公私法协同视角下高空抛物问题探析

□ 崔安妮

（河海大学 法学院，江苏 南京 211100）

一、问题的提出

高空抛物行为的复合属性会同时侵犯两种不同的法益类型，在民事救济角度下，当受害人的人身权或财产权遭受侵害时，责任人需要承担侵权损害赔偿责任；在维护公共安全角度下，当侵害到公共安全法益时，依据侵害法益程度不同，责任人需要承担行政责任或者刑事责任。无论是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千二百五十四条第三款对公安机关增设“依法及时”和“查清责任人”的调查义务，还是《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十一条之二第一款：“从建筑物或其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。”对高空抛物在妨害社会管理秩序罪中情节犯的规定，说明《民法典》实施过程中离不开公权力的介入。［1］虽然立法机关期望通过“法律织网”拦住“人祸”，实现应然层面的案结事了，但高空抛物问题中民法自治与公法管制界限模糊，如公安机关介入高空抛物民事法律关系的时间、条件、程序不明确，以及存在高空抛物行政违法与犯罪的区分判决等大量争议问题，导致公法与私法对高空抛物问题在“民行”衔接、“行刑”衔接等实然层面难以发挥协同作用。由于技术知识和审判经验的局限性，高空抛物案件中民事案由仍占据主导地位（见图1）。

图1 2019年至2021年“高空抛物”不同案由案件量比较

二、高空抛物概述

（一）高空抛物的内涵

抛掷物由行为人通过人力抛掷出去致人损害，［2］高空抛物的行为是人力在积极或消极作用下发生的，直接引发损害的物件是抛掷物，而非建筑倒塌物、部件脱落物或悬挂物。如果建筑物或者悬挂物脱落造成他人损害的，可直接适用一般侵权责任。此外，如果物业公司未尽管理注意义务或者未有效履行管理维护职责应承担过错赔偿责任。虽然物件的脱落可能涉及到建筑物管理人或者所有人的过错，但建筑物管理人或所有人未积极实施侵权行为，主观意图存在过失，责任人承担物的替代责任，因此可依据过错责任原则来追究建筑物管理人或者所有人的相关责任。与之不同的是，高空抛物罪只能由故意构成，［3］抛掷行为带有明显的故意特征，即行为人实施的抛物行为造成他人的损害。如果行为人明确，依据侵权法理论，其应承担赔偿责任；如果行为人不明确，高空抛掷物的损害责任也不应当是替代责任，而应当是行为人不明时可能实施侵权行为人的补偿责任。

（二）高空抛物侵权行为相关法律责任

高空抛物侵权行为法律责任追究的关键在于对该行为侵犯法益类型的合理定位与评价。尤其在侵权人不明的情况下，公安机关不得以民事纠纷为由拒绝出警，必须正确判断高空抛物行为侵犯的法益类型，依据受害人请求公力救济的理由，明确区分行政调查权和刑事侦查权。侵犯民事权利且侵权人明确时，按照过错责任由侵权人直接承担民事责任；侵权人不明确时，可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，此时，需要民法严格限制其承担补偿责任的条件以及公法协同保障其权利救济。侵犯公共安全法益，按照侵犯同类法益程度不同，侵权人分别承担行政责任或刑事责任。对于行政责任与刑事责任的追究，需要明确承担行政责任转为刑事责任时法益受侵害的程度，即行政犯违法性的判断应直接依据行为是否触及到刑法保护的核心利益分别运用“质的区别说”（核心领域）和“量的区别说”（非核心领域）来厘清两者的界限。［4］对于高空抛物刑事责任认定明确列举高空抛物罪中“情节重大”的违法情形，结合案件事实具体分析适用刑事罪名，对于致人损害或重伤的案件按照故意犯罪等内容定罪，［5］而非多数案件按照《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件意见》（以下简称《意见》）的要求，以危险方法危害公共安全罪追究行为人法律责任（见图2）。

