以行政执法视角探析营商环境法治化路径

南澳县司法局 刘耕妤

从2001年开始，世界银行开始编制企业营商环境指标体系，目的在于在评估各国私营部门发展环境。经过分析，全球190个经济体的营商环境与经济发展之间呈现正相关性。数据显示，在经济合作与发展组织（OECD）中高收入国家的营商环境指标水平居前，近百分之八十的OECD国家的营商环境指数排在前30名。近年来，我国营商环境不断改善，按照世界银行（World Bank）发布的《全球营商环境报告》，中国2018年排名比2017年上升32名，位列第46名，2019年排名再上升15位，位列全球第31名。2019年10月22日，国务院颁布了《优化营商环境条例》。虽然我国营商环境不断改善，但与国际先进水平相比，与进一步激发市场活力、深化培育增长新动能的需求相比，还有进一步优化的空间。

营商环境对一个地区的经济发展有着至关重要的作用。俗话说“栽下梧桐树，引得凤凰来”，一个地方打造营商环境，最终目的是要聚集起市场经营主体，形成百花齐放的经济繁荣局面。营商环境作为一个综合性的指标，是各种环境和要素的总和，法律要素是营商环境的要素之一，笔者认为，法律要素是营商环境最重要和关键的要素。在法治化营商环境中，社会提供一套可供执行、公平公正透明的法律、法规、规章制度以及办事程序，在这套规则下，行政执法部门、市场经营主体各司其职，依章办事。只有行政执法机关依法行政，规范执法，才能创造利于公平竞争的社会环境，保障各种经济活动的顺利开展。

一、行政执法与地区营商环境的关系

行政执法是形成营商环境的重要组成部分，行政执法事务贯穿市场经营主体的设立、经营以及结束的整个过程，潜移默化地改变整个地区的市场环境，行政执法行为对市场经营主体产生的影响是最直接、最明显的。

二、行政执法工作影响经营活动的成本

行政执法部门与市场主体之间是监管和被监管的不平等主体关系，市场主体在接受行政执法部门监管的执法过程中，要花费一定的成本，例如时间成本、人力成本和金钱成本等。若没有良好的管控和监督行政执法权的机制，过度膨胀的行政执法权便会随意地、经常性地侵扰正常的市场主体经营行为。比如，有些行政执法部门对市场经营主体进行“吃、拿、卡、要”，设立名目向市场主体收取不必要的费用，会大大增加市场主体的经济成本。有些行政执法部门不考虑市场经营主体实际情况对其随意处罚，滥用行政强制措施，选择性执法，损害市场经营主体的合法权益，恶化其生存条件。有些部门行政许可流程拖沓冗长，办事人员效率低下，无形中增加了市场经营主体的时间成本。高昂的经营成本将使市场经营主体不堪重负直至逃离该地区，这便使得地方营商环境愈加恶化。

三、行政执法工作影响市场经营主体的信心

行政执法工作能通过改造市场环境，进而影响市场经营主体的心理状态，而这种心理状态，则影响了市场经营主体关于去留的抉择。如果以呵护市场主体健康发展的心态进行执法，将极大地鼓舞市场主体对未来成长的信心。如果单纯是一种官本位的管理思想，甚至是利用权力榨取利益的思想，那将使市场经营主体对前景悲观。依法规范公正执法，带给市场主体的是“稳定且可预期”和“公开透明”的营商环境，只有在这样的营商环境中，企业家才有信心投资，企业家的精神才能得到激发和保护。

四、行政执法工作影响市场环境

一个公平有序的市场环境是公正的营商环境的基础。但是市场追求利益最大化以及盲目扩张的天然属性会使市场出现无序、低效的竞争和垄断，无法凭市场单独调节形成优良的营商环境。所以，市场经济活动需要政府的引导，这种引导需要行政执法来实现。行政执法部门要秉持“以法律为准绳”的思路开展对市场经营主体经营活动的指导与监督，使市场上各类经营主体进入公平竞争的主赛道，维护市场环境的健康稳定发展。但如果行政执法部门在行政执法中限制外来企业进入所辖区域市场，大搞“地方保护主义”，对市场中存在的非法经营活动不予干预和惩处，或者存在错误执法等管理失范的情况，将恶化地方营商环境，进而导致整个经济活动趋于低迷。

