保护规范理论在我国行政司法适用中的困境与纾解

姜 煜

(中南大学 法学院,长沙 410083)

在我国行政诉讼实务中,对行政第三人是否具备原告资格的判定长期未形成具有共识的有效标准,因而成为困扰着学术界和实务界的难题[1]。2017年,最高人民法院于“刘广明”案中引入保护规范理论,为解决该难题开创了新的思路。此后,该理论在我国司法实践中被各级法院广泛适用,援引其进行说理的案例不断增多。然而,由于引入时间较短等原因,保护规范理论在实践适用中出现不少问题,亟待具有建设性的回应[2]。为此,文中拟在厘清我国引入保护规范理论的主要内容和积极意义的基础上,剖析该理论的适用困境并提出一些实质的纾解措施。

1 保护规范理论的生成与我国的引入

作为发源于德国,并在日本、韩国等域外国家和地区长期适用的公法学说,保护规范理论具有悠久的发展历程和丰富的学理内容。我国将该理论引入司法实务,既体现了对其理论内涵和优势的高度认可,也期望其为我国行政第三人原告资格判断问题提供分析框架,于司法适用中发挥一定的积极意义。

1.1 保护规范理论的生成

在德国法中,当事人提起行政诉讼以具有“主观公权利”为前提。所谓主观公权利,是指个体依法要求国家为或不为一定行为以保护其利益的权能。根据现代公权理论,主观公权利只能由公法条文赋予,那些不能从公法规范中析出,只是由个人在事实上可获得的利益则属于反射利益。由于反射利益范围模糊,法院一般将其排除在个人可诉范围之外。故而在行政诉讼中,对主观公权利与反射利益的辨别就显得尤为重要。对此,保护规范理论应运而生,因其客观、有效的分析框架而成为区分两者的主要学说。

根据该理论,如果某一公法规范不仅规定了公共利益的维护,还具有保护个人特定利益的意旨时,该规范即成为“保护规范”,个人也因此具有了利益受损时寻求司法救济的主观公权利[3]。同时,公法规范是否具有上述目的,多数情况下并不被清楚地规定,故也需要采取规范解释技术进行探究。据此,主观公权利的查明经由保护规范理论被置于了客观的法解释框架之下。通过解释公法规范来对主观公权利进行判断,形成了以规范为核心的公权利查明模式,使得行政诉讼原告资格判断有了客观的基准。

此外,在长期的演变过程中,保护规范理论的内容也发生了重大变化,出现了新、旧理论的区分。旧保护规范理论适用于行政相对人和第三人场景,重视通过历史解释方法探究规范制定者的立法意图。新保护规范理论则只适用于第三人场景,主张除历史解释外,更应从客观规范整体进行分析,从而强调系统解释、客观目的解释等方法的运用。新理论对解释方法的扩张使得主观公权利的认定范围更为广泛,更为契合时代的需要,因而成为了域外的主流学说。

1.2 我国对保护规范理论的引入

目前,我国行政第三人原告资格的判断以“利害关系”为标准。然而,有关法条对此表述颇为简单,而传统的“直接联系说”等学说则存在诸多不足,并不能妥当地解决其判定问题,反而引发了不少争议[4]。因此,2017年,最高法在“刘广明”案中引入保护规范理论,试图以之替代旧有的理论,为“利害关系”的认定提供有效的推导方法。

依据该案裁判,利害关系的认定按照以下要点进行逐条确证:第一,提起诉讼的第三人的权益受到侵害;第二,相关公法规范要求行政机关“考虑、尊重和保护”这种权益;第三,认定该第三人具有主观公权利;第四,该第三人因此与行政行为具有利害关系,具备诉讼原告资格。由此,我国引入的保护规范理论实际上形成了“公法规范—主观公权利—利害关系—第三人原告资格”的基本分析框架。另外,该引入理论既强调通过综合性的规范解释方法解析相关公法规范,又主要适用于行政第三人场景,因此主要体现了新保护规范理论的色彩而与域外主流学说保持了一致。

大部分学者对于保护规范理论的引入给予积极评价,甚至认为该理论“结合中国具体国情形塑了一个行政诉讼第三人原告资格判断结构”,是“具有当代性的中国化表述”[5]。总体而言,该理论在司法实践的适用具有以下的积极意义:

