我国刑法扩大化之辩

焦占营 桑 宇

( 1．2 河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州450046)

一、问题意识

《中华人民共和国刑法修正案( 十一) 》( 以下简称《刑法修正案( 十一) 》) 的颁行使人们再度关注起刑法扩大化的问题。《刑法修正案( 十一) 》增设18 个新罪，扩大15 个旧罪的处罚范围，并使13 个罪名重刑化，共占修改比例的87.2%，维持了自《刑法修正案( 六) 》以来的犯罪化趋势，引发学界担忧。这样的担忧不无道理，自1997 年《中华人民共和国刑法》( 以下简称《刑法》) 发布，不过二十余年间，我国已颁布十一部刑法修正案与一个决定及大量司法解释，净增设71 个新罪，使罪名数达到483 个，又将大量行为纳入旧罪。支持者认为，刑法扩大化①刑法扩大化的定义还没有定论。广义说认为刑法扩大化包括刑事实体领域中罪名及其涵摄范围的增加与刑事制裁领域中法定刑的提升。狭义说认为刑法扩大化仅包括新罪名的增设及旧罪名涵盖范围的增加，仅法定刑的增加并不意味着刑法的扩大。立法说认为，刑法扩大化仅包含立法上的扩大。全过程说认为，立法、司法上的扩大均属刑法扩大化。本文采狭义说与立法说，并在此语境下展开论述。是对社情变更的客观应对。而反对者认为，刑法扩大是刑法工具论的往复，违背刑法谦抑性;犯罪化的立法导致被批准逮捕与提起公诉的人数增多，侵害了国民自由［1］;我国刑法过分干涉了其他部门法的调整对象，破坏了各规范间的合理界限［2］。质言之，刑法扩大化在以重刑主义掩盖社会治理的缺位，是将社会管理职能推卸给司法机关的做法。而以司法资源纾解行政矛盾是资源错配，不利于推进国家治理的两个现代化目标。

本文认为，学理争议的根本在于风险社会下几对概念的冲突，即新旧自由观、不同刑法观间的冲突。古典自由观念下的刑法追求人权保障，而现代自由观念下的刑法更多地追求社会防卫。二者的冲突征表于立法观的取向，刑事立法观有三种，即积极刑法观、消极刑法观与折衷刑法观。积极刑法观居主流且受到攻讦，被认为是冒进的“白色网罩”，但本文认为，针对积极刑法观的种种批评皆是不成立的，其间充满误解，包含对积极刑法观本身与其底层学说的误解。刑法扩大化并非简单的观念问题，而指涉实证、技术层次。什么是刑法扩大化的理论基础、为什么要支持入罪化立法、我国刑法是否过度扩大、我国刑法是否有过度扩大的风险、应如何防范我国刑法过度扩大，以上问题构成了本文的问题意识。

二、刑法扩大化的原因

刑法扩大化的由来即其最基础性的合理事由概说，包括风险社会的背景、充分的学理论证以及紧迫的现实危险。

( 一) 风险社会催生犯罪

风险社会是新型犯罪与新刑法观的社会背景。乌尔里希·贝克指出，风险是个指明自然、传统终结的概念，即自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定。质言之，工业与信息化的发展摧毁了传统农业社会带来的安全感，故贝克认为，现代社会是一个风险社会，现代性即风险性［3］。本文认为，风险社会的刑法展开主要体现在四个方面。其一，科技革命下的产业革命、工业革命，使得虚拟业态，如区块链、元宇宙等新产业产生，新产业必然意味着监管缺失与市场空白，刺激谋利者研究发现刑法的缺口。其二，城镇化的进程使大量国民离开土地，加剧社会流动，增添国民的不安感，加速传统家庭的结构性破损，这些诱因组合成为犯罪的诱因。其三，细化的市场需求与更激烈的竞争态势，逼迫企业窃取个人信息以进行精准投放，甚至出现用户不同意“被窃取”就无法使用服务的意思表示不真实的授权，即为了满足我们而侵害我们，通过这种带有“威胁”意味的选项完成利益攫取。其四，风险的“制度化”和“制度化”的风险。人类是冒险与求全的矛盾结合体，在设立冒险制度时也会有保护制度，如期货交易制度与金融监管制度。但制度无论是采冒险取向还是安全取向，其自身必然附带运转失灵的风险，使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。简言之，将风险关在笼子里是通过法对风险进行管理的有效举措，但笼子自身也有风险，一来是笼子破损放出风险造成信赖利益侵害，二来是笼子垮塌本身的风险，而刑法即笼子。刑法有其安全保障机能，但其自身亦为风险，社会风险与刑法风险的取舍，成为刑法谦抑与扩大的底层概念。

