服务商标刑法认定及适用的逻辑展开——基于《刑法修正案（十一）》的解读

陈 超

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

随着社会主义市场经济蓬勃发展，我国服务业规模持续扩大，已逐步成为国民经济第一大产业和经济发展主动力，尤其在数字经济、信息技术助推下，各类新兴服务业方兴未艾，我国已然步入了以服务经济时代。服务商标是商标体系中重要的商标类型，在经济领域和服务产业发展中具有重要价值和意义，加强和完善服务商标的法律保护体系是服务业知识产权保护重要内容。《刑法修正案（十一）》对《刑法》第二百一十三条进行了重要修改，将服务商标一并纳入刑法保护，使得传统以行政处罚为规制手段的侵犯服务商标权的行为，通过刑事立法将之纳入刑事处罚的犯罪圈内。在相关司法解释尚未出台前，此修改必然导致司法人员对服务商标概念、相关犯罪构成要件理解以及刑事可罚性认定等方面的认知产生冲击。同时，基于刑法体系解释，产生对提供明知是假冒注册商标的服务以及非法制造、销售非法制造的注册“服务商标”标识的行为如何理解适用的问题。立足于服务商标的典型特性、法律保护的历史以及法律解释规则合理确定服务商标刑法保护的边界，以实现对侵犯服务商标犯罪的准确理解与适用至关重要。

一、侵犯服务商标犯罪的立法扩张与理论转向

社会的发展呼唤新的治理需求，刑法总是会作为社会治理手段予以及时回应。《刑法修正案（十一）》就是刑法对我国当前应对社会治理现实进行的回应，尽管刑法学对于立法论研究十分重要，但对于已经颁布的新的立法而言，通过妥当的解释，从而使立法发挥应有作用也极为重要。[1]3服务商标对于商标法而言并非新生事物。在1982年《商标法》出台之际仅规定了“商品商标”，1993年《商标法》即明确了相关主体所具有的服务商标专用权，同时增加了商品商标规定同等适用于服务商标的条款，由此确立了服务商标与商品商标同等的法律保护地位。2001年《商标法》进一步丰富了商标的类型，此后商标法的历次修改对商标类型以及服务商标同等适用的原则得以固定。可以说，在行政法中，服务商标早在1993年就已经获得了其受法律合法保护的地位。然而，在1997年《刑法》颁布中，将第二百一十三条假冒注册商标罪罪状仅规定为“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，从通常语义解释上，“商品并不包括服务”，因此对于未经注册商标所有人许可，在同一服务上使用与其注册服务商标相同服务商标的行为是否纳入假冒注册商标罪的惩处范围，在理论和实践中实际上产生了极为激烈的争论。

关于侵犯服务商标行为构罪的主要争论，最早根源于1997年《刑法》对假冒注册商标罪的罪状表述，条文并未明确规定“服务商标”为刑法的保护对象。随着中美关系缓和，中国“入世”的必要性和紧迫性，协调国内法与WTO商标刑事法律保护规则冲突至关重要。其中《与贸易有关的知识产权的协定》（下称协定）对注册商标保护措施进行了详细规定，与当时国内法最大不同之处在于，协定明确将服务商标纳入刑事法律保护中①TRIPS协定第16条，注册商标的所有人拥有独有权，有权禁止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标记相同或类似的商品或服务。第61条，“成员方应确立刑事诉讼程序与刑罚，至少适用于具商业规模的故意的假冒商标和版权盗印的案件。”，同时也确立了注册商标的最低保护标准原则。该协定还明确规定，各缔约方不能为未经同意而对任何协议内容予以保留，意味着对服务商标进行刑事保护是加入协议应有之义。

