对我国“执转破”程序启动问题的若干思考

娄奇铭 吴龙斌 李 强 王家豪 金淑欢

1.浙江农林大学暨阳学院，浙江 诸暨 311800；2.浙江永大律师事务所，浙江 诸暨 311800

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十三条至五百一十六条开创性地规定了在执行程序中因发现债务人存在破产原因而将案件移送破产审查，并对符合条件的案件最终以破产程序加以处理，也就是通常所说的“执转破”程序。《民诉法解释》虽然对“执转破”程序加以规定，但一方面其条文较少、规定不细、操作性不强，无法在实践中得到很好的落实。另一方面，囿于我国破产司法实践中破产案件的受理本来就是老大难问题，故“执转破”程序空有规定而无法得到落实。为了化解“执转破”程序在司法实践中的运行困难，最高人民法院于2016年底召开了在全国法院执转破工作视频会议，又于2017年2月6日公布了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。除了发布规定之外，最高法还将“浙江安吉同泰皮革有限公司执行转破产清算案”入选其发布的“人民法院关于依法审理破产案件推进供给侧结构性改革典型案例”，以作为全国各级各地法院仿效的示范，试图通过三管齐下的方式能够推进“执转破”程序的应用。然而，从最高法努力贯彻实施“执转破”程序近2年的工作效果来看，“执转破”程序在程序启动上仍然存在着固有的阻碍，在启动方式上缺乏充分的动力，在程序开启的各个工作环节又缺乏统一、细化的应用规则，导致虽然有一批案件最终以执转破方式进入了审理，但其更多的是运动式推广的成果，而“执转破”程序本身在执行和破产的众多程序中仍然缺乏竞争力。

笔者认为，要大力推行“执转破”程序，首先必须要保证该程序能够在司法实践操作中顺利启动，综合分析现有各级法院的规定和实践中的做法，可以看到，“执转破”程序的启动在多个方面仍然存在不少问题，这些问题无法化解，就很难做到“执转破”程序的顺利启动。对于这些问题，笔者将在下文中做详细论述。

一、参与分配制度与“执转破”程序的冲突及解决

（一）参与分配制度与“执转破”程序之内在冲突

债权人在取得执行名义之后，就其金钱债权对债务人的特定财产申请强制执行，此时若债务人的其他债权人同样取得执行名义，并紧随之前债权人也以其金钱债权的满足为目的，对已供强制执行的债务人财产申请强制执行，先申请执行的债权人能否因为自己申请在先而获得对其债权优先受偿的权利？这构成了强制执行中的执行分配原则问题。综观各国强制执行立法，在这个问题上，有优先原则与平等原则的立法对立，也有于此二原则之间采取妥协态度的折衷原则。［1］

从《民诉法解释》第五百一十六条的规定来看，其规定企业法人如不适用破产程序，企业法人的普通债权是按照查封、保全的先后顺序进行清偿的。该规定主要是将强制执行程序和破产程序的功能进行区分，让强制执行程序处理对债务人财产特别执行，让破产程序处理对债务人财产的一般执行，①此处所称特别执行，即个别执行，仅针对债务人的部分财产；而一般执行则针对债务人的全部财产。这也为“执转破”程序的启动奠定了基础。然而，我国《企业破产法》的适用主体仅为企业，自然人被排除在外，不光如此，1986年颁布的《企业破产法（试行）》第二条还明确规定破产的对象仅限于全民所有制企业，这等于将大量的集体企业和民营企业也排除在外。由于缺乏对自然人和除全民所有制企业以外的其他企业财产的一般执行的规定。为解决法律调整空白，最高人民法院通过一系列司法解释建立了执行参与分配制度。该参与分配制度使得执行程序具有了“小破产程序”的性质，以期在债务人资不抵债时让尽可能多的债权人得到部分清偿［2］。从2007年《企业破产法》正式实施之后，对于企业债务人财产的一般执行，应当交付破产程序来处理，这也为执行程序转破产程序在规则层面的制定作出了制度规定。然而，《民诉法解释》一方面规定了“执转破”程序，另一方面又未将参与分配制度从对企业法人的执行中彻底分离出来，直接导致参与分配制度在执行程序中被当做企业债务人一般执行的法宝。而大量的参与分配程序的实施，势必影响“执转破”程序的启动：既然参与分配制度已经能够解决对企业债务人财产的一般执行和分配，又何必大动干戈启动“执转破”程序。

（二）参与分配制度与“执转破”程序冲突之解决

参与分配制度看似也能解决“执转破”程序设定的对债务人财产一般执行之功能，但实质上却未能从根本上实现达到企业破产的目标。一方面，企业破产的功能主要是查明债务人的全部财产，并且在变价之后在债权人之间形成公平分配，然而分配制度既不能通过对债务人会计资料进行审查核查债务人实际资产和股东出资情况，也不能通过债权申报程序将全部债权人的债权进行集中统计，其所能达到的平等分配仅限于债务人已查明财产和申请执行的债权人，是非常片面的。另一方面，参与分配制度只保留了《企业破产法》中的平均分配的部分功能，但缺乏破产重整、破产和解这样的企业挽救程序，不能实现破产企业挽救的功能。可见，参与分配制度在执行程序中的越俎代庖，非但不能解决企业法人财产在普通债权人之间的公平分配，反而会将本可以解决这一问题的“执转破”程序抹杀，是完全不可取的。更何况，参与分配制度下的执行平等原则与“执转破”程序下的执行优先原则同时被适用，从规则层面来说本身就是相互冲突的。