图2 2019年至2021年高空抛物罪名统计

（三）可能加害的建筑物使用人承担补偿责任

在《民法典》颁布之前，为了能够更好地救济受害人权利，无论是“过错推定说”“共同危险行为说”“公共安全说”还是“公平责任说”都赞同受害人权利救济优先，［6］忽视了对可能加害的建筑物使用人权利的保护，从而导致高空抛物问题在司法实践过程中未能够实现法治效果与社会效果的统一。在侵权人不明的情况下，《民法典》第一千二百五十四条仍保留由可能加害的建筑物使用人承担相应责任这一法律规定。虽然此立法未改变可能加害的建筑物使用人为自己未做过的民事行为承担补偿责任这一做法，但在没有其他责任承担主体存在时，由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任不仅有利于发挥其倒逼作用，而且这一法定化道德义务有其存在的正当性依据，即通过“风险-收益”分析结果，建筑物区分使用人履行此义务在节约监督成本的同时，也可兼顾考虑维护公共安全的政策。［7］

三、公私法协同的功能定位

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”《民法典》未出台以前，高空抛物中对相应侵权人的责任追究主要由上述规定来进行规范，对不属于私法保护范围的法益类型难以合理合法地追究行为人相关责任。《民法典》为公安机关创设强制性调查义务、明确高空抛物入罪等途径，对于解决高空抛物问题极具意义。

（一）加强公安机关调查取证力度

司法实践中，受限于民事诉讼的举证责任原则，以及受害人举证能力和调查权限的欠缺，解决高空抛物的最大难题在于具体侵权人的确定。在受害人提起的民事诉讼中，会因缺乏明确被告为由而导致诉讼请求被驳回，使受害人维权困难。《民法典》第一千二百五十四条明确规定了公安机关调查取证的义务，扩大了行政机关依法行政原则中“法”的范围，夯实了公安机关启动调查程序的法律基础。“查清责任人”是公安机关作为的法定要求，其内涵包括尽最大可能查清具体侵权人，即使在不能查清具体侵权人的情况下，也应当依法要求可能加害的建筑物使用人承担合理范围内的责任。同时，高空抛物入罪也意味着公安机关承担积极行使侦查权的法定义务，不得再以民事纠纷为由推卸责任，否则可能构成刑事上的渎职犯罪。［8］公安机关行政调查权与刑事侦查权的配合，提高了公安机关的参与度与信息分析能力。

（二）促进定罪量刑的公平公正

司法实践中，对高空抛物行为的定性比较混乱，对于性质相同或者类似的案件，行为人有的受到民事处罚，有的受到刑事处罚，且定罪与量刑上也存在差异。如张某某高空抛物一案［山东省乐陵市法院（2016）鲁1481刑初33号刑事判决书］中，被告人张某过于自信从高空抛掷铁管致卜某某死亡，被判过失致人死亡罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年。而在黄某某高空抛物砸坏自行车一案［广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初3459号一审刑事判决书］中，被告人被定性为以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑三年。法官对此类案件适用裁量基准的不一，不仅难以对类案提供指导而且难以实现法的目的价值。高空抛物罪入刑，要求审判机关以当事人主观意图以及侵犯具体法益类型的不同为依据，对行为人民事责任和刑事责任正确定性，避免民、刑二元处罚机制，公平公正地处理高空抛物问题。

（三）实现受害人与可能加害的建筑物使用人的权利救济

《民法典》第一千二百五十四条为公安机关设立强制调查义务条款，此做法的目的不仅在于保障受害人的民事权利以及确定具体侵权人责任份额的承担，更在于保障法定道德义务承担者的权利。公安机关根据比例原则的指导，在检察机关程序的监督下，依法积极辅助受害人查明具体侵权人。［9］法院对能够证明自己不是侵权人的“可能加害的建筑物使用人”，依法予以免责；对不能证明自己无过错的可能加害的建筑物使用人，综合运用民事诉讼证据规则，根据民事诉讼中证据高度盖然性原理，加大依职权调查取证力度。同时，法院自由裁量适用审问式程序，［10］积极主动向物业服务企业、周边群众、技术专家等询问查证，合理限制可能加害的建筑物使用人承担责任的范围，明确追偿先后顺序，以最大程度确保其补偿责任最后顺位适用。如果受害者能够通过侵权法之外的其他渠道，如社会捐助、社会保险等方式获得充分救济，就没必要适用该补偿责任。即使由可能加害的建筑物使用人承担补偿责任，也是在去除物业管理人等补充责任后确定补偿金额，在剩余责任限额内承担道义补偿责任，并且比承担补充责任的主体优先享有追偿权。［11］相较于《侵权责任法》对高空抛物行为的调整，公法与私法协作调整此问题进一步实现了私权利的救济。

