解雇事由的法律规制

张家宇

（安徽理工大学 社会法研究所，安徽 淮南 232001）

引 言

为保障劳动者的工作权，我国《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）从解雇事由、解雇程序、解雇成本三个维度，对用人单位的解雇权予以限制。《劳动合同法》实施以来，解雇权限制的宽严问题，理论界与实务界一直争论不休。关于解雇事由的争议，一种观点认为，我国的解雇事由“刚性有余而弹性不足”[1]，导致企业出现了解雇难的问题。另一种观点则认为，我国解雇事由的法律规制看似严格，但概括性较强，“虚严而实宽”[2]，经济性裁员的事由用语模糊，弹性过大。

实践中，不同类型的用人单位，不同类别的劳动者，对解雇权限制的宽严问题，有不同的体察和回应。一方面，我国劳动领域确实出现了解雇难的现象。食堂员工用洗菜盆洗内裤被开除，公司被判赔偿案[3]，引起社会广泛关注。另一方面，我国劳动领域也存在诸多解雇权滥用的情形。员工为父奔丧遭辞退案[4]，触到了“打工人”的痛点。

在解雇权的三维控制中，解雇事由对解雇权形成实质性制约。我国许可解雇的事由集中于《劳动合同法》第三十九至四十一条。法律的生命与权威在于实施，《劳动合同法》实施已经十余年，解雇事由对解雇权限制的效果如何？对于解雇事由如何规制更为科学合理？本文拟对以上问题进行探讨。

一、解雇事由法律规制之模式

（一）解雇事由之域外考察

国际劳工组织《雇佣终止公约》（1982年第158号）第4条规定，除非有正当的事由，劳动者不得被解雇。正当的事由包括劳动者的能力或行为，或者基于企业、事业或服务业的经营需要。该公约第13条规定，因经济、技术、组织结构变化或类似原因，雇主可以裁员。《欧盟社会宪章》（1996）第24条规定，劳动者拥有无正当事由不被解雇的权利，解雇的正当事由应与劳动者的能力或行为相关，或者基于企业、事业、服务业的经营需要。概括而言，解雇的正当事由可以分为三类：一是经济原因；二是劳动者的能力；三是劳动者的行为。

当今世界，解雇需要正当事由是国际社会的主流。根据国际劳工组织公布的资料①资料来源于国际劳工组织雇佣保护立法数据库（Employment protection legislation database - EPLex），http://www.ilo.org/dyn/eplex/eplexdownloads.choose。，笔者研究全球101个国家发现，在中国、法国、德国、日本、俄罗斯、韩国等84个国家（约83%），雇主解雇劳动者需要正当事由；在美国、巴西、丹麦、新加坡、马来西亚等17个国家（约17%），雇主解雇劳动者不需要正当事由。

（二）解雇事由之立法模式

在奉行解雇“正当事由”说的国家，解雇事由的立法模式，可以分为概括式与列举式。当今世界，德国、法国、日本是概括式立法模式的典型。在德国，解雇的正当事由为“社会正当性”。根据德国《解雇保护法》，“社会正当性”表现为紧迫的经营需求、雇员本身的原因、雇员行为的原因。[5]225-259在法国，解雇的正当事由为“实际的严肃的理由”。法律没有明确何为“实际的严肃的理由”，其具体含义和要求，由法官通过具体案件的审理作出判断。[6]在日本，解雇的正当的事由为“客观、合理的理由”。日本《劳动合同法》第16条规定，“缺乏客观与合理的理由，或者不能被社会常理所接受的解雇，是权利的滥用，其解雇为无效”。法律没有列举“客观、合理的理由”，解雇的正当理由通常在集体合同中约定，或者在企业劳动规章制度中规定。[7]20-21