第一,对第三人原告资格的裁定理由正确与否提供客观的检验标准。保护规范理论具有稳定的分析框架,要求法院运用解释技术阐明能否从公法规范中析出主观公权利。而此种阐述的好坏是有客观检验标准的,因而也是具有可批判性的。由此,检验标准的客观性不仅让当事人对原告资格的主张回归到规范的论辩中来,更使得裁量理由有了可深入评判的空间。

第二,推动法律解释技术的发展以加强第三人权益保障。保护规范理论将主观公权利作为提起诉讼的前提并保持其范围的开放性,使得法院可通过规范解释技术将更多权益纳入其中。由此,保护规范理论对法官综合运用各类法律解释技术提出了更高要求,从而倒逼其加强解释技术的学习和运用。同时,主观公权利范围将通过法院在案件解释实践中逐步拓展,从而塑造符合我国实际并不断发展的原告权益内容,更好实现第三人新兴权利的保护[6]。

第三,节省司法资源,防止行政诉讼的泛滥。随着立案登记制的实施,行政案件激增的同时也存在着部分滥用诉权而消耗司法资源的乱象[7]。对此,保护规范理论将提起诉讼的权益限定为主观公权利,否定了主张反射性利益等受侵害主体的原告资格,明确了权益保护的范围,可防止提起诉讼的肆意。另外,主观公权利的析出依赖于规范解释技术,而规范解释的灵活空间也为法院应对恶意诉讼等情况提供了有效工具。

2 保护规范理论在我国行政司法适用中的困境

经过五年多的适用,保护规范理论已在各级法院推广开来,“主观公权利”等概念成为不少法官论证第三人原告资格的关键词汇。适用保护规范理论应遵守基本分析框架,按照考察公法规范、解释分析公法规范、认定主观公权利的流程进行推导。但是,法院在运用该理论审理此类案件时,不仅于上述环节存在明显不足,甚至还出现了背离分析框架的情形,从而使理论陷入了适用困境。具体而言:

2.1 公法规范的考察范围狭窄

确定行政行为所依据的公法规范是适用保护规范理论的首要步骤,主观公权利从公法规范中推导而出,故对公法规范的考察范围大小相当程度上决定了导出权利的可能性。新保护规范理论超越旧理论的一大优势就在于将考察的公法规范扩展至了与行政行为具有系统联系的相关规范的整体,从而大大增加了推导出主观公权利的概率。

然而,我国法院在适用保护规范理论的过程中,对公法规范的考察范围却呈现不断限缩的趋势。首先,就将保护规范理论引入我国的“刘广明”案本身来说,其裁定书虽然总体体现了新保护规范理论的特点,但是却将考察的公法规范限定为行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,而将数量庞大的行政程序法、行政法规和行政规章等规范文件排除在外。

其次,在之后的众多案件中,许多法院甚至也没有对行政实体法体系进行检索,而只是在分析了与行政行为直接相关的某一具体规定后就径直否认了上诉人的原告资格,不少与起诉人权益有密切关系的法律并没有被纳入保护规范的考察范围。例如“李萍诉大连市甘井子区城管局不履行法定职责案”中,法院在根据《城乡规划法》的相关规定得出主管部门对违反规划行为的查处主要是为了维护公共利益后,就做出了上诉人没有原告资格的结论。实际上,《建筑法》《土地管理法》等都是与相邻权有密切关系的法律,却没有被纳入保护规范中进行考察。这种做法实际上又使考察的公法规范被进一步限缩为与行政行为直接相关的行政实体条文,范围更为狭窄。

2.2 规范解释方法的运用存在缺陷

对需要考察的公法规范进行解释是适用保护规范理论的第二个步骤。最高人民法院在刘广明案中对解释方法的阐述吸收了新保护规范理论的有益精神,强调采用综合性规范解释方法充分解析公法规范,进而论证起诉人是否有值得保护的主观公权利。然而,从后续的司法实践来看,许多案件的法官对解释方法的运用存在相当大的缺陷,仍然只局限于使用其惯用的部分解释方法,而忽略了其他方法的兼顾适用。