基于当时现实必要以及经济社会发展的紧迫需求，理论界针对国内注册服务商标刑事法律保护展开了激烈讨论。主流的观点是从立法层面去完善假冒注册商标犯罪，主张将假冒注册服务商标行为明文规定为犯罪。[2]此主张基于罪刑法定原则以及条文的平义解释，认为罪状的表述并不当然包括服务商标，而为平衡对服务商标刑事保护的需要，必须通过刑法条文本身的修改以实现。当然，随着刑法解释学的发展，有学者用扩张解释方法，认为商品具有有形和无形之分，无形的商品即服务，因此刑法条文中商品商标当然包括服务商标。②张明楷.刑法学（第五版），法律出版社，2016年版，第819页。由于立法对“服务商标”入刑进行了确认，张明楷教授在《刑法学》（第六版）中删除了将“商品”扩大解释“除了狭义的商品外还包括服务在内”的表述内容。不管从立法完善还是解释规则切入都是立足于服务商标刑事保护必要性的基础上。当然也有个别学者主张从服务商标平等保护以及我国二元处罚体系的现实国情，认为侵犯服务商标的行为不应当作为侵犯商标犯罪的对象。[3]这些研究对于深入论证侵犯服务商标刑事可罚的正当性提供了有益的根据，在一定程度上助推了《刑法修正案（十一）》从立法上填补侵犯服务商标行为刑法保护的漏洞。侵犯服务商标权入刑使得服务商标在刑事立法层面获得了同商品商标同等法律的地位。新的实践必然会提出新的问题，关注的重心已然从原有犯罪对象的讨论转换为对犯罪构成要件同等适用的问题上。理论上，该当构成要件是犯罪成立的第一个要件，而构成要件该当与否是通过对构成要件要素的解释来实现[4]226，服务商标入刑后，需要通过援引前置法的规范对这一构成要件要素进行解释。特别是当前相关刑事法律规范以及司法解释尚未出台的前提下，寻求合理的刑法解释思路和规则对侵犯服务商标犯罪进行准确适用，这是今后完善商标权刑法保护的重要理论径路。

二、侵犯商标犯罪的适用争议：基于服务商标保护的视角

刑法修正案主要通过两种方式具体影响刑事犯罪圈的确定，一是修改原条文或变更犯罪构成要件，或是调整刑罚结构及其轻重。二是增设新条文和新罪名。[5]假冒注册商标罪的调整主要是罪状上增加了“服务商标”作为行为的对象，基于罪状即罪刑规范对犯罪具体构成特征的描述，指明适用该罪刑规范的条件。[6]10刑法作为社会治理工具重要的一环，不仅需要具备完备而科学的刑法规范体系，同时要求司法人员在罪刑法定框架下以合法性、合理性、技术导向性原则为指导对罪刑条款予以准确解读。[7]因此这一修改，一方面对于假冒注册商标罪的犯罪构成要件司法适用原则、条件及尺度产生必要影响；另一方面基于服务商标刑法同等保护原则的确立，同属于侵犯商标犯罪的销售假冒注册商标的商品罪与非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，能否将服务商标当然解释进“注册商标”中，这是理论和司法实践亟需回应的现实问题。

（一）假冒注册服务商标罪构成要件适用的规范立场

修正后的《刑法》第二百一十三条条文内容为“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”对核心罪状进行分解，侵犯服务商标的行为构成犯罪，其必须满足条件为：（1）必须有“使用”的行为；（2）使用是在“同一种服务”上；（3）使用的是与权利所有人“注册商标相同的商标”；（4）必须达到“情节严重”的入罪标准：（5）未经注册商标所有人许可。这五项具体构成要件要素适用时是以当然合一的规范立场还是注重服务商标特殊性进行分离解释需要进一步讨论。

首先，对服务商标“使用”的理解。根据《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易书，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。依据服务商标同等适用条款，对于服务商标使用的理解应当以第四十八条规定为依据。此外早在1999年原工商行政管理总局为加强服务商标专用权保护，发布《关于保护服务商标若干问题的意见》，就已经明确了服务商标内涵以及服务商标的使用进行列举。此后多版本《商标审理标准》①商标使用在指定服务上的具体表现形式，《商标审理标准》第二部分5.3.3规定如下：1.商标直接使用于服务场所,包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以及其他与指定服务相关的用品上；2.商标使用于和服务有联系的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；3.商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；4.商标在展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品及其他资料；5.其他符合法律规定的商标使用形式。,又对具体使用服务商标的情形进行更为清晰规定，比如针对服务商标在服务招牌、服务工具上使用等情形。尽管如此，实践认定中依然会出现不同程度的混乱，如对“服务招牌”不是对“服务商标”的使用，对“服务工具”的使用侵犯“商品商标”的情况。上海田子坊商标权纠纷案中[8]，案件争议核心即当服务的呈现借助有形载体，或是过程工具或是产出结果，商品商标和服务商标在这一过程中权利范围出现重叠时，对使用行为的清晰认定直接影响侵权行为成立与否。根据法秩序统一原理，在前置法足以规制的情形下，不轻易动用刑法。在服务商标入刑以前，使用行为的判定直接影响罪与非罪的判断，属于刑法外的判断。而服务商标入刑后，使用行为性质的认定直接转化为刑法内的判断，即属于服务商标还是商品商标，如无法判定时，根据疑罪从无的原则，行为可能归为无罪，可见前置行政性认定对刑法定性所带来的巨大影响。