在越南、印度和我国，许可解雇的事由采取的是列举式的立法模式。越南《劳动法典》（The Viet Nam Labour Code 2019，2021年1月1日实施）第36条，列举了7种解雇事由，无兜底条款规定。印度《工业雇佣核心规则之指令》（Industrial Employment Central Rules，Model Standing Orders,1971）第17条，列举了25种因劳动者行为失当的解雇事由，无兜底条款规定。我国《劳动合同法》第三十九至四十一条，列举了13种解雇事由。除《劳动合同法》第三十九条外，我国解雇事由的立法模式是“列举+兜底条款”。

没有完美无缺的立法，两种立法模式各有利弊得失。概括式立法模式的优点是简单灵活、抽象概括，解雇事由非常富有弹性。法官可以根据经济社会发展变化，严格或放松司法审查，灵活限制雇主的解雇权，以适应经济社会发展需要。这种立法模式，立法机关无需频繁修改劳动法，即可应对经济社会发展的变化。概括式立法模式的缺陷是，可能出现具体解释与法律实施的困难。许可解雇的事由抽象模糊，难以给雇主和劳动者提供具体的指引和明确的预期。

列举式立法模式的优点是具体明确、便于操作，为劳资双方提供了明确的行为指引和预期，也为行政执法、司法裁判提供了明确的法律依据。列举式立法模式的缺陷是，可能存在列举不全面、挂一漏万的情形。面对日新月异的经济发展变化，以及千差万别的劳动者，若是封闭式列举，没有概括性兜底条款，解雇的事由可能缺乏弹性和灵活性，对雇主解雇权的限制可能过于严苛。

二、解雇事由法律规制之逻辑

从世界范围看，有的国家解雇不需要正当事由，而有的国家解雇需要正当事由。对于解雇事由，有的国家采取概括式的立法模式，解雇权限制相对宽松；而有的国家采取列举式的立法模式，解雇权限制相对严格。那么，各国解雇事由法律规制差异的缘由是什么？哪些因素影响和制约一个国家解雇事由的法律规制？本文从经济、政治、社会、法治四个维度，分析解雇事由法律规制差异的逻辑。

（一）经济因素

从经济视角分析，一个国家主导的经济思想、推行的经济制度、劳动力市场供求关系、失业率等因素，相当程度上决定该国解雇事由法律规制的强度。在美国，政府信奉经济自由思想，推行自由放任的市场经济模式。具体到劳动力市场，自19世纪以来美国一直奉行“雇佣自由”（Employment at Will）理论，雇主可以合理的理由、没有理由或不正当的理由解雇雇员。[8]在美国，原则上解雇自由，而法律限制是例外。

德国长期推行社会市场经济模式，政府在经济发展中比较积极主动。政府既积极推动经济发展，同时也重视社会事业发展。在劳动力市场，政府通过解雇事由的规制，限制雇主的解雇权，以此构建稳定的劳资关系。劳资关系稳定是德国社会市场经济的重要内容，是其经济规制的重要基础，一定程度上促进了德国企业发展和经济持续增长。[9]

我国经济体制的革命引起了解雇法律制度的变革。计划经济时期，政府通过法律、政策规制解雇事由，严格限制用人单位的解雇权。1993年《宪法修正案》确立了国家实行社会主义市场经济，1994年制定的《劳动法》列举了多种解雇事由。至此之后，用人单位拥有了充分的解雇权。

（二）政治因素

解雇事由的法律规制，深受一个国家政治、意识形态的影响。在一些国家，为保障国家政治民主和公民言论自由，法律禁止解雇的事由包括政治观点。学者研究世界85个国家的劳动规制发现，左派的政治权力与更严格的劳动规制、更慷慨的社会保障制度有关。[10]

在新加坡，政府有亲商的传统[11]，劳动力市场规制灵活，解雇权限制宽松。根据新加坡《就业法》（2019），即时解雇需要正当的事由，如雇员无故缺勤、行为不当。除此之外，其他情形下雇主解雇雇员，只要履行事先通知程序，或者支付代通知金即可，而不需要正当事由。在社会主义国家越南，劳动者解雇保护程度比较高，解雇权限制比较严格。越南《劳动法典》（2019）第36条，列举了7种许可解雇的事由，没有概括性的兜底条款。