四、公私法协同下高空抛物规制之不足

（一）缺少立法机关回应

高空抛物行为严重损害人民群众生命财产安全，危害社会公共秩序。虽然《民法典》的颁布体现了对高空抛物行为的积极治理，但由于法律的滞后性，行政法与刑法未能有效衔接《民法典》，导致公私法协同调整过程中仍存在症结。无论是《民法典》关于高空抛物的新规，还是行政责任的追究，亦或是高空抛物罪入刑，追究行为人责任必须以法律为基础。调整高空抛物行为的法律依据除了《民法典》第一千二百五十四条以及《刑法》二百九十一条之二的法律规定之外，地方的行政法规或者规范性文件鲜有提及，大多数案件以《意见》这一司法解释文件作为指导进行审理。以杨某诉武汉市城市管理委员会城乡建设行政管理一案［湖北省高级人民法院（2017）鄂行申286号］为例，地方政府制定的文件大多数不能够有效长久实施且行政强制力较弱，未能起到正确引导作用。究其原因，地方规范性文件多是对实施较好的规范性文件的“借用”，并未发挥其地方性价值。

《民法典》对高空抛物进行了部分强制性规范，但行政立法并未作出回应，行政法规和部门规章也未能及时完善相关内容，关于解决高空抛物问题未能形成有效的“民行”衔接机制，存在缺少启动调查条件、缺少对执法程序的规定、未明确规定公安机关不积极行使职权的界限以及对公安机关行政执法乱象的处罚措施、行政相对人针对高空抛物提起行政诉讼案件受理条件不明确等问题。《刑法》对于高空抛物罪“情节严重”的情形缺少相应司法解释规范，法律规定的不明确会导致法官自由裁量权扩大，不利于高空抛物案件的统一审理。笔者在中国裁判文书网上，以“高空抛物罪”“情节严重”为条件进行检索，检索到的76篇裁判文书中，以主观目的（个人方便、泄愤、随意、主观故意）占据主导地位认定为情节严重的案件有35起，以多次抛物为由认定的案件有10起，以抛掷物（玻璃、菜刀、陶瓷杯、工具箱）危险系数高为由的案件有24起，以抛掷物落地场所人员密集为由认定的案件有7起（见图3）。由此可见，司法实践中对于高空抛物罪情节严重的情形已有较为明确的认知，立法机关应该对类案经验进行总结，明确列举导致“情节严重”的情形可由某一单一情节或多个单一情节结合构成。

图3 截止到2022年2月18日高空抛物罪“情节严重”情节统计

（二）行政机关的缺位与越权

笔者在中国裁判文书网上以“高空抛物”为关键词检索到的裁判文书有2648篇，行政案由仅有50篇，且关于高空抛物的行政案由多为行政处罚——行政机关处罚行政相对人高空抛物的违法行为或处罚施工单位及管理人未尽安全管理义务。刑事责任的承担多以造成被害人死亡结果为前提，对高空抛物问题采取民、刑并行的二元处罚机制。高空抛物致害人承担民事责任导致公安机关不再追究行为人的刑事责任，公安机关多以民事纠纷为由推卸责任。在高空抛物案件中，由于案件的突发性、即时性等特点，公安机关以及当事人难以明确分辨高空抛物行为具体侵犯的法益类型，就会造成行政机关在行政调查权和刑事侦查权之间徘徊难以抉择的尴尬处境。

在刘某诉湘潭县公安局易俗河派出所、湘潭县人民政府公安行政管理一案［湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302行初27号］中，行政相对人以公安机关不积极行使职权解决纠纷、行政处罚不公为由对派出所针对第三人做出的行政处罚决定以及复议维持决定提起行政诉讼，法院以杨某非行政处罚相对人为由驳回了原告诉讼请求，把受害人引向耗时耗力的民事诉讼，未能进一步引导受害人提起正确的诉讼类型。此外，公安机关作为《民法典》规范的义务主体，有时为了追求执法效率，过度干预高空抛物引起的民事纠纷，未能有效平衡私权救济与维护公法秩序之间的关系，超出了公权力的边界。