其次，如何理解“同一种服务”以及“与其（注册商标所有人）注册商标相同的商标”。原有对于是否为“同一种商品”的认定，往往将侵权商品与被侵权商品进行对比，基于商品的有形性和实体性，在技术上能够实现对与二者相似程度从而认定是否同一性。而具体落实到服务商标，服务不同于有形的商品，无法现实性置于同一场域下进行比较。从我国商标注册商品和服务分类的参照标准《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第11版（2021年文本））相关规定来看②参见世界知识产权组织：《尼斯分类》https://www.wipo.int/classifications/nice/，访问于日期：2021年10月21日。，同一商品的判断相较于同一服务的判断辨标准更为清晰，当然部分商品的同一性判断也具有极大的模糊性和主观性[9]，因此在服务商标侵权案件中“同一服务”的认定难题在侵犯服务商标犯罪案件中同样不会避免，反而因为刑事程序更高的证明标准而更为严峻。最为典型的案件莫过于“非诚勿扰”商标侵权案，基于对服务同一性认识的不同理解上，一审法院与二审法院认定结果产生了根本差异。此外“同一服务”是否仅限于相同服务，相似服务或者类似服务是否也包含在“同一服务”的涵摄范围内，也将是服务商标刑法认定的重要难题。“与其（注册商标所有人）注册商标相同的商标”①2020年9月12日，最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用的法律若干问题的解释（三）》第一条，具有下列情形之一的，可以认定为《刑法》二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”，对相同注册商标的认定做出了相对明确的规定。中相同商标的认定一方面基于商标标识本身在视觉上基本无差别，另一方面基于前述同一种商品或服务上的使用而产生了对商品或服务来源产生的误认。[10]142因此对于商标是否相同的认定核心是建立在商标适用的商品和服务的基础上，因此厘清“同一服务”是关键。

最后，对于“情节严重”的理解适用。假冒注册商标罪与一般的商标侵权行为在违法性和可罚性上应然具有差异，并非任何侵犯服务商标的行为都构成犯罪，因此必须准确理解服务商标侵权行为的“情节严重”。根据2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》②2010年最高检、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条，[假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）]未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;（三）其他情节严重的情形。，侵犯商品商标行为情节严重以“非法经营额”“违法所得额”为判断依据。在服务商标作为新的犯罪对象上，是否应该继续沿用这一标准具有商榷空间。一方面服务商标侵权所造成的物质损害并不明显，在对服务溯源和数额计算上存在极大障碍，例如在计算当事人的违法经营额时是否应当扣除其为假冒注册商标服务而购买的相关正版商品的成本？若同时提供其他假冒已注册服务品牌的服务，是否应当扣除这部分经营收益？另外即使继续沿用违法所得额与非法经营额的判断标准，不同于商品商标的现实性和有形性，服务商标具有无形性和虚拟性，特别是网络信息时代，服务受众又具有不确定性和扩散性，导致服务商标侵权造成的损害更大，因此原有数额标准是否具有适用性也是应当考虑的现实问题。

（二）关联商标犯罪中“注册商标”认定的逻辑径路

《刑法修正案（十一）》将假冒注册商标罪中的商标内涵从商品商标扩张为商品商标与服务商标，对于本罪的适用的影响自不待言。从法律的体系理解上此变动也对关联犯罪适用带来影响。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”[11]13当然“法律的不完善性是法律不可避免的特点”，因此需要法官对法律文本予以具体化的理解，“从而发现更好的法律。”[12]412