我国实行改革开放之后劳动争议群体性事件频发，影响了社会和政治稳定。2007年制定的《劳动合同法》，废除了《劳动法》中的劳动合同约定终止制度，加强了解雇权限制，以保障劳动者体面劳动，有尊严地生活。我国解雇法律制度的改革，虽然存在诸多争议，但它符合社会主义制度的本质，符合中国共产党的执政目标。

（三）社会因素

法律是映照社会的镜子，应反映社情民意，具有回应性。解雇事由尤其是禁止解雇的事由，与社会环境息息相关。在艾滋病流行严重的地区，保障艾滋病人不受就业歧视是亟需解决的社会问题。在博茨瓦纳、纳米比亚、刚果、莱索托等许多非洲国家，禁止解雇的事由均包括艾滋病毒状况。在性文化比较开放与宽容的社会，人们对性取向、性别认同往往比较包容。在法国、德国、英国、美国，法律禁止解雇的事由包括性取向、性别认同。

在民主立法的国家，以工会为代表的社会组织，影响解雇事由的法律规制，影响解雇权限制的宽严。法国解雇事由规制严格，与工会组织的权利和力量密切相关。2016年法国政府推行劳动法改革，赋予雇主更多用工自主权。在短短两个月内，工会组织发起了6次抗议与示威活动。[12]在美国，解雇不需要正当的理由，劳动者解雇保护不足，与美国工会有一定的关系。与德法等其他西方发达国家的工会比较，美国工会取得的成绩较少。[13]96

在中国，老百姓有重土安迁的传统，劳动者渴望工作稳定。然而大量农民工无劳动合同，无解雇保护，就业“短工化”，工作不稳定，带来“留守儿童”“留守老人”等系列社会问题。在这种情形下，中国政府通过严格的解雇保护立法，以回应社会期待和民众需求。

（四）法治因素

解雇事由的法律规制与法系有一定的关系。比较而言，大陆法系国家解雇权的限制相对严格，英美法系国家解雇权的限制相对宽松。在德国、法国，解雇需要正当的事由，在美国，解雇不需要正当的事由。在英国，根据普通法，解雇也不需要正当的事由。在个人解雇管制的宽松度方面，英国在全球排名第二，仅次于美国和加拿大。[14]

司法机关的设置、裁判人员的素质、国家法治化水平，影响解雇事由的法律规制。法国、德国设有专门的劳动法院，审判劳动争议案件的职业法官，专业化程度比较高，经验比较丰富，可以保障司法裁判的质量。在法国，解雇的正当的事由为“实际的严肃的理由”。何为“实际的严肃的理由”？法律并未明确界定，由法官通过具体案件的审理作出判断。[[6]128-129]在日本，解雇的正当事由是“客观、合理的理由”。何为“客观、合理的理由”？法律没有具体列举。倘若没有高素质的法官，没有良好的法治环境，这种抽象的立法是难以有效实施的。

1954年我国政务院公布实施的《国营企业内部劳动规则纲要》第五条规定，“禁止无故辞退职工”，确立了解雇需要正当事由的原则。1986年国务院公布实施的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》第十二条，列举了4种解雇的正当事由。之后，1994年制定的《劳动法》、2007年制定的《劳动合同法》，解雇事由继承了这种列举的立法模式。列举式的解雇事由立法模式，承继了我国的法律传统，适应我国的法治环境，有利于法律的实施。

三、我国解雇事由规制之检视

根据《劳动合同法》第三十九至四十一条规定，我国许可解雇的正当事由分为三类：过错性解雇；无过失性解雇；经济性裁员。也可以细分为五类：劳动者存在不当行为；劳动者患病或非因工负伤；劳动者不能胜任工作；客观情况发生重大变化致使合同无法履行；经济性裁员。[15]185关于我国解雇的事由，本文重点探讨以下理论上比较有争议的问题。

