关于新《著作权法》二次获酬权的思考

黄怡宁

（华东政法大学知识产权学院,上海 200042）

1 问题的提出

自进入数字化时代以来，人们接触艺术作品的方式越来越丰富。互联网的发展对传统音乐产业形成了巨大的冲击，因此2001年《著作权法》①为录音制作者新增了信息网络传播权，以应对传播方式变化带来的挑战。在2020年公布的《修正案》②中，规定了录音制作者享有广播获酬权，在最终生效的《著作权法》中也未有太大变动。这是一项针对广播电台、电视台等广播组织“二次”利用录音制品的权利，通常称之为“二次获酬权”[1]。

当现有法律规定已经无法解决现实问题时，通过扩权来调整权利主体之间的法律关系是一种立法手段，如新增信息网络传播权。那么，现在录音制作者是否再次面临无法用现有法律调整的问题？新增二次获酬权能否有效解决问题？笔者对上述两问皆持否定态度，认为《著作权法》不宜引入录音制作者二次获酬权。扩大录音制作者的权利并非解决当前问题的关键办法，新增了二次获酬权也未必能达到唱片产业呼吁扩权的预期效果。

2 录音制作者的困境

现代一首歌曲的诞生需要三个环节，录音制作者在现代音乐产业链中居于中间环节。首先由词曲作者（著作权人）创作音乐作品，然后由歌手（表演者）和唱片公司（录音制作者）将该音乐作品制作成录音制品，最后由广播电台、电视台和网络平台等向公众传播该录音制品。对于这三个环节中涉及的成员，综合考量他们对于该创作成果的贡献之后，《著作权法》授予了不同的权利来保护其各自的利益。

2010年《著作权法》规定录音制品制作者享有邻接权，有权许可他人复制、发行、出租和通过信息网络传播录音制品并从中获取报酬。复制权是录音制作人最基本的权利，录音制品只有通过复制才能发行。发行权是录音制品制作人在传统唱片时代获益的主要途径，是指通过销售、赠予等方式向公众提供录音制品原件或复制件。出租录音制品复制件的行为在我国并不多见，这项权利并没有为录音制作人提供实质性保障，其实名存实亡。信息网络传播权能够控制对录音制品的交互式传播，进入数字时代以来，通过信息网络传播录音制品的行为越来越普遍，这逐渐成为对录音制作者最关键的权利[2]。

公众通过使用手机软件或在线网站浏览，能够快速、便捷地接触到录音制品，这导致实体唱片销量大幅下降。且由于网络传播具有交互性、便捷性等特点，目前录音制品在网络中侵权盗版的现象屡禁不止。实体唱片市场的萎缩和网络盗版的泛滥成了压在唱片产业上的两座大山。自《著作权法》第三次修改以来，录音制作产业就将目光转向经常播放录音制品的广播组织，数次呼吁《著作权法》作出改变，要求增加录音制作者的广播专有权或二次获酬权，实际是想通过新增权利来增加利润，间接弥补因“两座大山”造成的损失[3-4]。

3 二次获酬权入法背景分析

我国1990年《著作权法》曾对表演者和录音制作者的广播权有所规定，广播电台、电视台对已经出版的录音制品进行“非营业性播放”，可以不经表演者和录音制作者等人同意，也不支付报酬。但是该法对于“营业性播放”是否需要表演者和录音制作者同意和支付报酬，并未进行明文规定。随后2001年《著作权法》、2010年《著作权法》则直接删去了表演者和录音制作者关于广播权方面的规定[5]。

在2010年《著作权法》规定下，当广播组织播放录音制品时，音乐作品著作权人对录音制品享有广播权，但受到法定许可的限制，而表演者、录音制作者对录音制品完全不享有广播权。录音制作产业对这样的规定不满已久。早在2007年，中国音像协会即联合十七家唱片公司，发出了呼吁通过立法赋予录音录像制作者广播权和表演权，改变录音录像制品被免费使用的现状的倡议。