( 二) 刑法扩大化的观念得到认可

刑法扩大化的观念来自刑法机能观在我国的展开。刑法机能观指刑法应有何种作用的范畴。现今，教义学已无法满足刑法的突破需求，因而要通过“机能地解释”对刑法理论与立法技术进行再认知。传统刑法机能观囿于行为规制、法益保护、人权保障机能，可展开性有限，而现代刑法机能观衍生出目的刑法机能、刑事政策刑法机能、描述机能等。此外，德国刑法注重体系思考，而日本刑法则在平野龙一先生的引导下转向“问题思考”，通过重视判例等的作用，更好地实现“人”的保护［4］。基于对多数人的保护，我国更多地吸收了日本刑法的实用性。其后，刑事立法便展开了立法论与解释论的斗争。近来，立法论稍占上风，使刑法修改以增设罪名为主，并开始选用顺应目的性结构的方法论，即目的机能刑法观。汉斯·韦尔策尔指出:“从对意志冲动的结果的意义统一体，称作‘行为’，据此‘行为’应当被理解为‘合目的的意义设定关联’。”［5］韦氏认为行为的目的性结构先于刑法而存在，即刑法看似是在设置目的，但实际是在顺应目的与规律，刑法虽是规范，但更是人本身，尊重人的刑法才能运行，这成为刑法扩大化的指导思想，而扩大化的刑法正是在考量了多数人的法益后做出的抉择。刑法机能观还面临与传统刑法观的冲突，涉及古典自由与现代自由之争、古典刑法与现代( 风险) 刑法之争及旧派与新派的学派之争。古典刑法以行为人为中心，而现代自由观念下的风险刑法是一种目的性刑法，其不法评价的对象已从法益的侵害转为法益侵害的危险。古典刑法认为刑法属报应法，而现代刑法认为刑法属预防法。从发展来看，风险刑法已在实现，大有取代古典刑法之势。学界也有意放大这种颠覆感。但本文认为，风险刑法只是将古典刑法长期的内在追求显名化，而非要颠覆古典刑法，因为目的主义并不意味着无度，故“不应标签化理解风险刑法”［6］。其一，古典刑法并不排斥预防。报应虽在事后，对此行为的预防已晚，但此行为的事后即是下一行为的事前，故其仍可震慑未然罪。其二，可以认为预防并非只有事前预防而包含事后预防( 或说事后预防可解释为事前预防) ，古典刑法即为事后的预防，是以已然报应预防未然危害。质言之，若采整体考察的观点，古典刑法并不排斥预防性刑法的理念，即刑法扩大化。

( 三) 刑法应对能力缺失

近年，实务中出现大量具有法益侵害性，但刑法无法规制的案件。部分原因在于，风险社会的风险要素更具延展性，如中立技术的变异促进了犯罪的细化与异化;新近涌现的新业态处于监管空白期，是犯罪人寻找法律缺口的强烈动机。这使新型犯罪的更新速度明显提升，导致刑法的滞后性更甚( 这也是刑法修正案几乎两年一部，并每部递增十余个罪名的原因) 。非罪化立法无法缓解滞后性，于是刑法不得不通过扩大化立法应对此问题。如为打击网络诈骗等网络犯罪，《刑法修正案( 九) 》增设帮助信息网络犯罪活动罪，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》增加两种中立帮助行为入罪的情形。又如为打击生物安全犯罪，《刑法修正案( 十一) 》与《中华人民共和国生物安全法》配套，分别将严重危害国家人类遗传资源安全的行为、非法从事人体基因编辑与克隆胚胎的行为及非法处置外来入侵物种的行为纳入非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪与非法行医罪及危害国家重点保护植物罪的规制范畴。再如，为打击危害公共安全的犯罪，将“抢夺方向盘”的行为纳入交通肇事罪，将放任、隐瞒等“不作为”的间接故意纳入重大责任事故罪。此外，风险社会下还存在道德异化风险，如教师虐待幼儿、看护人员虐待老人的事件。就虐待行为的外观来看，行为大体符合故意伤害罪与虐待罪的构成要件，却往往无法构成犯罪。其一，由于虐待手法以精神压制为主，如针扎、威吓等，使受害人往往因伤情达不到轻伤标准，而无法以故意伤害罪定性。其二，虐待罪的成立将犯罪主体限于家庭成员，导致非亲属施害人无法被公诉。故《刑法修正案( 九) 》及时补缺，增设虐待被监护、看护人罪，将非家庭成员之间的虐待行为入罪。

