非法代孕的刑事规制路向审思与选择

程 红 赵 浩

“生殖医学与遗传工程结合成为一个新的学科，即‘生殖工程’，它将在21 世纪产生深刻的影响。面对这种发展状况，一再浮现的问题是，我们究竟是否可以利用这些新兴技术，或者新技术的利用是否会威胁甚至损害我们文化的基本价值。”①从上世纪末至今，牵涉了道德与法律、自由与秩序、尊严与利益、社会与科技等宏大课题的“代孕现象”始终热度未减，纷争不断。非法代孕是指因故无法生育的伴侣双方与其他女性（代孕母亲）达成合意，通过辅助生殖技术将来自于伴侣双方的精子和卵子②结合而后将形成的胚胎植入代孕母亲体内，并由其负责孕育和分娩的活动③，即所谓的“借腹生子”。非法代孕根据代孕母亲与子女是否有基因关联，可分为妊娠型代孕和基因型代孕；④根据代孕主体是否具有营利目的，可分为非商业性代孕和商业性代孕。非法代孕的参与主体严格意义上包括代孕需求方、居间方和代孕母亲三方，居间方可以具体分为组织策划方（中介、代孕公司等）和实施技术方（提供技术设备的医院、具体操作的医生等）。

我国立法对代孕始终站在明令禁止的立场。⑤然而，现实中非法代孕活动可谓“禁”而不“止”，不仅引发了广泛的社会伦理争议，而且导致法律纠纷案件频发。非法代孕阴霾下形成的是监管缺失的灰色地带，代孕母亲沦为“工具”，代孕子女被作为随意挑选甚至抛弃的“商品”，其尊严与自由完全被金钱“绑架”，而其健康与安全也难以得到有力保护。近年来，以刑法手段惩治非法代孕的呼声不断，但似乎一直被立法所忽视。对于严重侵害公民权益的非法代孕，法律绝不能置若罔闻。

一、非法代孕刑事规制的必要性与正当性

非法代孕犯罪化的主张绝非无病呻吟。一方面，由于缺乏有效的监管，因非法代孕而引发的人身侵害、财产纠纷等事件时有发生，严重扰乱经济秩序和社会秩序；另一方面，从法理上而言，“身体，是仅次于生命的重要的个人法益”⑥，非法代孕将身体法益置于巨大的风险之中，理应引起刑法等法律的关注。

（一）非法代孕犯罪化之现实必要

多年来，非法代孕活动已经成为饱受伦理批判、威胁妇幼健康、频繁激化矛盾却又屡禁不绝的社会顽疾。据报道称，有非法代孕机构声称80 万包生男孩，3 万解决户口，如果代孕母亲因生产而死亡，会赔偿其10 万元，对非法代孕进行明码标价的宣传，甚至赤裸地计算着生命的价格。2017年经过记者长期暗访调查，某地一“代孕村”被曝光，舆论一时哗然。2020 年，某知名女星跨境代孕产子的新闻再次引起轩然大波。还有新闻报道，夫妻双方花70 万高价代孕产子，然而孩子检查出听力弱，于是将代孕机构告上法庭。⑦非法代孕引发的法律纠纷和治理难题屡见不鲜，非法代孕合同效力问题⑧、代孕子女的监护权、抚养权问题⑨等不仅在司法实践中产生认定分歧，而且作为不和谐因子成为了破坏社会秩序的潜在隐患。同时，非法代孕还成为了滋生违法犯罪的温床。例如，石某团伙招揽越南女子潜入广州从事非法代孕活动，被法院判处组织他人偷渡国边境罪；⑩又如，吕某等成立助孕中心，使用暴力手段威逼利诱女性参与非法代孕活动，限制她人人身自由，法院认定其构成非法拘禁罪；⑪再如，周某以帮人非法代孕为名，实施诈骗犯罪活动，掩盖事实真相，涉嫌诈骗罪。⑫非法代孕的乱象令人瞠目结舌，其已然影射出公共医疗卫生和辅助生殖技术领域的治理症结和管控弊病。

之所以出现如此境况，笔者认为，其原因主要是以下四个方面。其一，法律之外的其他社会规制方式失效。一方面，“分娩者为母”的观念在人类辅助生殖技术飞跃的当下已近消解；另一方面，利益至上的思想激化了道德滑坡的现象，削弱了伦理对人们行为的规范作用。其二，现行规范与治理手段乏力。有关代孕行为合法性的问题仅在原卫生部部门规章中涉及，缺乏法律明确规定，法律效力和层级不足。相关文件约束对象仅限于医疗机构和相关人员，对于从事代孕的其他个体和机构鞭长莫及，导致管理对象范围过窄。而且其处罚方式和强度与非法代孕的违法所得之间严重失衡，低廉的违法成本与巨大的非法收益不成正比，处罚之苦必须超过违法之利，“因为一个不足的刑罚是一个应被彻底抛弃的恶，从中得不到任何好结果。”⑬其三，技术日益大众化但监管制度滞后。人类辅助生殖技术日益成熟，且呈现大众化、便捷化、智能化的趋势。专业设备推广以及技术普及使得从业人员和机构数量剧增，并且人类辅助生殖技术也已取得了较为广泛的社会认同和信赖，但是尚未构建起针对性的完备的监管体制机制。其四，刚性需求旺盛但正当渠道堵塞。2021 年10 月29 日，国家卫生健康委办公厅发布了《不孕不育防治健康教育核心信息》，其内容一方面显示我国不孕不育发病率高达7%—10%。不言而喻，受各种因素影响，我国目前已经出现了庞大的生育需求市场；另一方面，该文件明令禁止代孕：“代孕等行为严重损害女性健康权益，违背社会公序良俗，践踏伦理道德底线，应自觉抵制相关行为。”这一代孕绝对非法的立场导致正当合法的代孕生子途径缺失，加之相应的监管不力，大量非法代孕活动涌入地下交易市场，黑色产业链因而持续扩张和蔓延。