有鉴于此，为了促进“执转破”程序的启动，化解因债权人众多债务人财产不足分配而引起的执行难问题，必须在司法实践中从根本上禁止对企业法人适用参与分配制度，明确参与分配制度的适用对象仅限于自然人和其他组织，将企业法人彻底排除在外。

二、“执转破”程序启动主体机制之反思

（一）现有“执转破”程序启动主体机制之分析

根据《民诉法解释》第五百一十三条之规定，人民法院在启动“执转破”程序时，应当征求申请执行人或被执行人的意见，如申请执行人或被执行人有任何一人同意的，方可以启动“执转破”程序。《指导意见》也基本保持了这样的规定，将获得申请执行人或被执行人的同意作为启动“执转破”程序的基本条件。由此可以看出，“执转破”程序的启动，必须同时具备两个条件，一是必须要办理执行案件的人民法院认为有必要将执行案件转入破产审查，二是执行案件转入破产审查需取得申请执行人或被执行人的同意。

有观点认为，要取得申请执行人或被执行人的同意，说明我国“执转破”程序的启动实际上仍然是“申请制”破产启动程序的另外一种形式，而“申请制”破产启动模式受到各方面因素的影响，并不可取，应当建立职权主义模式的破产启动模式。［3］笔者并不同意这种观点，首先，我国现有的“执转破”程序并非“申请制”破产启动程序，而是不折不扣的职权主义模式。《民诉法解释》虽然要求执行法院在开启“执转破”程序时必须征询申请人执行人或被执行人的意见，但取得申请执行人或被执行人的同意只是启动“执转破”程序的最后一步，哪些案件需要开启“执转破”程序，仍然是由执行法院自主决定的，是执行法院依职权发起的。其次，启动“执转破”程序时取得申请人执行人或被执行人的同意，体现了对当事人处分权的尊重，是对《民事诉讼法》当事人处分原则的贯彻，并无不妥。最后，“申请制”破产启动模式本身并无不妥，法院受理破产案件，本身就应当依当事人的申请而进行，这样做避免了在实践过程中出现为破产而破产的情形。因此，现有“执转破”程序启动模式在征求当事人意见这一点上应当给予坚持。

（二）现有“执转破”程序启动主体机制之弊端分析

虽然在取得当事人同意这一点上现有“执转破”程序启动规则是正确的，但其也存在诸多弊端。笔者认为，现有“执转破”程序启动规则主要存在着以下几点不足：首先，现有“执转破”程序启动规则将启动“执转破”程序的决定权交到法院手中，结合现有法院工作的实际，造成了“执转破”程序启动的动力不足。从《民诉法解释》第五百一十三条的行文来看，似乎只要符合“执转破”条件的案件经当事人同意后都应当启动“执转破”程序，但从《指导意见》的规定来看，并没有特别强调在符合条件时法院启动“执转破”程序的必需。从司法实践来看，受到法院案件办理工作考核机制的影响，执行部门在启动“执转破”程序上并没有太大的内在动力。［4］况且，执行部门还需要承担审查不符合破产原因退回继续执行的风险，故由法院对启动“执转破”程序的积极性并不高。其次，现有“执转破”程序启动规则忽视了赋予当事人自主申请的权利，被申请人对申请破产或许积极性并不高，但对于采取保全措施偏后甚至根本没有采取保全措施的申请执行人而言，启动“执转破”程序有利于打破在先保全人的优先受偿权，其主观意愿还是比较大的。而现有“执转破”程序却偏偏没有赋予当事人自主申请的权利，将申请执行人的这一启动渠道彻底关闭。当然，申请执行人也可以另行向法院提起破产申请，但破产案件受理难本身就是我国破产司法实践中的老问题，相对于申请执行人自行向法院申请，“执转破”程序下由执行法院移送案件会有更大机会受理破产案件。最后，现有“执转破”程序启动规则要求执行法院在启动“执转破”程序时需要征得当事人至少一人的同意，但是并没有规定法院在征询当事人意见时应当充分行使释明权，以保证当事人的理解，故导致实践中一些案件没有当事人同意启动“执转破”程序，使得执行难问题延续下去。

（三）现有“执转破”程序启动主体机制之完善

1.建议将被执行人和申请执行人也列为“执转破”程序的启动主体。即“执转破”程序不光可以依赖执行法院依职权主动发起，也可以由法院依当事人的申请在核实条件的情况下发起［4］。赋予当事人尤其是申请执行人对“执转破”程序的申请权，可以大大提升当事人的积极性，令其化被动为主动，更好地去救济和维护自己的权益。