三、刑法扩大化证立

( 一) 风险社会需要谦抑性、安定性的减让

高铭暄教授认为:“全球风险社会与网络社会的交替交织孕育了当代刑法积极预防风险的时代任务。因应当代社会风险的预防性刑法理念呼之欲出，以犯罪化、危险犯配置、安全价值优位……为特征的预防性立法是集中具象……应体认社会变迁……重新认识刑法谦抑精神……松绑刑法保障法和释放刑罚有效性的预防潜质。”［7］即要对刑法谦抑性进行再认识与时代解释，使之具备相对性。然而，谦抑性考察已成为评判刑事立法、司法的基础性分析工具。对谦抑性的不同理解成为对刑法扩大化支持与否的基础理论，学界存在单因违背谦抑性而反对刑法扩大的声音，因为比照预防刑法的相对谦抑观，传统观点坚持谦抑性的绝对性。但“刑法谦抑主义虽然彰显了古典刑法保障个人权利的理念，但是谦抑性并非一个价值中立、超越时空、至高无上的刑法原则。直面现代社会刑法法益保护与人权保障的内在紧张关系，仅从单一化的谦抑主义维度去评判刑法发展的得失是偏颇的”［8］。且“对自由保障的侧重也不意味必须要以弱化刑法的社会防卫机能为代价”［9］，故“不应将‘违反刑法的谦抑主义’作为一个‘万能’且‘简单’的立法批判工具，指摘刑法的‘过度犯罪化’，在法益保护原则饱受冲击的当下，如何进行刑事立法妥当性的审查与实效性的评估才是刑法理论应当深入研究的问题”［10］。张明楷教授指出，谦抑性的实质在于:“凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪。”［11］即“谦抑”并非文义上的一味宽松，而是指科学使用刑法的规范概念。“谦抑”是中性的，它反对过严，也反对过轻。采“谦抑”这一软词汇是出于对刑法严厉性失控的防范。谦抑性的实质意义在于通过谦抑控制刑罚的额外伤害，避免给社会带来系统风险，而非谦抑本身。这意味着谦抑性有其时代特征——减让性，因为司法权的规范化与法益类型的增加，使刑法从限制司法转向法益保护，即从防止刑法被滥用到防止刑法有缺失。而刑法扩大的直接阻碍——绝对化的谦抑性，也从保护多数人、限制司法嬗变为保护犯罪人、限制法益。故需对谦抑性进行反思与改造，使之弱化以服务于法益保护。质言之，法益扩大化使得谦抑性不那么谦抑了。以概念法学为基础的传统刑法解释论，一直受概念思维的影响，对概念的意义做固化的处理，因而受困于刑法的自我演进问题。故在谦抑性的根本追求——法益保护之下，可调整其外观，适度降低其谦抑度，而不可囿于法律温情的图景，从而导致谦抑主义语境下的刑法虚无主义［12］。

或许有观点认为，我国崇尚刑法的情结和法律工具主义的价值观根深蒂固，把刑法当作有效对付和惩罚犯罪的灵丹妙药，一遇到社会失范现象，首先想到的就是动用刑法进行干预和调整［13］。申言之，频繁增设新罪有违法的安定性。但本文认为，主动扩大是我国刑法“自觉”应对社会问题的表现。反之，如果教条地将安定性奉为圭臬，为此不惜经常牺牲个案处理的妥当性，反而是对刑法权威的削弱［14］。况且，法的安定性分为形式的安定性与实质的安定性，前者仅指刑法文本的稳定性，源自不公开法的恫吓性，仰赖的是威慑而非信仰。但国民对法律的信仰正来自法律实效，人们真正在意的是自身受到侵害时会不会因法律纰漏而束手无策。频繁修法会造成国民不满，但法律过分滞后制造的不满情绪更甚。质言之，人们对于频繁修法的恐慌实际在于担忧立法错误与立法操纵而非法的不稳定。后者则指刑法制造的安定感，直接指向法益保护，与应变性并不冲突。即若应变性能够及时补缺法律漏洞，那么即可转化为安定性。形式的安定性是结果无价值的观点，其提倡法益保护，但却要以牺牲法益或使法益面临极大风险来实现，显然说不通。故只有预防才是及时、真正的保护，报应仅对后来的法益具有保护意义。即行为无价值主张的介入时机的提前，能更好地保护法益。需要说明的是，结果无价值认为行为无价值夸大了行为的危险性，但行为无价值认为，并非其夸大了危险状态，而是结果无价值的结果回溯性判断具有如下问题。其一，过于轻视初始危险而过分重视紧迫危险与实害，过于重视出罪。其二，拒绝将主观要素放到违法性判断中，轻视主观恶性对行为的支配力，否认行为无价值与结果无价值的互补关系，加重了行为人逃避处罚的侥幸心理，有极端的客观主义倾向。与之不同的是，二元的行为无价值将主观要素作为判断基础，承认人格不法论，并在此基础上承认结果无价值的评价意义和独立作用，具有优越性。当然，“预防”有其无限扩大的内生逻辑，故要严格界定“预防”的限度。

( 二) 现行刑法评价不足

实务倒逼是新罪设立的重要原因。其一，某种危害行为无法被现有罪名涵摄，但值得被科处刑罚，且只能依赖刑法规制。如张明楷教授认为，“各种新型犯罪层出不穷，而且许多犯罪的结果( 危险与实害) 难以控制”［15］，故“我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”［16］。其二，某种危害行为无法通过解释将其涵摄进现有法条，纵然解释技巧颇丰，但罪刑法定原则使其无法代替立法。具体包括以下四点。

1．我国刑法存在大量概括性罪名，但此类罪名的所有条款均采同一量刑基准( 一对多) ，故对其各种情形的量刑规定过粗，造成罪刑不匹配的现象。例如，《刑法修正案( 十一) 》颁行前，妨害公务罪对袭警行为的量刑就明显偏低( 持械攻击民警只能判处拘役五个月的处罚，参见魏厚清妨害公务案) 。袭警行为明显重于一般的“妨害”公务行为，但却不能处以明显重于妨害公务行为的刑罚，而仅能在情节严重时，在三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金的基准上小幅地从重处罚，这显然难以服众。故《刑法修正案( 十一) 》将袭警行为独立成罪，为其配备独立的量刑规则，将严重袭警行为的法定最高刑上升到三至七年有期徒刑，消除概括型罪名之于具体行为的不明确，也向国民准确地宣告这一行为的罪责程度。需要指出的是，此类罪名并非将此前合法的某行为评价为犯罪，而仅是将本就构成犯罪的行为单独成罪，并未扩大入罪面。