自2011年7月国家版权局启动《著作权法》第三次修改至新《著作权法》公布，期间共有四份著作权法修改稿公开，即第一稿、第二稿、送审稿和修正案草案。在录音制作产业的呼吁之下，这四份稿件均规定广播组织公开播放录音制品时，录音制作者享有获得合理报酬的权利。第一稿和第二稿还同时规定了表演者的二次获酬权。新《著作权法》在第四十五条正式规定了录音制品制作者享有二次获酬权。

在《关于＜中华人民共和国著作权法＞（修改草案）的简要说明》中，提及了增加该规定的原因，可以概括为顺应唱片业因实体唱片商业模式消亡而希望新法赋权的迫切要求，且二次获酬权的新增有益于我国著作权法律体系与相关国际条约保持一致。可见新增录音制作者二次获酬权的主要目的，还是为了使录音制作者在实体唱片销量惨淡和网络侵权盗版泛滥的情况下能够从广播电台、电视台的播放行为中获得利益，以维持这一产业的持续发展。

但上述简要说明对于新增权利的解释过于简单，甚之可以说是略有牵强。无论是从广播组织播放录音制品的目的、我国与国际法律体系衔接的国际义务还是二次获酬权本质来说，我国都不应通过简单新设二次获酬权来解决现有问题[6]。

4 不应设立二次获酬权的理由

4.1 广播组织播放录音制品的目的没有改变

根据我国2010年《著作权法》规定，著作权人对广播组织播放含有音乐作品的录音制品是享有广播权的，但是受到法定许可的限制，表演者和录音制作者无法从广播组织的播放中获得利益。在2002年公布的《著作权法释义》中，广播组织对不给予表演者、录音制作者报酬作出可行性解释，“在实践中，广播电台、电视台播放录音制品对录音制品的销售起到了宣传作用，也有许多表演者通过电台、电视台的播放成名成星了，表演者、录音制品制作者常主动向电台、电视台提供录音制品而未要求报酬，如果赋予表演者和录音制作者这一权利，就会打破平衡。”

有学者认为，科技的发展为人们获取信息提供了诸多途径，广播电台在人们接触新的歌曲中所起的作用远不如之前来得重要[7]。尽管人们从互联网渠道中接触录音制品较便捷，但是考虑广播电台、电视台等播放录音制品的目的，不能忽视这些广播组织固有的特点和性质。目前在我国，广播组织依然拥有数量庞大的受众，且由于单向性传播的特点，受众对于这些录音制品只能做到单次或极少数量的接触。真正想要能够随时随地畅听歌曲，需要通过购买实体唱片或者使用网络软件下载歌曲等方式。因此，广播组织对录音制品的播放并不会完全受到网络传播的影响，也不会对实体唱片的销售形成冲击，影响录音制作者的利益。

还有学者认为广播组织播放录音制品不再是为了宣传作用，而是为了吸引听众或观众，提高收听率或收视率，获得更多的广告收益和其他商业利益[8]的观点，也是站不住脚的。广播电台、电视台播放录音制品，通常是作为广播节目的背景音乐或者插曲，或者直接在音乐节目中播放。上面提到广播组织的传播是单向性的，受众接触录音制品的机会有限，很难将录音制品直接与收听率/ 收视率等指标结合到一起，更不可能通过播放录音制品增加广告收益。

因此，当前广播组织播放录音制品依是以宣传为目的，并不能因为权利人实体唱片销量惨淡或网络盗版盛行导致利益受损，就要求原本不需要付出报酬的广播组织付酬以实现权利人的损益平衡。

4.2 我国无设立二次获酬权的国际义务

呼吁扩张邻接权的学者一般都将国际条约早有规定录音制作者二次获酬权作为一项论证的理由，并且表明“在全球范围之内已有147个国家在不同范围和程度上规定了录音制作者的广播权和表演权”[9]，新增这一项权利符合国际立法趋势。但这并不能作为我国需要新增一项权利的有力证据。

