法律效果应当遵循民事关系处理优先的原则。例如，在父母或者其他监护人对子女的人身权益或者财产权益造成侵权时，应优先在民法框架下得到妥善解决，而非直接选择行政救济。

其次，将对家庭教育令的履行情况作为相关民事案件裁判的重要依据。只要不存在严重影响被监护人迫切利益的不当行为，法院应在签发家庭教育令后再行裁判。例如，在当事人双方争夺抚养权或者申请撤销监护权纠纷案件中，法院依职权签发家庭教育令，将家庭教育令的实施效果作为确定子女抚养权或者监护权的重要依据之一。实际上，稳定监护关系对于未成年人子女利益的维护也尤为重要。比如，在全国首份家庭教育令中，尽管母亲存在失职行为，但是未成年人仍然愿意选择与其继续生活。这也意味着，尽管家事法中常常需要贯彻司法能动主义，但是也应当具有合理限度。当然，未成年子女本人意愿在多大程度上可以被尊重则需要司法判断。相较于《民法通则》第十八条第1款有关监护职责的履行的规定，《民法总则》第三十五条新增了“最有利于被监护人的原则”。循此原则，法院需要在监护人失职行为与未成年人意愿之间进行司法判断，具体可结合失职行为的情形、程度、频率、未成年人的年龄、心理状况、成长经历等进行综合考量。

最后，家庭教育令的责任与执行。按照《民事诉讼法》的规定，法院通过民事裁定书的方式签发的家庭教育令当然地适用民事执行措施。依照《民事诉讼法》第二百四十三条之规定，民事裁定书可以采取申请执行和移交执行两种途径，但家庭教育令中常常缺乏相对方，此时法院应当依职权移交执行。但是，责令父母或者其他监护人接受家庭教育指导属于不可替代行为，不可替代行为的执行在实践中遇到的问题较为复杂，类型也越来越多，在各国执行程序中都是比较突出的难题。(40)沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，北京：人民法院出版社，2015年，第1336-1137页。目前，我国主要以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2022〕11号)第五百零三条和《民事诉讼法》第一百一十四条为依据，采取罚款、拘留、承担刑事责任等间接强制方式获得执行。但是，责令接受家庭教育指导涉及亲情因素，故应当慎用间接强制执行措施。而运用教育疏导的方式不仅事半功倍，而且能有效化解矛盾。(41)沈志先主编：《强制执行》，北京：法律出版社，2012年，第315页。因此，应当将疏导教育作为间接强制执行措施的前置程序，只有在疏导教育父母或者其他监护人严重违反家庭教育指导义务，并对未成年人权益有明显妨害时，才能纳入间接强制执行程序。此外，当家庭教育令的签发主体是检察院时，检察院可以通过向相关单位发出检察建议的方式保障签发家庭教育令的权力。例如，尽管《民法典》第三十六条关于撤销监护人资格的申请主体不包括检察院，但是检察院通过向有权主体发送检察建议的方式在一定程度上也可以保障家庭教育令的实施。值得注意的是，家庭教育令中应当详细载明法律责任及执行措施，如此有助于提升家庭教育令的实施效果。

五、结语

“天下之本在国，国之本在家。”(42)《孟子·离娄上》。《家庭教育促进法》是对家庭教育理念和方式在立法上的革新，其沟通了家庭、国家和社会在家庭教育方面的协同机制。家庭教育令是新时代下国家对家庭关系介入的重要尝试，公安机关、检察院和法院应当充分认识家庭教育令实施的意义，准确把握家庭教育令的性质、功能、适用条件以及法律效果等具体内容，妥当发挥家庭教育令在未成年人权益保护中的功能和效用。