2．我国刑法存在漏洞。其一，现行刑法存在类型性缺失的问题，在部分罪名中，刑法只是选择性地保护部分国家法益，而没有保护同等重要的社会、个人法益，因而形成处罚漏洞。如《刑法》第二百八十条仅以国家机关的公文、证件、印章及公司、企业、事业单位、人民团体的印章为犯罪对象，而未保护公司、企业、事业单位、人民团体的文书、证件及个人的文书、证件、印章。其二，随着社会变迁，在以其他部门法规制的危害行为中，部分法益的地位提高及部分行为的危害提高，即一般违法行为亟待升格为犯罪行为，刑法需要回应社会变化，满足国民、社会秩序对刑法的最新需求。例如，我国考试规模的扩大使考试秩序的重要性提高，值得动用刑法保护，故增设组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪。其他一般违法行为的升格如醉酒驾车、飙车等危险驾驶犯罪，不支付劳动报酬的犯罪，人体器官买卖的犯罪等［17］。其三，在社会生活中不断发现刑法缺失。如在重庆大巴坠江案中发现以危险方法干扰公共交通工具驾驶的行为未被刑法囊括;又如在陕西“1·12”神木煤矿冒顶事故中发现拒不整改重大隐患的行为无法被处罚的漏洞;再如在疫情防控中发现未对所运输的可能被污染的疫区货物进行消毒等危险犯的处罚漏洞;等等。这些新罪的增设既是刑法对新生案件的回应，也是刑法重视实害预防与不特定人利益保障的结果。

3．风险社会与网络社会使传统犯罪异化，亦催生不可控的新型犯罪，实务中出现大量危及面广、发散性强的实害犯，故刑法亟待由后置惩戒转向前端预防。预防刑法的显著优势在于设置并提早处置危险犯，使法益远离危险，且对危险犯给予较轻的处罚即可有利于防止实害的发生，是经济的温和手段。但反对者认为，危险犯的设置意味着刑法过早地介入行为，或使无罪者受到刑事制裁。但本文认为，危险犯并非幻想犯，其危险是行为反映出来的、确实存在的恶害，此危险按照一般因果流程很可能转变为实害，且制造危险的行为本身即为危害行为，并不存在无罪者。若反对危险犯，可能使执法者对危险行为的处置无法可依。传统刑法的中心为针对个人法益的结果侵害犯，其可拆分为“个人法益”与“侵害结果”，刑法前置化是在这两个起点上的提前，即法益保护的前置化和刑罚的前置化。前者将法益保护由个人法益提前至人格发展前提的超个人法益，其形式为法益概念的普遍化，实质为法益侵害的质的提前。后者将刑罚由法益的危殆阶段提前到法益的危险阶段，重心由侵害犯转向抽象犯［18］。故而，处罚环节前移，危险犯、行为犯取代实害犯成为增设新罪的主要形式［19］。具体包括以下几种情形。其一，持有型犯罪。如《刑法修正案( 九) 》增设了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等持有型犯罪。其二，帮助行为正犯化、预备行为实行化。如《刑法修正案( 九) 》增设帮助信息网络犯罪活动罪。其三，将具体危险犯修改为抽象危险犯。如《刑法修正案( 八) 》删除了生产、销售假药罪基本罪刑阶段“足以严重危害人体健康”的构成要件［20］。

4．犯罪规避手段的增加与法益扩大的现实使现有刑法条文愈发滞后，已有罪名的构成要件要素亟待更新。基于此，立法机关作出了回应。其一，增加犯罪对象。如扩大受贿罪犯罪对象的范围［21］，司法解释将“财物”扩大为“财产性利益”，将物质性利益扩大至需要支付货币的其他非物质利益。甚至有学者提出要将受贿罪的犯罪对象改为不正当好处，将不具有市场交换价值的利益如帮助落户及性贿赂等纳入其中［22］。此举是基于在法益扩大的同时，法益的外延——利益也在扩大这一事实，即保护对象和打击目标是一并增长的，因而在通过扩大保护面的间接路径打击犯罪的同时，不能忽略直接打击犯罪的思路。间接路径将先前的非罪行为入罪，此路径囿于新法的溯及力缺失与立法周期过长的问题，滞后较严重。直接打击犯罪的思路是将旧罪的折叠部分展开，打击以旧罪为核心的新形式，且可采溯及力较强的司法解释，即插即用。再如，《刑法修正案( 九) 》将男性纳入强制猥亵罪的对象，将医疗秩序纳入聚众扰乱社会秩序罪的保护范畴。其二，扩大犯罪主体。例如《刑法修正案( 九) 》增加单位作为拒不执行判决、裁定罪的犯罪主体。其三，增加构成犯罪的行为类型。如《刑法修正案( 九) 》增加了扰乱法庭秩序罪的行为类型。立法犯罪化程序繁杂，而司法上的犯罪化较简明。司法上的犯罪化即赋予司法机关一定的灵活的法律解释权，由法官通过扩大解释将某一新型、以往较少关注的不良行为认定为犯罪，比如将组织向同性提供有偿性服务解释为组织他人卖淫，将“婚内强奸”解释为强奸行为等。相较立法犯罪化，司法犯罪化更为灵活［23］。在立法本意的范围内适度扩大解释刑法条文含义，符合罪刑法定原则，既不会使国民感到荒谬，又可防止犯罪人利用刑法漏洞，因而为消解法律滞后性的重要手段。此外，学界还提出了预测立法的立法技术，通过类比、调查归纳、因果推测等手段预知立法方向［24］，预先进行立法准备，消解法的滞后性，是立法科学的重要补充。