例如,在一些“环境利益”案件中,起诉人往往认为行政机关的行政行为损害了他们的“环境利益”,故提起行政诉讼。而“环境利益”是一种内容模糊的新兴权益,其是否应由行政诉讼进行保护存在争议,倘若以保护规范理论进行处理,正需要通过体系解释、目的解释等综合解释方法明确相关公法规范是否具有保护个体“环境利益”的目的。但是,在裁判文书中,法院只是简要地对技术规定进行历史解释就径直得出新兴权益不受保护的结论,而没有采用综合性的解释方法考察相关法律规范。

在涉及“举报权”的案件里,法院亦对行政行为依据的举报条款进行了字面上的文义解释后,就否认了当事人的诉讼资格,实际上偏重文义解释而没有妥善地使用体系解释、逻辑解释的方法。其他如关于合同审批的案件亦存在这种情况,法院采用主观解释分析相关法律后认为立法者并无保护批准证书颁发时合同相对方权益的主观目的,故否定其主观公权利,却忽视了客观目的解释方法的运用[8]。

2.3 主观公权利的认定范围限缩

从旧、新保护规范理论的演进过程可以发现,通过规范解释方法的改进,主观公权利的范围可跟随时代和法律规范的变化而持续地更新,其本身也成为一个具有开放性的概念。许多曾被旧保护规范理论所否认的新兴权益,经由新理论而被纳入主观公权利之中。

但是,在我国的行政司法实务中,各级法院在适用保护规范理论时,首先是基本否定了诉请保护的非公法性利益如反射利益、可以通过民事诉讼解决的民事权益等纳入主观权利范围的资格。其次,对于具有争议的相邻权、竞争权、环境利益等新兴权益,一般也以行政行为依据的公法规范没有明示需要对这种利益进行保护等理由进行了排除。此外,部分法院甚至在通过规范解释方法认可公法规范具有保护个体特定利益的目的后,又以起诉人存在烂诉缠访的行为为由,否认其具有该项主观公权利。至于个人基于行政法所拥有的诸多程序性权利,如投诉权、对行政程序的参与权等,亦是未曾被法院认可[9]。由此,便出现了主观公权利的认定范围相较于域外新保护规范理论更为限缩的问题。

由于主观公权利决定着利害关系的判定,此种主观公权利认定范围的限缩虽有利于达到遏制诉讼泛滥以节省司法资源的目的,但也客观地造成了第三人原告资格认定的困难,使加强第三人权益保障的期望难以实现。

2.4 背离理论的基本分析框架

与前述分析框架的某一环节问题不同的是,大量关于行政第三人原告资格的案件裁判里虽出现了保护规范理论,但却未遵循理论的基本框架进行分析。

这一方面体现在援引理论却根本不予论证推导。一般而言,适用保护规范理论的基本要求是遵循理论的基本分析框架对能否从公法规范中析出主观公权利进行推导和阐释。但是,一些法院对此并无充分认识,反而在案件裁判中极力地简化甚至忽略推导的过程。并且,在说明保护规范理论的内涵时,几乎是照搬了刘广明案中的表述,之后却没有与个案案情相结合的具体论证。典型的例子如“王丙兴诉荥经县严道镇人民政府案”,法官在套用了保护规范理论的一般论述后,直接作出了本案原告没有诉讼资格的结论,对公法规范的解释以及对主观公权利与反射利益进行区分等推导和论证环节均被直接跳过。

另一方面,表现为虽有论证推导却并不依据公法规范。公权利概念内含“权利法定主义”的基本要求,无论保护规范理论如何演变,都始终以规范作为权利判定的基点。因此,适用保护规范理论必须严格遵循从公法规范出发的推导逻辑结构。但是,分析“天水华龙公司与临洮县自然资源局行政管理案”等一些案件可以发现,不少法院裁判对保护规范理论的内容进行了选择性适用,只强调主观公权利受害是提起诉讼的前提,却对主观公权利应从公法规范中推导而出只字不提,最终以其观点而非法律规范对利害关系问题进行了判定。

3 保护规范理论适用困境的纾解

保护规范理论的适用虽陷入了困境,但总体上具有不容否定的积极意义[10]。从司法的连贯性与安定性考虑,保护规范理论的引入与应用既已成为事实,就不宜再大张旗鼓地改弦易辙或推倒重来。因此,结合域内外有益的经验,对理论的适用进行修正与改进,使之在司法实践中更好地发挥作用,就成了纾解保护规范理论适用困境的恰当道路。