五、从行政执法视角探析营商环境法治化

（一）完善行政执法制度

提高行政执法效能的前提在于立法，要制定“良法”。“良法”意味着有关部门在制定可能影响到市场经营主体的权利义务的法律法规、规章等文件时，充分考虑到该文件一旦出台将给市场主体带来的正面或者负面的影响，为此进行科学、合理地论证，使出台的文件具有前瞻性与针对性，对鼓励市场竞争、激发创新创业活力发挥应有的引导作用。2019年10月22日，国务院颁布了《优化营商环境条例》，共7章72条，从市场主体保护、市场环境、政务服务、监管执法、法治保障五个方面对促进营商环境作出规定。围绕优化营商环境，全国构建起了以国务院《优化营商环境条例》为主干、以中央各类政策文件为补充、以地方优化营商环境立法为支干的多层次法规体系和架构。

各地优化营商环境的法规在充分借鉴国务院《优化营商环境条例》的立法原则和初衷的基础上，在某些方面提出更前卫、更具体的优化措施。比如《上海市优化营商环境条例》设立了轻微违法免罚清单制度、不予实施行政强制措施清单制度、停产停业提前通知公告制度。再如《广州市优化营商环境条例》对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管，分类制定监管规则。我国营商环境立法工作接轨国际营商环境评价体系，还结合了我国国情与历史实践，实现了立法的科学性、实用性和以人为本，从而为行政执法奠定良法基础，指明规范执法的现实路径。

值得一提的是，国务院办公厅出台的《关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》中，要求各级政府及部门贯彻落实企业家参与制定涉企政策，但就目前很多城市出台的优化营商环境法规文件来看，并未针对“企业家参与涉企政策制定”制定具体措施，这使企业家参与涉企政策的权利难以得到法定层面的保障，不能发挥企业家在提高涉企政策精准度和适用性的作用。缺乏企业家对涉企政策制定的充分参与，既易导致涉企政策脱离实际，无法应对复杂而多变的市场经济；又会使得涉企政策不能获得企业家的完全执行，形成“上有政策下有对策”的不良局面。为更好地保障企业家参与涉企政策制定的权利，行政机关应为企业家参与涉企政策制定提供必要的制度支持，制定出台具体的操作办法，在涉企政策的制定过程中，通过多种方式了解企业所需所惑，提高涉企政策精准度和适用性。

（二）树立行政执法理念

一直以来，行政执法部门与市场经营主体是管理和被管理的关系，双方主体地位不平等，缺乏互动，更遑论公众参与和监督。近年来，国家一直在倡导从管理型政府向服务型政府转变，要求寓管理于服务，以服务换服从。管理式执法不能创造一个充满活力的市场环境，只有互动式执法，并且将市场经营主体纳入社会监督的范畴，虚心听取市场经营主体提出的建议，形成行政部门与市场经营主体良性互动的闭环，才能最大程度地激发市场活力，营造出良好的营商环境，促进经济的发展。为了实现这个良性的转变，行政执法人员在行政执法过程中要树立起以人为本、法治、服务和互动的理念。

同时，也要避免一些以建设服务型政府为噱头，暗中滋生的貌似服务、实则违背法治精神的干涉市场经营主体正常经营活动的情况。行政执法部门需要考虑企业生产和发展的客观规律和实际情况，不随意干涉市场经营主体的经营发展规划，控制好组织召开座谈会、上门开展宣讲服务活动的频次，防止因“过度服务”给企业造成不必要的负担。

（三）提升行政执法效能

提升行政执法效能是法治化营商环境建设的关键环节，行政执法部门要将“良法”不折不扣地执行到位，将善治理念转化为实实在在的行动。“善治”意味着相关行政执法部门，应在充分学习和领会“良法”精神的基础上，寓管理于服务，兼顾公平与效率，维护公正有序、理法兼具的法治化营商环境。