( 三) 多数人需要刑法扩大化

理论上，刑法扩大化确实增大了国民的受刑风险，但实际上，是否犯罪取决于行为，刑法没有扩大到使日常举动也有犯罪风险的程度。虽然每个人都是潜在的犯罪人，但真正犯罪的仅是极少数人，故大多数的、善良的人难以成为刑法扩大的被害人。若采消极刑法观，反而会使其成为刑法不作为的被害人。如孙国祥教授所言: “在社会保护与权利保障的悖论中，首先应该满足善良人的权利保护需要……刑法的终极目标不是为了保护少数人有实施危害行为的权利，而是保护善良的人在社会生活中免受犯罪的侵袭。”［25］反之，“如果没有刑法，人们不能事先预测自己的行为性质与后果……担心自己的行为是否受到惩罚，从而导致行为的‘萎缩效果’……有了刑法，人们只要不违反刑法即可……在这个意义上，刑法不仅没有限制自由，而且保护和扩大了自由”［26］。换言之，刑法扩大仅是极个别人的不自由( 这是必要的代价) ，却是绝对多数人的自由。相反，即便认为刑法的缩减是自由的，但也仅是极少数人的自由，却是大众的不自由。集体主义并不允许刑法过度偏袒绝对少数。

非罪化与消极刑法观是古典自由刑法观的延续，代表着古典自由时代的温情，但犯罪的层出不穷表明其本身拒绝接受温和改造，此时若仍抵抗破旧立新就是对大多数国民的不作为，“如果对犯罪产生的‘恶’不闻不问，那么本身倒可能是一种不作为的‘恶’”［27］。刑法扩大当然是一种风险，但刑法缺失又何尝不是呢?

刑法保护法益的多寡总是与社会一般容忍度的高低成反比，社会越发达，国民对不良事件的容忍度越低，可以作为从轻、减轻处罚情节的犯罪动因( 如饥饿、贫穷、不公等社会共情情节) 也越来越少，不再被认为缺乏期待可能性的场合就大幅增多。当社会整体都认为一行为变得可以期待与非难，就要将其纳入刑法，如德国刑法中的见危不救罪，这也是回应型立法模式的要求。反之，如果刑法一味教条式地追求自身的稳定性［28］，而拒绝增设新罪，背离国民对法的期待，那么刑法又如何反过来获取人民的信仰? 不顾社会现实，那么刑法的根基何在? 忽视法益的时代特征，法律的滞后性会更严重。我国入罪化工作仍未完成，仍有大量命题亟待商议，如侵害伴侣动物的行为入刑，又如对向犯的双向规制( 吸毒行为入刑，收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪人与拐卖妇女、儿童的犯罪人同判等) ，而非罪化立法对这些问题显然没有采取商议的态度，而是直接予以否认。国民容忍度的降低成为立法动机，会引发对刑法侵犯国民自由的忧虑，即秩序与自由的冲突。忧虑者提出，现行刑法总是优先保护秩序而非自由，尤其是“消极的自由”［29］。但本文认为，刑法优先选取秩序价值，并非将国民自由后置于社会管理，相反正是将自由视为秩序的目的，而首先保护自由则无益于秩序。质言之，秩序与自由并非位阶关系而是逻辑先后关系，且这种逻辑关系在顺序上具有稳定性，不可随意倒置。况且，如果过度考虑自由，而无视秩序对新增危害行为的刑法规制需求，反而不利于自由。例如，在“自然犯”①此处的“自然犯”指未入罪但具有危害性，且明显违背自然法则与道德的行为。中，即便是刑法外的危险行为也具有外观上的危害性，故在出现该类行为的情况下，由于行为具有“自然犯”性质，司法机关难以按无罪处理，而是会积极从旧罪中寻找入罪方案，难免有类推解释之嫌。