对于销售假冒注册商标的商品罪而言，《刑法》条文中并未如假冒注册商标罪罪状修改在“商品”后增加“服务”。对于服务商标能否适用，是遵循严格罪刑法定而认为“商品”仅指有形的商品，进而排除销售假冒注册服务商标的服务行为的可罚性？还是通过对“商品”进行扩张解释，认为销售“服务”本质上也是将“服务”作为商品进行销售，从而认为销售假冒注册商标的服务的行为本身就是犯罪行为？此外，还存在明知是假冒注册服务商标，将之用于商品上进行销售的行为以及明知是假冒注册商品商标而将之用于服务上进行销售是否也能构成本罪？这些问题在《刑法修正案（十一）》明确了服务商标在假冒注册商标行为刑法保护上的平等地位后，对其他侵犯服务商标的行为的可罚性仍然需要寻求更广泛的解释依据。

对于非法制造、销售非法制造注册商标标识罪而言，从罪状表述来看，本罪并未通过“商品”等概念对商标类型进行限定，也就是罪状表述并未排除“服务商标”的使用空间。无论从《尼斯协定》还是《商标法》的相关规定，服务商标都是法律所保护的注册商标，因此对于本罪而言，服务商标的适用依据前置行政要素的体系化理解以及形式上的语义解释上都不存在障碍。司法实践中，非法制造、销售“服务商标”的行为以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚的案例并不少见。比如张某、金某非法制造、销售非法制造注册商标标识罪一案，被告人非法制造并销售的就是服务商标标识。①浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381刑初328号一审刑事判决书。在假冒注册服务商标并不构成犯罪时，此种判决受到质疑在于，非法制造注册服务商标标识的行为构成犯罪，而假冒注册服务商标的行为并不构成犯罪，造成了危害严重的犯罪反而处罚更轻，侵蚀了刑法罪刑均衡的价值基础。在前罪修改后，质疑消除的同时，对于此罪入罪标准的问题随之产生，对于非法制造、销售非法制造注册服务商标标识的行为是否应该固守商品商标的相关标准，即非法经营额或违法所得额的问题，也亟待得到回应。

三、服务商标刑法认定的原则及边界设定

商标权属于专属权，是由国家商标管理机关依照法定程序，通过核准注册赋予商标所有人的一种排他性的法律权利，受国家强制力的保护。[13]14然而权利滥用的不法判断标准主要源于权利本身内在的限制，原则上没有不受限制的权利。[14]对服务商标的刑法保护，也必须遵守必要的限度。特别是在当前经济社会飞速发展，各类新的服务业态模式快速涌现，往往需要在保障产业发展、保持创新活力的同时对权利滥用的行为予以合理的刑法规制。具体到服务商标犯罪中就是，刑法对于侵犯服务商标行为应该具有明确而清晰的认定规则，进而通过合理的解释路径控制刑法介入服务商标使用行为的程度和范围。

（一）侵犯服务商标犯罪行为的刑法认定原则

对侵犯服务商标的犯罪行为的规制，此前并未在刑法条文中得到明确规定，仅仅是通过《商标法》服务商标同等适用条款，建立服务商标与商标犯罪的微弱连接。在刑法正式介入侵犯服务商标权行为治理后，设定平衡符合打击犯罪需要与尊重权利合法使用的理念原则，以保障刑法对自由与人权的实现至关重要。

罪刑法定原则。刑法的适用就是对刑法条文的解释，对刑法分则而言，主要就是对构成要件的解释。[15]845刑法理论应当以法益保护为指导，准确理解、正确解释具体分则个罪的构成要件，但这种解释必然需要以罪刑法定原则为前提，这是适用任何刑法条文的首要原则。对于假冒注册商标罪而言，刑法条文明文增加“服务商标”作为行为对象，消除了司法实践中假冒注册服务商标的规范障碍。而刑法条文的这一修正，表明将原假冒注册商标罪罪状中的“商品”，扩大解释为包括服务在内的商品实际上有突破了罪刑法定原则的合理怀疑，同时也突出对服务商标的范围解释和认定必须在罪刑法定框架之下展开的重要性。