在国际条约方面，《罗马公约》③和WPPT④规定了当为商业目的发行的录音制品被广播或向公众传播时，录音制品制作者有权获得合理报酬。《罗马公约》将这种单一报酬权称为“录音制品二次使用”。但是国际条约对于成员国的要求并不高，是否设立权利、具体的规定条款细节都明确由各国国内立法确定。我国并未加入《罗马公约》，并且依据WPPT第十五条第三款的规定，在加入该条约时对录音制作者二次获酬权方面声明了保留。因此，是否应该赋予录音制作者二次获酬权，我国并没有国际条约方面的限制。

至于设立这一项权利是符合国际立法趋势的做法，也禁不起推敲。目前有许多发达国家赋予录音制作者二次获酬权，德国⑤、法国⑥、日本⑦等国家都有相关立法。英国版权法⑧甚至规定录音制作者享有广播专有权，除获取报酬外，还有权许可或禁止他人使用其制作的录音制品，一般称为录音制作者的广播权、公开表演权。但是，世界上版权最为发达的国家——美国⑨，至今都没有设立设一项权利。录音制品在美国版权法体系中能够作为作品获得著作权保护，但录音制作者仍没有向广播组织要求收益的二次获酬权。美国广播电台、电视台在内的商业使用人在播放录音制品时，无须向录音制品版权所有人支付任何版税[10]。故在各国立法方面，是否需要规定录音制作者享有二次获酬权仍存在争议，中国规定录音制作者不享有二次获酬权也并非众矢之的。因此，国际立法趋势不能成为需要新增一项权利的有力证据，中国是否需要新增权利还需根据我国实际情况进行决定。

4.3 仅规定录音制作者享二次获酬权对表演者不公平

在开篇一首歌曲的诞生环节中，表演者和录音制作者处于同一环节，且在2010年《著作权法》中，二者都享有邻接权，地位是“平等”的。在修改稿的一稿、二稿中都明确表明表演者和录音制作者享有二次获酬权，自送审稿开始就删去了表演者。《修正案草案》也仅规定了录音制作者的二次获酬权，这对于表演者而言是不公平的。当广播组织播放一首歌曲时，按照录音制品法定许可的规定，首先需要向著作权人支付报酬。其次按照《修正案草案》的规定，还需要向录音制作者支付报酬，不向表演者支付报酬，那么对处于同一环节中，同样作出了贡献的表演者而言是不公平的，其理应享有同录音制作者同等的法律待遇。

在WPPT中，明确对录音制品二次使用的获酬权由表演者和录音制作者享有，对于二次使用的报酬分配问题则交由各国立法规定，可见国际条约赞成录音制作者与表演者都应当从广播组织的播放中获益。新《著作权法》单列明录音制作者享有二次获酬权，事后报酬的分配对于表演者而言是不利的。从法律层面分析，录音制作者和表演者居于同一环节的地位，但实际中唱片公司通常享有比演唱者更高的地位，通常由唱片公司选择演唱者并在歌曲制作中居主导地位。如果唱片公司从广播组织的播放行为中取得了报酬，表演者未必能在没有法律规定的情况下，仅凭商业惯例向唱片公司取得应有的报酬。所以新《著作权法》的规定无异于进一步提高了录音制作者的地位，而忽视了表演者的利益，新增这一项规定不符合公平原则。

4.4 扩权并非解决问题的最佳途径

中国唱片产业呼吁《著作权法》修改以加入录音制作者二次获酬权的主要原因，上文已经分析过。那么，增加了新《著作权法》第四十五条就能解决上述问题么？笔者认为扩权并非解决问题的最佳途径。