3.1 适度扩张公法规范的考察范围

为了解决析出公权利的规范狭窄导致的保护规范理论适用问题,对适用理论所考察的公法规范要予以扩张而不能简单限定为行政实体法规范。这种认识亦具有最高法案例裁判的支撑,在联立公司案再审裁定书中,法院即将考察规范扩展为“行政机关做出行政行为所应当依据的法律、法规、规章”等的规范整体。同时,扩张的边界仍然要受到一定的限制,以避免给司法机关造成过重的负担。具体而言:

一是将公法规范的考察范围扩张至行政程序法、行政法规和行政规章,但不包括规范性文件。行政程序法的诸多条文具有保护个人权益的目的,我国宪法也允许行政机关进行一定限度内的创设性立法,因此行政程序法、行政法规和规章均对公民的权益具有重大影响。然而,单纯的行政规范性文件则并未被赋予此种效能[11]。故而为平衡行政第三人利益保护与规范效力规则,在适用保护规范理论时宜将行政程序法、行政法规和行政规章纳入规范考察范围,而排除规范性文件。

二是将扩张范围限于公法规范内而不包含私法规范或宪法中的基本权利条款原则。一方面,主观公权利的本质是个人在公法上的请求权,如果将权利的依据规范扩展至私法规范进行考察,将导致公法与私法的请求权基础体系的重叠与混乱,不利于行政诉讼与民事诉讼的合理区分与分流。另一方面,虽然德国、日本等国家的法院在运用保护规范理论时,经常通过分析其宪法中的基本权利条款来认定主观公权利,但我国宪法的特殊性使得宪法条款无法作为裁判的直接依据,进而也就不宜作为主观公权利的依据规范而予以考察[12]。

3.2 提炼具有共性的解释方法运用规则

运用规范解释方法的缺陷现状由法官的解释技术不足、经验缺乏等诸多因素所致。对此,不妨通过提炼具有共性的解释方法运用方式与规则,总结出综合性解释方法运用的基本要求,从而为后续案件的裁判提供更好的指引。

首先,在解释方法的选择上,应当确立客观解释优于主观解释的规则。从内涵来看,主观解释通过探究规范创设时立法者的主观意图来明确规范的目的,而客观解释方法则强调规范目的的解释应当基于当下规范本身的意义和目标。与前者相比,客观解释一方面克服了立法意图的含糊不清而无法获得确定解释结论的弊端,另一方面也有利于顺应社会发展和吸纳时代精神,避免解释结论的僵化和滞后,更具优越性。因此,在保护规范理论的适用中,当通过主观解释与运用客观解释所提取的规范目的不一致时,应当以后者为准。

其次,明确体系解释在综合性解释方法中的突出地位。从相关案例看,法院惯于使用文义解释来分析公法规范,但文义解释往往拘泥于条文的字面意思,具有明显的局限性。对此,最高人民法院在刘广明案即提出“不宜单纯以法条规定的文意为限,以免孤立、割裂地‘只见树木不见森林’”。我国台湾地区有关司法解释也认为“分析法条是否具有特定个体的权利保护目的时,应当结合该法律总体架构等因素进行分析。”[13]可见,为弥补常用的文义解释的不足,体系解释在保护规范理论运用中不可或缺。

最后,在运用综合解释方法仍然不能确定规范是否具有个人利益保护目的,即解释目的存疑时,在不突破法解释框架的前提下,应当优先作出有利于起诉第三人的解释,认可规范的个人利益保护目的。如此,既可以加强对第三人起诉权利的保障,又可更大程度地监督行政机关依法行政。当然,为了兼顾防止烂诉的价值目标,超出法解释框架的个人利益保护目的的析出应当予以否认。

3.3 促进主观公权利认定范围的拓展

主观公权利认定范围的限缩不利于保护第三人合法权益的价值目标的实现,也与《行政诉讼法》的宗旨不相契合,应当予以拓展。对此:

一方面是尽量将未明文规定的新兴权益纳入到主观公权利范围中。一般而言,第三人所主张的新兴权益即使未被公法规范所明确也不代表没有诉请保护的必要性。恰恰相反,因为其利益受到行政行为的损害,但这种利益为行政实体法所忽视,如果这种利益是合乎情理的,则更加表明其起诉的必要性。因此,基于有损害必有救济的宪法原则,应当肯认其在一定条件下可以纳入公权利的认定范围之中。具体操作上,可以通过灵活的法律解释方法将主观公权利的范围扩大解释到未明文规定的权益。同时也注意纳入的适度性,将之限定于通过各种法律解释方法能够扩张的范围为宜。当然,如果新兴利益确实值得保护,但运用规范解释方法存在困难时,不妨引入德国法的“注意要求规则”来对保护规范理论进行修正,从而将之纳入到诉讼中。

另一方面则是将程序性权利也纳入主观公权利认定范围。立法上,《行政许可法》将“违反法定程序”作为可请求撤销行政许可的情形之一,表明程序性权利在一定条件下因具有实际的公法利益而可以提起诉讼。司法中,最高人民法院在“成都跃龙公司诉四川省人民政府经贸行政批准案”中指出:“行政机关需要在行政程序中依法征询或听取原告的意见时,应当认为原告与被诉行政行为有利害关系。”这亦表明最高司法机关也初步认可了程序性权利是行政诉讼保护权益的范围[14]。因此,适用保护规范理论时,在行政程序规范可作为受考察的公法规范前提下,将程序性权利纳入主观公权利中具有正当性。不过,并非所有的程序性权利均可以如此,只具有决策参考意义的参与权或不涉及投诉人特定合法权益的投诉权一般不能纳入主观公权利之中,因为这类权利之设定并非为保护个体利益,而是为了促进和监督行政行为的合法性。

3.4 保护规范理论适用的类型化

不遵循理论基本分析框架的不当适用方式,使保护规范理论在实践中缺乏稳定性。对此,一方面可以加强案件审判的监督,另一方面亦可参照实践中较为实用的类案审判方法,对有关案件中保护规范理论的适用进行类型化。

具体而言,保护规范理论虽多适用于利害关系判断存在疑难且内容复杂的案件中,但其诉讼标的及有关的公法关系大多具有特定性,因而可以公法关系为基本区分标准,对实践中同类案件进行总结,将保护规范理论案例分为债权债务类关系案件、投诉举报类案件、房屋土地征收类案件、相邻关系案件、环境权益案件等类型。对于这些案件,均可以在研究基础上总结出保护规范理论适用的大致审理思路与要点,以供同类案件参考适用[15]。例如,在投诉举报类案件中,起诉人主张的是一种程序性权利,对此,只有自己权益切实受损时才可认可其具有主观公权利。若只为公共利益而进行投诉举报的,由于公益诉讼的存在,一般不宜对其赋予原告资格。在土地征收案件中,则需确定“集体经济组织的个别成员往往不对集体土地的征收行为具有主观公权利”的一般适用规则,因为相应的规范赋予了过半数的成员而非个人以组织的名义提起诉讼的权利。

同时,类型化审判并非禁止了法官的裁量权。对相似的案件作相似处理并不意味着结果必须完全相同,毕竟每个个案均存在自身的特殊性。一定程度上容许甚至鼓励对自由裁量权的合理行使,有助于开创性地发现在个案背后对类似案件的适用具有一定指导意义的新思路和新规则,从而弥补立法和学理的滞后性。因此,案件类型化处理应与法官的综合性解释方法结合起来,以此实现保护规范理论对利害关系人以及第三人原告资格的有效判断。

4 结束语

我国引入保护规范理论虽略显仓促,但有其必要性和现实的迫切需求。由于各种因素的影响,保护规范理论在我国行政司法中出现了不少问题并陷入了适用困境,对此应当采取多项措施进行纾解。同时,公法规范考察范围和主观公权利认定范围的拓展,以及对综合性解释方法的运用,实际揭示了该理论在保持规范基准稳定性的同时可以拥有强大的开放性与灵活性,能更好地实现保护新兴权益和防止滥诉等目标的权衡,体现了相比于传统理论更好地适应利益诉求复杂的原告资格问题的潜质。保护规范理论不会在我国行政诉讼中离场,而是经由丰富的实践不断塑造、完善。保护规范理论的类型化尚需深入研究,解释规则的制定也有待进一步的发展。