2.建议将启动符合条件的“执转破”案件列为人民法院的职责。如前文所述，受到工作考核机制的影响，法院在启动“执转破”程序上存在着先天动力不足。［5］如果不将启动符合条件的案件列为法院的工作职责，那么在以运动形式推广“执转破”程序时或许还能保证案件数量，一旦运动过去了，启动“执转破”程序的案件数量就会大幅下降。

3.需要明确法院对申请执行人的释明义务。在实践中，部分地方高院也对此做出了规定，如广东省高院发布的《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》第五条就明确规定：“执行法院在启动案件执行程序时，对于符合适用破产程序的企业法人和其他组织作为被执行人的案件，在送达立案通知书、执行通知书的同时，应当一并告知各方当事人，对符合法定条件的被执行人可申请启动破产审查程序”。江苏省高院发布的《江苏省高级人民法院关于规范执行案件移送破产的若干规定》、浙江省高院发布的《浙江省高级人民法院关于执行程序与破产程序衔接若干问题的纪要》中也有类似的规定。

三、“执转破”程序启动的条件设置

（一）现有“执转破”程序启动的条件及不足

根据《指导意见》第一部分第二条的规定，执行案件移送破产审查，应同时符合的条件包括被执行人为企业法人、经案件申请执行人或被执行人任何一人同意，被执行人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。综观现有各类对“执转破”程序启动条件的规定，体现出以下几个方面的不足：

1.“执转破”程序的启动除了《指导意见》当中规定的几个条件之外，没有将破产费用支付问题考虑在内。相较于普通破产程序，“执转破”程序实际是在已经展开的执行工作的基础上进行的，执行法院对债务人企业的情况有所了解，因此，应当尽量将执行工作开展时法院已经掌握的信息加入到对“执转破”程序启动是否可行的考量中来，成为启动“执转破”程序的一个条件。现有部分“执转破”案件，经法院初步核查，债务人企业在扣除优先权财产之后并无太多财产，在这种情况下，其实并不应当启动“执转破”程序，否则将导致破产企业没有财产用于支付破产费用，白白浪费司法资源。在地方规定中，广东省高院发布的《广东省高级人民法院关于执行案件移送破产审查的若干意见》将能够支付破产费用规定为“执转破”程序启动的必要条件，不失为一个明智的选择。

2.一部分地方法院在设定“执转破”程序启动的条件上，过多的加入了行政干预的色彩，影响了“执转破”程序的转化和开启，看似是从维护社会稳定的角度出发，实则阻碍了债权人获得公平清偿的机会。

3.“执转破”程序启动条件在全国范围内的不统一，直接导致了案件移送和执破程序转换效率低下。根据《指导意见》的规定，“执转破”程序启动后执行法院应将案件移送至被执行人住所地的中级人民法院。而由于各地对于执转破程序启动条件规定不一，直接导致了在执行法院当地符合“执转破”程序启动条件的案件在被执行人住所地法院却不符合“执转破”程序的启动条件。

（二）“执转破”程序启动条件的正确设置

在全国范围内统一“执转破”程序的启动条件，应当是最高人民法院在推进“执转破”程序下一步工作的一个重点。只有这样，才能保证“执转破”案件的移送能够在全国范围内有效实施。此外，除了《指导意见》已经规定的三个基本条件，还应对以下几个问题加以考虑：

1.“执转破”程序的启动应当具备被执行人企业财产足以支付破产费用的前提。在司法实践中，一部分“执转破”案件因债务人企业无足够的财产用于支付破产费用，直接导致破产程序的推进需要依赖破产救助基金支出相关费用，而最终的结果则是破产程序因破产费用不足而终结。［6］因此，在启动“执转破”程序之前，应当首先考虑被执行人企业的财产状况，对于基本没有财产的被执行人企业，或者可以要求其进行解散清算，或者直接裁定终结执行程序，没有必要再通过“执转破”程序大动干戈。

2.在考虑启动“执转破”程序时，不应过多加入行政干预的色彩。在我国破产司法实践中，破产案件受理一直是个老大难的问题，这个问题形成的很大一部分原因来自于行政机关的干预。［7］在启动“执转破”程序时，如果将这些因素又继续渗入到“执转破”案件的启动中来，势必也会将破产案件受理难变成“执转破”启动难。

3.在“执转破”程序启动时，应当充分征询同意启动“执转破”程序的申请执行人和被执行人对破产子程序的选择。我国《企业破产法》在破产子程序上设置了破产重整、破产和解和破产清算三种子程序，“执转破”程序可以启动破产清算程序，这在司法实践中是毫无争议的，但“执转破”程序是否可以启动破产重整程序，各地法院的操作争议较大。笔者认为，具备破产原因的被执行人，并不一定就表明其没有企业拯救的可能，故也可以启动破产重整程序。当然，如果申请执行人、被执行人对破产子程序的选择不置可否，执行法院也可以在充分行使释明权的情形下按照破产清算移送案件，等待在破产程序开启后再由当事人和管理人决定破产子程序的转换。