由此可见，非法代孕的治理成效并不理想。堵截诈骗等上下游违法犯罪活动的根本举措在于重点整治非法代孕这一症结。非法代孕犯罪化的现实意义就在于，让地下代孕暴露在法律监管之下，用妥当的规制措施回应群众切实需要，用健全的制度体系助推技术进步和社会发展。

（二）非法代孕犯罪化之法理根基

刑法作为整体法秩序的后盾法和保障法，具有谦抑的秉性，不能无孔不入地干预公民的社会生活，理应坚守处罚的补充性、片段性和宽容性。但是这并不意味着刑事的规制手段应该一味克制，尤其是在以预防为导向的积极刑法观跃升的当下，刑法应当以积极的姿态去抵御和防范风险社会的多重风险。⑭“只有采取积极刑法观，利用刑法有效地保护法益，才能满足法益保护的合理需求”。⑮刑法处罚范围的适度扩大化具有正当性基础，并不与刑法的谦抑性、谨慎性相抵牾。《刑法修正案（十一）》增设了涉胚胎克隆、基因编辑、遗传物质等相关的罪名，极大地填补了生物安全领域的规范漏洞，也优化了罪名结构，合理扩充了刑法规制的对象和范围。⑯以代孕为代表的人类辅助生殖技术与上述罪名具有较强的关联性和相似性，该罪的创制无疑对打击非法代孕相关犯罪发挥着引导和助力作用，也表明了立法机关在生物安全领域严密法网、防控风险的态度和决心。

刑法是一部法益保护法。无论是刑事立法，还是刑法适用，都应以法益保护原则为指导，继而发挥法益的立法批判机能和解释规制机能。法益立足刑法目的的基点“告诉立法者合法刑法处罚的界限”。⑰技术的创新引发了生产生活方式的变革，大幅增加了个人行为的潜在危险，刑法不得不提前保护重要法益，凡是严重侵害法益的行为和侵害重大法益的行为都应该纳入刑法的规制范围，因而需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。非法代孕极有可能侵害法益达到严重的程度。第一，从侵害主体的基数来看，非法代孕衍生出了完整的地下产业链条，行业规模日益庞大，覆盖地域日渐扩张，非法代孕现象渐成泛滥之势。而且，非法代孕借助互联网的辐射，跨省界甚至跨国别的案件倍增，导致潜在受害地区的范围和受害人群的数量难以估计。不仅如此，非法代孕组织往往以合法形式严密伪装，极大地增加了甄别和查处的难度，事实上的违法黑数难以被确切掌握。第二，利益驱动而缺乏管制的地下代孕市场极易形成无秩序甚至“反秩序”的状态，人权和金钱的价值在这里被颠倒，由资本主导的交易形成对人身剥削和人体侵害的强制力。比如，在合同捆绑和重金利诱下，代孕母亲不得不数次打胎，这不仅损害了实质意义上的生育自由，还容易造成其终身难以再孕的结果。频繁怀孕或堕胎也大幅提高了因难产或其他因素致死的风险。此外，非法代孕直接威胁身体健康、人格尊严、公共医疗卫生等重大法益，代孕母亲和代孕子女的权益置身风险密集的处遇。比如，代孕母亲的健康可能会因非法代孕而受到严重侵害。有些代孕公司一边打着“包成功包性别”的口号吸引客户，一边为保证胚胎植入率和性别成功率，逼迫代孕母亲不断打针吃药，如果胎儿性别不符还会被强行要求堕胎。又如，代孕子女的生存权和发展权受到损害。一旦经非法代孕出生的孩子有先天缺陷，还会面临着被弃养的风险。再如，代孕母亲的人格尊严难以得到保护。非法代孕不仅把代孕母亲作为金钱支配的“生育工具”，还将人类生命物化为可以随时“退单”的商品。