（一）《劳动合同法》第三十九条是否需要兜底条款？

我国《劳动合同法》第四十条、第四十一条解雇的事由，其立法模式是“列举+兜底条款”，第三十九条过错性解雇事由，只有列举而无兜底条款。《劳动合同法》第三十九条的立法模式遭到诸多批评，批评者认为这种封闭列举的立法模式，带来的问题是“不周延、滞后、僵化”[16]96，第三十九条应增加概括性的兜底性条款。那么，《劳动合同法》第三十九条的立法模式，是否是一种立法瑕疵？答案显然是否定的。根据权威的立法解释，《劳动合同法》第三十九条之所以没有规定概括性的兜底条款，主要目的是保障劳动者的劳动权，防止用人单位滥用解雇权，随意或武断地与劳动者解除劳动合同。[17]136-137

对于过错性解雇事由，《劳动法》第二十五条列举了4种事由，无兜底条款规定。而《劳动合同法》第三十九条列举了6种事由，增加了2种事由。那么，同样是封闭列举的立法模式，在《劳动合同法》增加了解雇事由的情形下，缘何引起更多的争议？劳动法时代，用人单位可以通过约定劳动合同终止条件、利用劳动纪律、签订短期劳动合同等手段，轻易解雇劳动者。《劳动合同法》实施后，劳动合同终止法定化，劳动纪律规章制度化、劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，有权要求续订无固定期限劳动合同。劳动合同法时代，用人单位惯用的解雇劳动者的以上三种利器受挫，过错性解雇事由立法无兜底条款的问题突显出来。

《劳动合同法》已实施十余年，客观评价第三十九条的实施效果，一要看是否实现了立法目的，二要看对劳资“双方”的影响。从立法目的看，《劳动合同法》第三十九条实现了保障劳动者工作权，防止用人单位滥用解雇权的立法目的。企业作为理性、自利的“经济人”，追求利润最大化，通常以“契约自由”“经济效率”“用工灵活性”等名义抵制政府劳动管制。正如劳动法的理论基础不是民法一样，劳动合同法的理论基础也不是合同法。劳动合同法理应对雇主的解雇权予以合理限制，矫正劳资力量失衡，保障劳动者的劳动权，促进社会公平。在劳动者靠出卖体力换取劳动报酬的低端劳动力市场，与解雇难的个案现象相比，雇主滥用解雇权、随意解雇劳动者的现象更为常见。法律难以尽善尽美，我们不能因为现实生活中出现了解雇难的个案，而否定《劳动合同法》第三十九条立法模式的价值。

只有列举而无兜底条款的立法模式，几乎都存在列举事项不周延的问题。从世界范围看，解雇事由无兜底条款的立法模式并非中国所独有。法律制度是利益博弈与价值选择的结果，完美无缺的立法几乎是不存在的。《劳动合同法》第三十九条是否需要增加概括性的兜底条款，需要慎重权衡这种立法改革的利弊得失。辩证地看，《劳动合同法》第三十九条无概括性的兜底条款，既有缺陷也有优点。其主要缺陷在于，若劳动者的行为违反公认的劳动纪律、职业道德或公序良俗，但其过错行为不属于《劳动合同法》第三十九条列举的六种情形之一，尤其是用人单位规章制度对此也没有事先规定，则会出现所谓的“解雇难”问题。以及在此基础上产生的用人单位解雇权限制过度，用工成本过高，影响用工灵活性等责难。