首先，从当前唱片制作产业面临的问题入手，最大的原因并非现有邻接权保护体系不完备。国际唱片业协会（IFPI）国际贸易司主任在2017年表明中国音乐产业收入已占全球音乐总收入的14%，其中70%来自数字领域。但是，网络传播的便捷性使公众接触录音制品的机会增加的同时，也导致了网络非法传播的泛滥，且由于网络空间的虚拟性，网络盗版追责成本过高，因此屡禁不止的盗版现象也使录音制作者对信息网络传播权感到失望，寄希望于寻找新的权利，以此来获取报酬。此外，网络盗版侵权泛滥原因除了网络传播便捷、维权困难外，还有一个很重要的因素是中国的唱片市场运作能力弱，又没有严密的销售渠道。以网络歌曲下载为例，欧美和日韩等均有成熟的合法在线音乐市场以供下载、虚拟销售，中国在近两年才逐渐利用主流音乐平台引入电子专辑、单曲销售等形式，起步较晚，民众接受度有待提升。唱片制作产业不景气的最大原因，是因为信息网络传播权保障不充分与行业自身体制问题所导致。想要扭转乾坤，最关键的是充分落实信息网络传播权与促进产业体制转型，使音乐版权化深入人心。

其次，即使按照新《著作权法》规定，录音制作者真正拥有二次获酬权，该权利效果未必能达到创设权利的预期。录音制作者通过二次获酬权，希望能够获得利润以弥补在信息网络传播过程中由于盗版等造成的损失。但是现实中即便是拥有广播权的著作权人，也未必能从广播组织处获得报酬。从中国音乐著作权协会近年的维权诉讼中看，大量电视台在使用作品时也存在着不署名不付酬的侵权问题[11]，在这种情况下更不用提作为邻接权人的录音制作者能否顺利获酬。因此，在录音产业的最关键问题——盗版还未得到有效解决时，“扩权”如果没能得到真正实现，又会成为已有权利的下一个美丽的泡影。

5 结语

无论是顺应国内产业界、学者的呼吁或是趋向国际立法，新《著作权法》新增二次获酬权应立足于解决新问题。把握当下录音制作者面临困境的根源，是正确寻找解决之道的前提。如果说实体唱片市场萎缩是由于互联网的发展，网络盗版侵权泛滥则是现有权利未落实与产业体制不完善导致的后果。因此，录音制作者的问题并非现有法律规定无法解决，与其不享有二次获酬权也无直接因果关系。当务之急并非新增难于有效实施的二次获酬权来填平损失，而是应该结合现有法律的规定，将维权与产业体制转型坚持到底。因此新《著作权法》不宜引入二次获酬权。

注释：

①2001年《著作权法》第四十一条：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。

②《著作权法（修正案草案）》第四十三条：将录音制品用于无线或者有线播放，或者通过传送声音的技术设备向公众传播的，应当向录音制作者支付报酬。2021年6月1日《著作权法》第四十五条：将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。

③《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（《罗马公约》）第十二条：如果某种为商业目的发行的录音制品或此类唱片的复制品直接用于广播或任何向公众的传播，使用者则应当付一笔总的合理的报酬给表演者，或录音制品制作者，或给二者。如有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。

④《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）第十五条第一款：对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。

⑤《德国著作权法与邻接权法》第77条规定了表演者对录音（像）制品再度使用享有公平报酬权，在第86条规定“已出版，或者以许可方式公开提供的录有艺术表演人表演的录音制品用于公开再现该表演的，录音制品制作人有适当分享艺术表演人根据本法第78条第2款获得的报酬的要求”。

⑥《法国知识产权法典》第L.214-1条规定，“表演艺术者及录音制品制作者，在录音制品已因商业目的发表后不得反对该录音制品……”。

⑦《日本著作权法》第97条第一款规定商用录音制品公开使用需要给录音制作者支付二次使用费，义务人主要针对广播组织；第95条规定的表演者同样可以收取录音制品二次使用费。

⑧1988年英国《版权法》第二章版权所有人的权利中版权禁止的各种行为，第19条（3）公开播放或放映作品是录音、影片、广播或电缆节目之版权所禁止的行为，第20条广播作品或将其收入电缆节目服务是下列作品之版权所禁止的行为——（b）录音或影片。

⑨美国《1976年版权法》第106条规定，作品的版权所有人拥有的专有权利有五项：复制权、演绎权、发行权、公开表演权、公开展示权。但是该公开表演权涉及文字、音乐、戏剧、舞蹈、哑剧和电影作品以及其他音像作品，不及于录音制品。