法秩序统一原则。毋庸置疑，商标犯罪属于法定犯，当前刑法理论中对于法定犯的认定是否必须依照前置法存在争议，主要存在肯定论和否定论的主张，前者认为刑法具有独立性，对刑法构成要件的解释可以脱离前置法的相关规定；后者则认为刑法中犯罪都是以违反各种前置法为前提而成立。法定犯认定必须依照前置法。[16]而从侵犯商标专用权犯罪而言，刑法学界对商标犯罪中注册商标概念的理解并未超出《商标法》《商标法实施条例》等前置法的规定。因此基本可以认为注册商标包括商品商标、服务商标，作为行政要素性质的构成要素，对其理解应该遵循前置法的相关规定，即在进行具体构成要件要素解释时需要援引前置法或其他判断的规范，从而将整体界定限制在法秩序统一的原理之下。

利益平衡原则。商标犯罪法定犯属性决定了其具有行政违法性和刑事违法性双重违法性特征，并且只有具有前置行政违法性，才能进行刑事违法性的判断。易言之，商标专用权的保护依赖于前置行政法规保护，具有极强的政策性，直接与当前国家经济发展水平、技术创新激励、知识产权保护必要性甚至与国际社会的认可密切相关联。从商标犯罪保护范围调整，比如行为对象的增加、刑罚量刑的调整无不是根据当前现实国情的需要进行的调整，体现的个体利益与公共利益、权利保护与自主创新的价值衡量问题。当然利益平衡并非止步于立法活动，刑法适用中更需要对具体的情形进行合理平衡，做到保护与打击、私法和公法、技术创新和权利保护相协调。

分类保护原则。具体问题具体分析是唯物主义辩证法的基本原则和处事方法。商标法按照识别对象的不同将商标区分为商品商标与服务商标，二者在载体、形式以及权利边界上具有本质差异。特别是服务本身相对商品而言具有的无形性、易变性、即时性等特征，导致对服务商标保护的程度与尺度具有独特性，这就是为何在假冒注册商标罪设立以来，直到今天才将服务商标明确纳入刑法保护的原因。因此，在进行服务商标刑法认定时，必须基于服务商标与商品商标的各自属性，适用不同的保护标准及尺度，避免相关标准机械性适用所导致的利益失衡问题。

（二）以“服务”为中心：服务商标刑法认定的合理限定

服务商标是服务提供者使用时表示其服务的商标。[17]而如何理解服务商标即使在前置的行政法中也是极具模糊性的课题，刑法作为惩罚犯罪的法律，明确性是罪刑法定原则的应有之义，“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[18]28特别是随着科技进步、商业发展，服务业精细化程度和类别不断拓展，服务商标保护必要性不断提升，如何对服务商标进行合理限定是商标专用权刑法保护应对的重要问题。笔者认为，服务商标保护特殊性来源于服务本身，因此对服务商标的刑法认定的合理限定必须以“服务”为核心进行展开，同时依据各自权利范围的不同，确立服务商标刑法保护的认定基础和标准。

服务，即为集体（或别人的）利益或为某种事业而工作。[19]1879这是对服务生活概念的解释，然而法律概念与普通概念往往不同，法律概念具有明确性、规范性、统一性等特点，是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的术语。[20]76法律概念界定是对相关概念法律适用的前提，而现有的相关法律规范对何为服务、服务的外延如何等都并未进行规定，然而前置法相关规定恰恰是理解作为刑法概念的服务商标的重要依照，也是服务商标法律适用的前提和基础。“刑法概念基本内涵表述不明是理论研究用词怪异、表达吊诡等现象的重要原因。”[21]因此有必要对服务商标进行必要概念厘定。本文认为可以对“服务”法律概念从两方面予以解读，即（1）主观上服务是为了他人利益提供助力，区别于为自己利益而进行的行为。比如营销服务，为了别人的商品销售而通过各种形式、活动推动商品销售，其获利也是基于营销行为而非商品行为，则为他人提供服务。如果为了自己的商品而营销，一般认为是商品销售提供。主观标准强调服务所具有的独立的交换价值，与有些学者所提出的“日常或惯常”区分规则相类似，营销自己的商品的过程中的服务，通常就是属于通常所预期或常规提供的服务，属于促销产品活动，并不构成单独的服务。[22]461-462（2）客观上服务是一种行为，注重的是服务者的劳力或脑力的投入，并且这种投入对于最终服务接受者而言具有关键性影响，多数服务提供过程必然置身于空间范围、服务内容依托于工具载体、服务结果以有形物品加以呈现，但核心是服务者劳力或脑力的倾注。比如餐饮服务注重的是餐饮服务提供者对餐品的制作、就餐环境营造等无形性内容，而并非仅仅是菜品的销售。客观标准意在表明服务相对于商品的具有无形性、易变性以及即时性特征。因此，对服务商标的解读必须回归到对“服务”这一核心概念的理解上，即服务商标所指向的对象是服务，具有无形性；服务商标的使用不直接依附于商品上，而是作为一种行为、活动的过程，通过服务场所、服饰或广告等来体现；此外服务商标使用的领域限于《商标法》所核准的服务内容。