《劳动合同法》第三十九条无概括性兜底条款的优点在于：一是促使用人单位谨慎行使解雇权，抑制解雇权的不当行使或滥用。二是有利于促进劳动规章制度的规范化、合法化、合理化，促进用人单位民主管理。根据《劳动合同法》第三十九条第二项规定，用人单位可以依据劳动规章制度解雇劳动者。由于过错性解雇事由无概括性的兜底条款，用人单位会更加倚重劳动规章制度，利用劳动规章制度解雇劳动者。我国劳动规章制度制定的规则是“共议单决”，用人单位主导劳动规章制度的制定，并具有最终决定权。但是，用人单位利用劳动规章制度解雇劳动者，若要经得起司法审查，则必须按照《劳动合同法》第四条规定的民主程序制定、公示或告知劳动者，而且劳动规章制度的内容需合法、合理。三是有利于用人单位坚持比例原则与最后手段原则，妥当行使解雇权。这样一来，劳动者不会因为轻微的过错而遭到解雇的惩处或报复，从而有利于保护劳动者的劳动权。

没有只有优点而无缺陷的法律制度，客观理性地分析，《劳动合同法》第三十九条若增加概括性的兜底条款，同样会存在优点与弊端。增加概括性兜底条款的优点在于：一是用人单位拥有更多的解雇自由，即使没有劳动规章制度依据，也可以利用兜底条款自由地解雇劳动者，更自由地行使解雇权，解决用人单位所谓的“解雇难”问题，从而促进用工灵活性；二是司法机关不再纠结于劳动者的过错行为，用人单位的规章制度是否有所规范，以及劳动规章制度制定的程序是否合法等问题。司法机关拥有更大的自由裁量权，可以回避公众对于司法裁判违法或僵化的质疑与批评，一定程度上可以缓解司法裁判的困局。

《劳动合同法》第三十九条增加概括性的兜底条款的弊端在于：一是用人单位可以不依据劳动规章制度，而依据概括性的兜底条款解雇劳动者。制定规范、合法的劳动规章制度是需要成本的。用人单位作为理性而自利的“经济人”，就没有动力制定完善劳动规章制度，不利于用人单位人力资源管理的制度化、规范化、合法化，不利于企业管理的现代化。二是难以促使用人单位坚持比例原则与最后手段原则，谨慎善意地行使解雇权。劳动者尤其是单位里的非核心员工，其轻微过错行为可能会导致解雇的后果。兜底条款像个大箩筐，只要不违反法律的强制性规定，什么事由都可以往里面装，这样会导致用人单位解雇权的不当行使或滥用，危害劳动者的劳动权。三是劳动仲裁机构与司法机关面临更大的挑战。解雇是导致劳资矛盾全面爆发的导火线。劳动者一旦被解雇，也就无后顾之忧，在职时不敢主张的权利，如加班费、拖欠的工资、用人单位没有依法缴纳社保等，在解雇后会选择仲裁与诉讼，维护其权利与尊严。劳动争议案件的数量可能会增加，司法机关裁判的任务会加重。用人单位倚重概括性兜底条款解雇劳动者，司法机关对解雇合法性与合理性的审查，可能更加难以把握，同案不同判的问题可能更加突出。四是劳动者缺乏明确的预期与安全感。由于概括性兜底条款的存在，劳动者对于何种行为会导致解雇的后果，缺乏明确的预期。若用人单位动辄挥舞解雇的大棒，那么劳动者尤其是单位的非核心员工，在工作中会如履薄冰，工作缺乏安全感。

《劳动合同法》第三十九条是否需要增加概括性的兜底条款，需要平衡劳资双方的权益，权衡利弊得失。一部法律若要获得良好的社会效果，不仅需要科学的立法，更需要能动而公正的司法。《劳动合同法》第三十九条无概括性的兜底条款，司法机关可以通过两种途径破解所谓“解雇难”问题：一是放松劳动规章制度司法审查的强度；二是司法裁判适用职业道德、公序良俗、诚实信用等法律原则。

（二）解雇能力不足者的限制是否过于严苛？

《劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人，或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。该条规定对于用工规模较大的企业，依法行使解雇权并非困难，但是对于用工人数较少的小微企业和个体工商户，据此依法行使解雇权则比较困难。在一些域外国家，放松小微企业的解雇权限制，值得我国研究借鉴。在德国，员工规模10人以下的企业豁免适用《解雇保护法》。在澳大利亚，根据《公平工作法》《小企业公平解雇准则》，在用工规模15人以下的企业，雇员在工作前12个月内无权提出不公平解雇主张。