( 四) 法感情需要刑法扩大化

国民情绪的满足关乎法治习惯的养成。如周光权教授所言:“保持刑法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，以保持刑法的亲和力，并使之获得公众对刑法的认同感，在我国是一个比较突出的问题。”［30］又如李立丰教授所言:“国家的重要职能之一就是针对特定危害行为，提供令一般国民满意的刑罚服务。反之，不考虑本国国民的一般法感受，过分强调其他国家的做法，过分强调对于犯罪人的尊重或宽容，无疑会动摇国民对于国家刑罚服务的满足度与信心。”［31］然而，部分学者反对法益的精神化，如刘艳红教授认为，刑法立法新增、修订罪名显示出的法益抽象化及精神化，导致了法益非人本化等问题［32］。对此，本文持不同意见。第一，抽象化、精神化并非虚无化、情绪化。第二，人本化并非人身化，应当涵盖精神，精神不是如理念的事物一样脱离现实、不受因果法则作用，而是可能遭受侵害的真实事态［33］。侮辱、诽谤罪等名誉罪与投放虚假危险物质罪等危害社会心理的罪名的设置，已经证明了精神法益的应受保护性，所以应当研讨的是法益精神化的边界，而非其本体的正当性。且法益的精神化已成基本趋势。德国学者麦兹格甚至认为:“如果没有精神化，就不可能利用法益概念。”［34］精神客体是非物质性犯罪客体，如民众的安全心理，对其的损害虽属无形损害，但无形损害具有明显的变异性、社会性、冲击性、沉积性，以及广阔的“联想空间”，远超对物质客体的损害［35］。综上，法益的抽象化及精神化具备正当性。情绪性、象征性立法缺乏明确的判断标准，甚至取决于批评者预设的主观立场，相当的批评象征性立法的观点，实质是反对刑法的前置化趋势，但同时也否认了预备犯，难以构成逻辑闭环。而反对刑法前置化的实质是反对刑法扩大，但“立法活性化”现象势必长久存在，应当讨论的是刑法应怎样扩大而非刑法应否扩大。

四、刑法越界的风险在司法而非立法

对刑法扩大化的忧虑实则为对刑法过度扩大而非其扩大本身的担忧，但我国刑法并未过度扩大，受刑人数增长的问题出在司法过于严厉。虽然司法过度扩大的问题不属于刑法扩大化范畴，但如何司法事关刑法扩大化的效果，仍需予以重视。

( 一) 我国刑法立法泛而不厉

我国刑法条文数量看似庞大，但其覆盖的行为面并不广，即泛而不厉，甚至并不“泛”①“泛”对应的是“庞大”而非“广”，“不广”对应的是“不厉”。。

其一，我国刑法的行为规制面仍较窄，罪名过多是假象。我国刑法虽处于扩大阶段，但扩大的程度较低，且仍有大量典型原生犯罪未能入罪，如德日刑法中的背任罪、强制罪、胁迫罪。加之我国刑法的类型化程度不高，以及宣示效果对单设罪名的需要，致使大量本可以合为一罪的罪名出现，如我国刑法将德日刑法中的背任罪与强制罪散见于诸条款( 如第一百六十六条、第一百六十八条、第一百六十九条、第一百六十九条之一、第一百八十六条、第一百八十九条、第二百零九条第三款、第二百二十三条第二款、第二百七十二条、第二百七十三条、第三百二十五条、第三百二十七条、第三百八十四条、第四百零四条、第四百零五条、第四百零七条、第四百一十条等)［36］，却未将其整合( 单设“背任罪”) ，使得法条总量大增。质言之，我国罪名数本可以低于现有的483 个，且现有罪名总数虽高于日本罪名总数( 430个) ，但由于日本刑法的类型化水平较高，其涵盖的行为远多于我国刑法，故现阶段我国刑法还未到进行非罪化的地步。此外，在我国以行政处罚的行为，在西方几乎均入罪;在我国并非犯罪的行为，在西方却可能入罪，如德国刑法中的“暴行”行为、“见危不救”行为等。显然，我国刑法并不存在非罪化的背景。

其二，我国刑法修法频率并不高，比较而言，德日刑法的修改频次更高、入罪门槛更低、入罪行为更多。非罪化源自国外，有其独特背景——国外刑法的无度扩大。国外刑法尤其是行政刑法，几乎无度，如近年来，日本刑法修正案以平均一年一部的频率颁布，而自1907 年到1986 年的近80 年间，日本刑法典只被修改了8 次，但从1987 年至2022 年，其刑法典及单行刑法、附属刑法已历经35 次修改，其中，2001 年3 次，2003 年和2005 年各2 次，故有非罪化的呼吁。日本刑法高频修改的目的在于快速弥补法网缺失，如将网络暴力行为入刑，这是有显著意义的。及时回应国民诉求并不会引发刑法泛滥的恐慌，反而会增强国民的安全心理。在新型危害行为屡屡挑衅刑法的当下，刑法本就应当作出快速反应。中国刑法同样如此。

其三，刑法在刑事实体领域扩大的同时，也在刑事制裁领域进行轻刑化改革。质言之，立法扩大未必导致司法扩大，刑法虽在扩大，但实际处罚更轻。卢建平教授直言，随着重罪、重刑率与轻罪、轻刑率的“双降双升”，我国已进入轻罪时代［37］。原因在于以下三点。其一，虽然并未达到理想状态，但司法出罪机制仍发挥了重要作用，符合“严而不厉”的刑法结构。根据图1，我国近十年来的轻微犯罪( 以宣告刑三年有期徒刑为界②重刑的标准仍有争议，目前主要有五年说、三年说、一年说、半年说等，本文采最高人民检察院所采纳的“三年说”标准。) 率已从76.66%上升至83.83%，在较高的基数上仍然保持了增长。结合部分减刑、假释的罪犯，实际服刑期在三年以下的犯罪人要高于统计数字。其二，刑法扩大化起到了良好的犯罪预防效果，压制了重大犯罪行为，也未过度侵犯人权，而是保障了多数人的人权。其三，自1985 年到2015 年，我国保留死刑的罪名数已从71 个下降至46 个。