（三）受害人或可能加害的建筑物使用人权利救济制度不完善

我国行政法学界早期对行政调查性质认定主要有“事实行为说”“程序行政行为说”和“中间行政行为说”三种学说，［12］其中“事实行为说”是主流观点。在高空抛物案中，公安机关的调查行为是过程性行政行为，且公安机关履行调查义务仅起到辅助作用，行政相对人不能单独对公安机关的调查行为提起行政诉讼，但行政相对人可以对公安机关处理高空抛物问题过程中的不作为以及违法行为提起行政复议或行政诉讼。然而在司法实践中，法院对于公安机关依法履职裁判标准难以确定，因法官未能认识到公安机关不作为或违法作为与未查清具体侵权人或未合理确定可能加害的建筑物使用人补偿范围之间的因果关系，而多以不属于行政诉讼案件受理范围为由不予受理。如在牧某诉湖里派出所不履行法定职责案”［福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初263号行政裁定书］中，原告诉厦门市公安局湖里分局湖里派出所不履行法定职责，法院以起诉人诉讼请求所涉行为属于《中华人民共和国刑事诉讼法》明确授权公安机关实施的行为为由，告知起诉人的诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受案范围。如此不仅会妨碍受害人选择正确的诉讼类型，而且检察机关也难以推进对公安机关不作为或违法行为的监督。公安机关调查行为的抽象性认定阻碍了对受害人和可能加害的建筑物使用人行政保护制度的设计。如果因公安机关不作为或违法作为，最终没能查清具体侵权人或错误认定非真正侵权人为责任人，责任承担主体不能通过行政诉讼或者行政复议来进行救济，其权利就会遭受侵害，受害人或者可能加害的建筑物使用人因难以追究公安机关相应责任，而多选择民事救济，难以发挥公安机关在处理高空抛物问题方面的作用。

五、公私法协同下高空抛物制度之完善

法律价值的多元化追求以及行政功能的转变及扩大，改变了私法的固有传统和规范理念，如消费者权益保护法、劳动法中“抽象劳动人格”被“具体人格”代替。［13］在解决高空抛物问题的过程中，设置了大量强制性规范，使得立法者和法官都必须在自制与管制两种观念中穿梭思考，才能够实质性调整高空抛物问题，保障公民的救济权利。

（一）完善法律制度与《民法典》的有效衔接

在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法者肩负着最为重要的任务。马怀德教授在中国法学会高空抛物坠物法治工作座谈会上表示，需从立法上阻却“高空抛物”等危险行为发生，同时应加强法治宣传教育，让所有公民认识到高空抛物行为的违法性质，自觉遵守法律，避免发生高空抛物危险行为。首先，行政机关需要及时作出回应。在法律、行政法规、规章中进一步细化公安机关介入调查高空抛物问题时自由裁量权空间过大的原则性规定。如明确公安机关介入的条件为受害人或其他人请求权利救济；进一步明晰对公安机关“依法”“及时”的模糊规定；明确在高空抛物案件中公安机关的不作为，包括没有依法及时或者没能将具体侵权人确定在合法合理范围等情况；明确规定公安机关单纯调查取证的行政行为不属于行政诉讼的受案范围；明确行政相对人可对公安机关不调查取证或不依法进行执法行为提起行政复议或行政诉讼等。发挥立法机关的协同作用，硬法与软法规范性文件的颁布应该统一，对高空抛物行为人违法责任追究要一体化考量。其次，行政法内部关于高空抛物的规范要在位阶定位、规制事项、制裁手段、软规则与硬规则之间有效衔接，原因在于行政法规范内部的整合衔接是衡量行政立法质量的标尺。［14］缺少明确法律规范条文的回应，公安机关执法行为没有明确的法律依据，被动参与高空抛物治理不仅难以发挥公安机关的调查优势，也会影响到《民法典》第一千二百五十四条的实施效果。再次，对高空抛物罪“情节严重”这一规定应作出明确的司法解释。法律规定的不明确增加了公民准确理解法律目的的难度。司法实践中，多数侵权人认为只要没有造成实质性伤害就不构成高空抛物罪，如翁某为表达对物业的不满，两个半小时内先后五次抛掷垃圾，其认为没有砸到人就不构成犯罪，没有认识到高空抛物侵犯的法益包括社会公共安全。在法律原则性的指导下，立法机关需要在不创法的前提下进一步明确列举情节严重的情形，尤其在未造成人员伤亡的情况下如何追究侵权人法律责任。刑事程序立法上明确规定入罪标准，为案件的移送提供法律依据。