《劳动合同法》第四十条第二项规定，对小微企业和个体工商户的解雇权限制过于苛刻。未来《劳动合同法》修改，建议将第四十条第二项规定修改为：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作调岗，仍不能胜任工作的。小微企业、个体工商户不具有培训或调岗条件的除外。

（三）企业高管解雇保护是否过度？

在我国，无论是高端劳动者还是低端劳动者，适用相同的解雇法律制度保护。现实生活中出现解雇难的问题，突出表现为企业解雇高管比较困难。“上海家化联合股份有限公司与总经理王茁的劳动争议案”①上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民三（民）终字第747号民事判决书。，鲜明地反映了这一问题。劳动力市场中并非所有的劳动者都是弱者，其中也有部分强者，例如公司董事、经理等企业高级管理人员。公司董事、经理等强势劳动者，他们的工作本领大，就业机会多，与用人单位谈判与议价的能力强，通常属于高端与高薪劳动者。对于高端与高薪劳动者，可以降低解雇保护水平，提升用人单位用工灵活性。

在德国，企业高管仅享有有限程度的解雇保护。在加拿大，主张不公平解雇不适用于企业经理等高管。在我国台湾地区，事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人，属于雇主，而不属于劳工。

未来我国劳动法的改革，可以放松用人单位解雇企业高管的法律限制。具体而言，企业解雇这些高级管理人员，可以豁免适用《劳动合同法》中的法定解雇事由。企业解雇董事、经理等高级管理人员，其正当事由可以由劳资双方约定，实行劳资自治。

结 语

就业是民生之本，劳动权是基本的人权。当下中国，对普通劳动者而言，工作是否相对安全与稳定，事关劳动者的生计、事业发展与家庭幸福。为保障劳动者的工作权，我国《劳动合同法》规定解雇需要正当事由，对用人单位的解雇权进行限制。我国解雇权限制的宽严问题一直存在争议，《劳动合同法》实施十余年的实践表明，解雇事由的法律规制虽有不足之处，但基本实现了立法目的。

从世界范围看，有的国家解雇不需要正当事由，有的国家解雇需要正当事由。各国解雇事由法律规制宽严差异的背后，蕴涵深刻而复杂的经济、政治、社会、法治逻辑。不同于发达资本主义国家，我国是社会主义国家，实行的是社会主义市场经济。我国现有2.9亿多流动性极强的农民工，他们相当部分无劳动合同，无解雇保护，就业“短工化”问题严重。因此，我国解雇事由的法律规制应立足中国国情。

在一个法治国家，立法是一个民主的过程，法律反映了多数人的理性，动辄修法不是一个好主意。实践中出现的解雇难个案，与其说是立法问题，不如说是司法问题。对于诸如食堂员工用菜盆洗经期内裤被开除案，司法机关可以适用职业道德、公序良俗等法律原则，破解用人单位的解雇难问题，维护解雇权的正当行使。司法机关需要在司法能动与克制之间寻找恰当的平衡，司法裁判应弥补立法的不足，而不是放大立法的瑕疵。

“互联网+”背景下，共享经济、平台经济等新经济快速发展，劳动力市场用工日益灵活化。我国解雇事由的法律规制，一方面应适新经济发展，另一方面应合理平衡用工灵活与工作安全、经济效率与社会公平之间的关系，保障劳动者体面劳动，有尊严地生活，共享经济社会发展成果。为此，我国解雇事由法律规制改革的应然方向是，许可解雇的事由愈发富有弹性。《劳动合同法》第三十九条是否需要增加概括性的兜底条款，需要权衡利弊得失。对于小微企业和个体工商户，可以放松许可解雇事由的限制。对于公司董事、经理等企业高管，可以豁免适用法定的许可解雇事由，解雇事由由劳资双方约定，实行劳资自治。