图1 2011—2019 年轻微犯罪率①参见卢建平《为什么说我国已经进入轻罪时代》，《中国应用法学》2022 年第3 期，第139 页。

增设新罪有其基本原则:其一，一般国民认为该行为有明显危害且不可容忍;其二，合乎刑罚目的;其三，不会造成萎缩效果;其四，能公正、无差别地处置该行为;其五，不会造成过重的程序负担; 其六，仅刑罚具备规制该行为的适当性。故是否增设新罪应遵循其规律，而非照搬国外做法。

( 二) 我国刑事司法过于严厉

或许有观点认为，虽然重罪率在降低，但犯罪总量毕竟仍在增长，刑法扩大化难辞其咎。但本文认为此问题出在司法而非立法，在立法说之下，司法上的扩大并非刑法的扩大。而且犯罪率的计算无法统计未入罪的不良行为，其上升不能准确说明社会面犯罪行为的上升，反而是将以前就存在的不良行为归罪，保护了多数人的人权与法益。申言之，犯罪率提升不等于治安水平下降，因为犯罪率实为罪名适用率，只能间接推出犯罪发生量。换言之，在法网缺失的情况下，犯罪率无法反映真实的犯罪发生率。

1．不逮捕率较低。根据表1，我国不逮捕率仅有三成，进一步造成了刑法过度扩大的假象。不过，我国不逮捕率于近两年已有明显的上升趋势，如最高人民检察院检察长张军所言:“要进一步降低逮捕率、审前羁押率。能不捕的不捕，能不羁押的不羁押，有效减少社会对立面。”②参见张军《降低逮捕率和审前羁押率 减少社会对立面》https: //news．sina．com．cn/c/2020－01－18/doc-iihnzhha3304164．shtml，最后访问日期:2022 年7 月20 日。2021 年，检察机关开展羁押必要性审查17763 件，同比上升86%，使审前羁押率降为53.4%，同比减少11.6%。

表1 2019—2022 年不逮捕人数及占比③数据来源:最高人民检察院2019—2022 年《全国检察机关主要办案数据》，https: //www．spp．gov．cn/spp/wsfbt/index．shtml，最后访问日期:2022 年7 月20 日。其中2022 年数据仅涵盖第一季度。

2．不起诉率较低。根据表2，我国不起诉率整体低于两成，虽在近年有所提升，但仍处于较低水平，强化了刑法过度扩大的假象。建议继续提升相对不起诉案件的增幅，补缺法定不起诉案件、证据不足不起诉案件的降幅。基于“捕诉一体”理念与认罪认罚从宽制度，建议检察机关进一步将起诉标准与办案思路前置到审查逮捕阶段。此外，建议坚持以认罪认罚从宽为不起诉事由。据最高人民检察院公布的数据，2021 年检察机关适用认罪认罚从宽制度使28.4 万人免于被起诉，占比81.8%，同比增加2.6%。其自身适用率稳定在85%，同时保持了较高的适用数量与质量。

表2 2019—2022 年不起诉人数及占比①数据来源:最高人民检察院2019—2022 年《全国检察机关主要办案数据》，https: //www．spp．gov．cn/spp/wsfbt/index．shtml，最后访问日期:2022 年7 月20 日。其中2022 年数据仅涵盖第一季度。

3．缓刑率较低。根据图2，我国缓刑率整体仅有五成左右，且在近年有所下降。然而，在德国，1 年以下的自由刑应当宣告缓刑;1 至2 年的自由刑可以宣告缓刑。整体来看，德国2/3 的判决附带保护观察的缓刑。在日本，轻罪方面，2008 年，在地方裁判所判处的6 个月以下的自由刑中，67.1%被宣告缓刑;判处的6 个月至1 年的自由刑中，67.4%被宣告缓刑;判处的1 至2 年的自由刑中，67.8%被宣告缓刑;判处的2 至3 年的自由刑( 惩役、禁锢刑) 中，56.8%被宣告缓刑。2010 年，在地方裁判所、简易裁判所宣告的不满3 年的自由刑中，63.2%被宣告缓刑。重罪方面，2012 年，在地方裁判所审理的故意杀人案中，24.4%被宣告缓刑②参见张明楷《日本刑法的修改及其重要问题》，《国外社会科学》2019 年第4 期，第20 页。。相较之下，我国缓刑率显然处于较低水平，进一步造成了刑法过度扩大的假象。

图2 2013—2019 年缓刑人数及占比③数据来源:最高人民法院2013—2019 年公报，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后访问日期:2022 年7 月20 日。