基于服务商标区别于商品商标的独特性，其所存在权利保护范围也存在差异性，二者在实际认定过程中也具有重叠性。尤其是服务的无形性特征，决定了服务内容本身、服务过程依托的载体、服务结果的产品上可能与商品商标的使用具有冲突。合理界分服务商标与商品商标权利范围，必须回归到“服务”本质，对服务提供行为与商品提供行为进行区分，由此划定服务商标与商品商标的权利范围。当然随着经营者服务内容和服务形式的不断丰富，服务提供行为与商品提供行为界限日益弱化，围绕核心行为建构的两类商标体系适用的场景也逐步模糊，出现了典型商标权利区域外的第三类交叉权利区域，即服务商标使用在服务过程的工具、服务所产生的产品上，服务提供与产品提供行为产生重合性，这是较为复杂同时极为产生争议的权利认定区域，因此需要对具体商标侵权类型进行判断。只有对前置的权利进行准确认定，才能展开刑事不法性的判断，这是法秩序统一原则的内在要求。基于这一逻辑进路，在权利交叉区域，需要首先遵循知产保护在先权利的基本原则，对侵权行为与合法使用行为进行合理界分，其次，基于权利冲突基本事实，通过“更为接近标准”引入来确定侵权行为所具有的属性，进而确定服务商标侵权标准。换言之，服务提供行为与商品提供行为基于服务与商品的本质区别，在经营模式、行为发生的场域具有较大差异，借助两阶层判断径路，能够判断被控侵权行为在性质上更接近于服务提供行为还是商品提供行为，据此认定权利范围的准确属性。

四、侵犯服务商标犯罪的具体适用与解释路径展开

刑法的适用过程就是刑法解释的过程[23]，因此，对侵犯服务商标犯罪的刑法适用，必须基于罪刑法定的基本要求，同时立足于法秩序统一和利益平衡的原则。对服务商标的刑法解读回归到“服务”的本质内涵，以分类保护原则为标准，在加强服务商标整体保护的前提下，为侵犯服务商标的行为预留合理的出罪通道。基于基本解释原则的确立以及规则构设，笔者认为，修改后假冒注册商标罪及相关犯罪入罪认定的解释应严格遵循罪刑法定的形式解释原则，根据服务商标保护特殊性，通过实质解释为侵犯服务商标行为预留出罪的通道，保证犯罪打击和保障权利自由的协调统一。

（一）假冒服务商标犯罪个别化解释立场：以“服务”为中心展开

对于假冒服务商标犯罪中的“使用”的理解，需要合理区分服务商标与商品商标权利范围，其核心是判断商标使用的行为范围界线，如果将服务商标仅使用在如店招、店内装潢、广告宣传上，这种行为可认定为典型服务商标侵权行为，具备认定侵犯注册商标罪的前提基础。如果是将服务商标使用于商品上并对外销售，则属于典型的商品商标权利区域，此时需要通过对商品商标侵权标准进行认定。对于二者的交叉领域，即将服务商标用于服务用具、服务所产生的物品上时，其使用的认定必须界定商标使用的行为时属于商品提供的行为还是属于服务提供的行为。而如何具体认定是在商品中使用还是服务中使用，则基于二者经营模式和行为发生场域进行判断。如果被告经营模式属于个体化的现做现卖，其主要是由消费者发起购买邀约，进而提供服务，在服务提供过程中，因必要的载体，如饮料承装的用具等，则可认为是对服务商标使用专用权的侵犯，即可认定为对服务商标的“使用”。