1.规范行政执法行为

要以法治政府示范创建活动为指挥棒，将法治化营商环境的关于行政执法效能提升的要求有机融入法治政府示范创建评价考核指标之中。常态化、突击化开展行政执法监督工作，例如开展行政执法案卷评查活动，随机对重大行政执法进行审查，通过一系列手段加强对行政执法合法性、程序性的指导和监督。在推行乡镇（街道）综合行政执法改革过程中，厘清划转事项的权力、责任清单。加强落实改革“人、财、物、机构”下沉，补充乡镇（街道）行政执法力量。全面落实行政执法公示、执法全过程记录、重大执法决定法制审核“三项制度”，制定出台综合行政执法处罚自由裁量权细化标准，进一步压缩地方行政执法部门自由裁量权。在对执法人员进行业务知识和法律知识的培训中体现针对性和计划性，提高行政执法人员执法水平和办案质量。

另外，根据新《中华人民共和国行政处罚法》的规定，对及时纠正且无危害后果的轻微违法可免予罚款处罚，以批评教育为主，该规定旨在推进行政执法部门柔性执法、阳光执法。要创新行政执法方式，对于市场中出现的新技术、新产业、新业态、新模式等经营主体进行包容审慎监管。行政执法部门需要及时对新事物作出准确判断，以逐级上报或者集体研讨、专家论证等方式寻求解决方案，不能“一棍子打死”或者“一刀切禁止”，也不能一味迁就和放任。要为新技术、新产业、新业态、新模式设置风险控制的红线，充分尊重和保护市场经营主体在红线内进行探索、自我修复的机会，防止新生事物夭折在萌芽状态，不打击市场经营主体的积极性。但是，对于已经触犯到法律的底线，损害社会公共利益的市场经营主体，一经发现，就要坚持严格执法，不包庇，不纵容，做到“刚柔并济”。

2.完善行政执法监督体系

进一步完善跨部门联合监管机制，推进“互联网＋监管”，畅通行政执法申诉渠道，搭建起行政执法监督体系，实现行政执法部门审慎行使权力的效果。做好跨部门联合监管工作，避免选择执法、重复执法等行为，提升监管的公平性、规范性、有效性，加大监管信息共享力度，提升监管水平。推进“互联网＋监管”，综合运用新技术手段推广落实行政执法过程的全记录，有效提升执法透明度和政府公信力。优化完善行政复议应诉机制，畅通行政执法申诉渠道，充分发挥行政复议应诉杠杆效应、倒逼作用，促进公正文明规范执法，发挥行政复议建议书、行政复议意见书等规范行政执法、纠正具体执法情形不足的指导作用。若行政执法不当造成市场经营主体的利益减损，法律服务、法律援助等机构要积极做好司法辅助事务工作，协同维护公平公正的市场环境。

3.做好行政执法与刑事司法衔接

在全面优化营商环境的大环境下，行政执法与刑事司法衔接涉及到对市场经营行为罪与非罪的定性，一旦一个市场经营行为被认定入罪，其对市场经营主体造成的负面影响极大，需要慎之又慎地对待。如果行政执法人员在行政执法与刑事司法衔接的问题上动则得咎，势必会对涉违法犯罪的市场经营主体造成很大程度的利益损伤，甚至因此恶化营商环境。《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》中指出：要准确把握立法精神，正确适用法律和司法解释，严格区分罪与非罪、犯罪与行政违法、犯罪与民商事纠纷。对非公有制经济主体在生产、经营、融资活动中的创新性行为，要依法审慎对待，只要不违反法律和司法解释的规定，不得以违法论处。违反有关规定，但尚不符合犯罪构成条件的，不得以犯罪论处。在合同签订、履行过程中产生的争议，如无确实、充分的证据证明行为人有非法占有的目的，不得以合同诈骗罪论处。行政执法部门应在行政执法与刑事司法衔接程序上全面遵循“谦抑性原则”，精确识别犯罪嫌疑人，“不错捕、不漏捕”，保障合法合规营业的市场经营主体的权益。