4．无罪率较低。根据图3，我国无罪率常年低于千分之一，且一直维持在较低水平而无明显涨势。无罪判决率低有两方面原因:其一，案件质量的提升;其二，部分案件得到无罪化处理，如检方撤诉后，将案件退回公安机关侦查，公安机关又终止侦查的。此外，还有部分案件在取保候审后不再追究。质言之，我国无罪率低有诉源治理的因素，而不能完全归咎于司法机关。但即便如此，仍无法解释我国无罪率低的问题。于是，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，旨在建立层控机制，倒逼司法机关严格审查案件，减轻前端环节给予审判庭的压力，改变无罪判决率趋零这一反常现象，进而消除刑法过度扩大的假象。

图3 2013—2019 年无罪人数、占比④数据来源:最高人民法院2013—2019 年公报，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后访问日期:2022 年7 月20 日。

5．二审、再审“减刑率”较低。以维持原判率为样本，结合上诉不加刑原则，可以大致推出我国无法得到“减刑”的案件占比，即维持原判的判决数能说明未轻判案件的底数。图4、图5 的数据显示，二审案件获得轻判的概率仅有三成，再审案件由于其性质，情况稍好，但在“判决确属错误”的前提下进行的再审，不应仅有八成的改判率。此外，我国二审维持原判率在经历了下降后回升，这不是好消息。二审、再审改判率低的问题有使我国二审终审制虚置的风险，愈使刑法过度扩大的假象深入人心。

图4 2012—2021 年二审案件维持原判率① 数据来源:最高人民法院2012—2021 年公报，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后访问日期:2022 年 7 月20 日。

图5 2012—2021 年再审案件维持原判率②数据来源:最高人民法院2012—2021 年公报，http: //gongbao．court．gov．cn/ArticleList．html? serial_no=sftj，最后访问日期:2022 年7 月20 日。

五、刑法扩大化的风险及其反制

刑法扩大化面临立法与司法的双重风险，但我国已有制度化的反制手段，如立法程序与出罪机制等。

( 一) 刑事立法的风险防范

刑事立法过度扩大的风险防范由我国严密的立法程序完成，这构成了防止刑法过度扩大的第一道防线。当下刑事立法工作的主旨是严密法网，恰与非罪化立法的理念相悖，因而招致诸多批评。但如李立众先生所言，我们并不比立法者高明，你认为的立法错误很可能是你的认识错误，比之理论，实务问题是更急切的。科学从不追求绝对真理，而是在动态中寻求平衡，任何一个理论都有缺失，不能容忍体系外的例外性修补而放大缺失，一味攻击立法，这不是在研习刑法，这是在砸刑法场子［38］。我国刑法的修订要经过广泛的调研与漫长的公示，是民意、实务、政策与学理的公约数，很难出现大的纰漏，故应充分肯定立法工作，并在此基准上对一般国民难以注意的细节问题进行思考。新增条文均是民意、刑事政策与实务部门需求的公约数，而非纯粹的法律考量，故不可简单地以法律技术否定立法，如认为“造法”不如“释法”( 例如，认为《刑法修正案( 五) 》增设“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”规定，而非将“使用以冒用他人身份骗领的信用卡”解释为“冒用他人信用卡”，属于没有必要的造法，是对“冒用他人信用卡”的不完全理解) 。立法中心主义的“立新法”与释法中心主义的“释旧法”并非绝对对立，也不存在位阶先后，二者的选取应根据实务需求的迫切程度决定。

( 二) 刑事司法的风险防范

刑法扩大化仅指立法上的扩大化，司法过于严厉造成的犯罪总量上升的现象是另一个问题，但立法上的扩大要受到司法制约，故司法出罪机制可成为防止刑法过度扩大的兜底防线。质言之，即便刑法过度增设罪名，也可通过司法出罪机制减免实际影响。但如前所述，我国司法并未有效利用其出罪机制，造成刑法过度扩大化的假象。“对冲”与调和是一种二律背反关系，引入本文语境，可分别在刑事立法、刑事司法中展开，从刑法扩大化造成的入罪风险中为其辩护。立法中的“对冲”与调和，指刑法扩大化在纸面上对国民造成了危险，这种危险使刑法扩大化与国民形成“对冲”关系，但这种危险的形成条件极其严格，仅针对少数人，且可成为多数人的保障，又使其自我调和“对冲”。如新派所言，刑法不应只看到行为，而应更多地注重“人”，即反社会性格，应推动行为刑法向行为人刑法的转变，突破行为刑法的教条主义，更多地关注多数的善良人，不过分保护少数的危险分子。这更贴合我国发展中国家的国情、集体主义的本位与风险社会的背景。而消极刑法观在保障人权的同时，有不作为的可能，反而更危险。司法中的“对冲”与调和，前者指刑法扩大带给国民犯罪论的立法风险，后者指司法出罪机制对于风险的刑罚论的把控，是对前述第一道刑法设界机制——立法程序的制度补充，包括免予刑罚处罚、免予追究刑事责任、相对不起诉、免予起诉等规定。众所周知，犯罪化不等于刑罚化，违法必究与有罪不罚是并存的［39］，这并非虚置立法与司法，因为二者的意义并不囿于发动刑罚。故“对冲”但调和的混合主义，可以有效组织起防止刑法过度扩大的第二道防线，即温和司法。