对于“同一种服务”的认定，以《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中“同一商品”的相关规定为基准①参见国家知识产权局：《商标侵权判断标准》，第九条：“同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。”，如果是“名称相同”的服务，依据《商品和服务国际分类》进行客观解读，而对于“名称不同但指同一事物的服务”则通过“主客观相结合原则”综合认定，即客观上需要判断两类服务在功能、用途等方面是否全部相同或者基本相同，主观上判断相关公众对于两类服务的认识是否相同或者类似。此外，对于“类似服务”或“相似服务”是否属于假冒注册商标罪中的对象，笔者认为需要严格遵循罪刑法定的形式解释，将其排除出刑法规制的范围。一方面从形式解释上看，基于对条文罪状的文义考虑，“同一”与“相似”的内涵存在本质差异，将“类似”解释为“相同”超过了条文本身的概念外延，另一方面，从实质解释角度，服务本身具有的无形性、易变性、即时性、独立性等特征，其界定边界模糊性的实然现状决定了动用刑罚谨慎态度的应然要求，而将“同一服务”限定为“相同服务”符合刑法谦抑性的应有之义。

对于假冒注册商标中“情节严重”的认定，情节严重是商标犯罪的立案标准，也是区分民事侵权和刑事犯罪的重要界限，相关司法解释为侵犯商品商标犯罪行为是否达到情节严重设定了非法经营额与违法所得额的标准。基于服务无形性、不确定性，实务中服务商标侵权的证据搜集与固定的难度给两类标准适用带来极大难度。犯罪是侵害法益的行为，从法益保护的角度而言，笔者认为可以在两类标准外，增设“侵权数额”，以此为侵犯服务商标的“情节严重”设定标准。换言之，即按照权利人因被侵权所受到的实际损失进行确定，将侵犯服务商标入罪的标准从原有仅考虑侵害人所得标准转向“被侵害人所失”与侵害人所得双重标准的建构，如此充分体现刑法对法益保护的根本内涵。

（二）关联侵犯服务商标犯罪适用冲突之化解：体系化诠释路径

对于关联商标犯罪中“注册商标”概念的理解所存在的冲突，如销售假冒注册商标的服务的行为能否为原有解释所囊括。借助体系化诠释路径，笔者认为答案是否定的，原因在于，其一，根据体系解释，如果“商品”可以扩大解释为“服务”，那这种解释方法在刑法二百一十三条就可以适用，而无需在《刑法修正案（十一）》中专条进行修改，因此既然条文修改只对假冒注册商标罪进行修改，则表明对于两种行为而言，立法者认为假冒注册服务商标的行为更具有刑事可罚性因此需要通过立法进行保护漏洞的弥补。其二，根据文义解释，“商品”始终与“服务”在概念和内涵上具有差异性，并不能认为二者都属于被销售的对象就认为二者具有同等性。基于对于“商品”概念的限制解释，销售明知是假冒的注册商品商标的服务的行为，即在服务过程中，服务的载体等事假冒的商品商标，不能认定为此罪，甚至于基于前置法“混淆标准”的判断，此行为都不会构成违法行为。而将服务商标用于商品销售的行为，同样在服务商标侵权的阶段判断中，可能也不会构成侵权而具有阻断刑事违法性的作用。此外，《刑法修正案（十一）》将本罪中“销售金额”的标准，修改为“违法所得数额”，相应性地应当尽快在商标侵权立案追诉标准中对本罪进行修改。

在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪而言，作为行为对象的服务商标在犯罪构成要素理解上并未出现适用上的问题，而是基于服务商标的独特性所产生的定量机制的适用性障碍，亦即通过非法经营额与违法所得额的来衡量侵犯服务商标犯罪数额以及商品商标与服务商标同等数额标准是否妥当问题。对于前者笔者认为基于服务商标的特殊属性，应该增设“侵权数额”的判断标准，以体现对商标权利人的法益保护。而对于后者，鉴于经营模式与互联网经济的发展，服务商标的地域性的局限发生天翻地覆变化，同时服务不具有实在的本体性，受物质载体限制较少，因此侵权者借助互联网信息平台提供服务对于商标权利人的侵害可能更大。鉴于“网络犯罪的便捷性与弥散性决定了网络犯罪定罪标准应该是升维而不是降维或者同维，采取较之线下犯罪更高的定罪标准。”[24]服务本身的弥散性结合网络形式的便捷性，因此对侵犯服务商标犯罪行为应当以升维打击为策略，通过提高数额标准，完善服务商标刑法保护的合理边界。