（二）以《民法典》为标尺推进依法行政

⒈公安机关依法及时履职。正如习近平总书记所言：“严格规范公正文明执法，提高司法机关公信力，是维护《民法典》权威的有效手段。”［15］《民法典》已经明确了公安机关调查取证的义务，其目的在于避免行政机关以民事纠纷为由推卸责任。相较于一般案件，公安机关行使高空抛物行为治安调查权的特殊之处在于，它既不是立法权也不是司法权而是行政权，只要发生高空抛物侵权行为，公安机关一律有义务积极作为，无需考虑其行为是否涉嫌治安违法或刑事犯罪。因此可在《中华人民共和国人民警察法》中明文规定及时出警时间为接到报警电话三十分钟内，为职责的介入提供明确的法律依据。公安机关必须以行政法规定的职责、权限和程序为前提，遵循《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国治安管理处罚法》调查程序的规定，如出示证件、回避、检查住宅等。

⒉查清责任人。无论侵权人明确还是不明，只要发生高空抛物案件，公安机关在接到报警时都应该第一时间出警，及时固定视频证据，摸排走访锁定嫌疑人。公安机关及时出警能够在第一时间保护案发现场，即使侵权人不明也能进一步缩小可能加害的建筑物使用人的范围。在公安机关积极查清责任人目标这一方面，重庆市公安局九龙坡分局的做法值得借鉴。该局将高科技引入调查取证，发明“瞭望者”，不仅能够明确查明抛物的轨迹，而且在不能确定具体侵权人的情况下，也能通过证据的搜集将具体侵权人确定在合理范围内，起到良好的警示与预防作用。公安机关通过积极与物业公司沟通合作，利用高科技技术，走访居民等手段获得信息势能差，尽最大可能查清责任人。

（三）健全受害人与可能加害的建筑物使用人权利救济制度

针对公安机关对高空抛物具体侵权人认定错误的行为，受害人或可能加害的建筑物使用人基于保护请求权可以请求公安机关承担相应的行政赔偿责任。受害人或可能加害的建筑物使用人基于救济权，可以申请行政复议与行政诉讼。行政法律、法规和司法解释规定高空抛物行为人承担行政责任和刑事责任的情形，排除适用民事诉讼程序案件的范围。针对高空抛物民事争议与行政争议交叉问题可以先通过民事诉讼程序解决，对超出民事诉讼调整范围事由的案件再通过行政诉讼救济，深入推进与民事争议交叉的高空抛物行政争议问题实质解决。公安机关行使行政调查权的目的在于辅助受害人查明具体侵权人，其行为仅涉及侵权过程的认定，并不涉及侵权结果以及承担责任的方式、范围等具体法律责任的认定，应当尽量避免公权力对民事纠纷的过度干预。［16］对于高空抛物行刑衔接问题，需要在行政违法与犯罪的二元立法模式指导下，在完善行刑衔接基础性法律的前提下，明确证据认定标准及移送协调程序，［17］避免循环诉讼和“程序空转”，减少司法资源的浪费。

司法机关通过对公安机关行政执法客观理性与有限主观因素的审查，进行行为合法性评价，能够完善行政法治监督纠错容错机制。［18］对于公安机关不完全履职的行为，应加强行政诉讼检察监督，通过检察建议等方式进行督促，依法纠正公安机关的不合法行为。检察建议对公安机关具有一定的约束力，公安机关应当按照检察建议在法定期限内纠正错误的行政行为。法院要做好立案释明服务和诉讼服务。法院应及时受理受害人等行政相对人对公安机关不作为或违法行为提起的行政诉讼案件，对于不符合行政诉讼的案件应当及时向行政相对人释明理由，本着司法为民的原则，引导行政相对人遵循诉讼程序，结合行政案件立案机制、案件审判以及诉讼服务，引导行政相对人选择正确诉讼方式，减轻当事人诉累，更好地实现权利的救济。