可见，非法代孕与作为正义之法的刑法理念格格不入，只有用刑事手段制裁非法代孕才能充分发挥刑法的法益保护和人权保障机能。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。⑱刑法保护的内容只能是法益而不是伦理道德。没有造成法益侵害及其危险的行为绝不能成为刑法的处罚对象。尽管一直以来非法代孕都遭受着严肃的伦理责难，但是伦理道德绝不能成为非法代孕犯罪化的根据。伦理价值观具有易变性，总是随着时代变迁和社会变革而变化，如果刑法不将伦理道德彻底剔除，就会导致刑法本身的不安定性，有损国民的行为预测可能性。同时，伦理价值观还具有多样性，社会应当尽量尊重个人观念上的差异⑲，而不得强制地追求齐一。无论如何，刑事规制非法代孕的根据和标准不是伦理道德，其保护的对象和价值也只能是法益。

总之，地下代孕乱象反映社会监管秩序失调，凸显现行治理手段整饬不力。无论是全面禁止代孕，还是有限开放代孕，都亟需刑法积极介入以划清代孕的刑事禁区，提供一种官方的、权威的构罪标准，为执法与司法、监督和管控提供规范依据、划定规制边界，为代孕规制提供一种更为可靠和理性的方向与立场，避免社会共同体对代孕的价值评判陷入对立与撕裂。⑳

二、非法代孕的域外治理与本国管辖

自辅助生殖技术诞生以来，代孕的法律地位就成为了被广泛探讨的世界性话题，各国在该领域采取了各不相同的治理方案。代孕的规制可以借由比较研究的方法，汲取其他国家的有益经验。不仅如此，频繁的域外代孕活动也时常引发跨国性的纠纷和争端，有必要根据我国法律明确对相关案件的刑事管辖范围。

（一）代孕的域外治理现状

国外对代孕活动的立法态度各异，大陆法系国家多持明确否定立场，英美法系国家则相对宽容，在不同范围内附条件地许可代孕。不同国家对代孕的许可程度不同，大体上可以分为全面禁止、兜底惩戒和规范疏导三种情形。

绝对禁止型的代表性国家有德国和法国。德国《胚胎保护法》禁止所有的代孕行为，并对违法实施代孕手术的人处3 年以下有期徒刑及罚金，但是代孕母亲有意愿抚养代孕子女的可以例外的阻却违法。㉑法国对代孕的法律规定较为分散，其《民法典》第16 条规定：“任何协议涉及到第三方的生育为无效。”《刑法典》明令禁止任何违反《公共卫生法典》的医疗辅助生育活动，并对此处以5 年监禁和7.5 万欧元罚金。㉒兜底惩戒型是指部分国家并未直接规定代孕的具体问题，而是侧重打击严重威胁公民权益和社会秩序的代孕。㉓日本暂无专门的代孕立法，但是医疗行业规则中表明了禁止商业代孕的立场，如《以代孕为中心的人工生殖技术问题报告书》要求对从事商业性代孕的医疗机构和工作者予以惩罚。㉔荷兰法院在司法实践中关于代孕的合法性认定不一，但《荷兰刑法典》第151b 条将有偿代孕规定为犯罪。㉕规范疏导型是指有些国家有限放开代孕，并通过立法明确实施代孕的具体要求和限制从而对代孕活动予以规制。美国对于代孕的立法因州而异。但大多数州允许有偿代孕。如纽约州新近通过的《儿童—父母安全法案》就把该州过去禁止代孕的规定转变为了允许代孕的立场。英国允许利他型代孕并将其法定化㉖，但明令禁止商业性代孕，并确定了代孕入刑的行为类型和处罚范围。㉗根据《希腊民法典》的规定，代孕不得有偿，卵子不得来自代孕母亲，代孕协议须要由法院确认其效力，非法代孕构成犯罪。加拿大的《人类辅助生殖法》允许非商业代孕，准许妊娠代理者取得适度的经济补偿和必要花费，同时对实施有偿代孕的中介机构、医疗机构等规定了监禁等刑罚。以色列对代孕管控严苛，所有代孕合同必须由政府审核批准，代孕活动被全部置于监控之下。印度之前对代孕过度纵容，曾一度被视为“代孕工厂”，但近年来通过立法方式调整措施，全面禁止商业性代孕，仅允许印度公民为不育的近亲进行助益性代孕。泰国颁布的《保护通过辅助生殖技术出生的儿童法》完全禁止商业性代孕，任何进行商业代孕的行为人最高可判处10 年监禁和20 万泰铢的罚款。㉘

由此可见，以刑罚手段规制代孕既能与绝对禁止代孕的立法态度相适应，也能给代孕有限合法化以保障，无论持何种立场，刑法都被视为维护公共医疗卫生秩序的“利器”。对于那些严重侵犯生命健康和人格尊严的代孕，各国立法都无法容让，并通常将刑事惩处对象限定在了具有商业性质的代孕活动。反观我国，虽然绝对禁止非法代孕的态度从未改变，但是这一立场并未被刑法和其他法律法规所规范化、具体化，没有建立起配套的管理制度和惩处机制。

（二）对域外代孕的本国刑事管辖界明

随着生殖技术的迅速发展和代孕中介机构活动的日益频繁，跨境代孕已在伦理观念、生殖旅游、代孕合同、亲子关系、监护权与抚养权、代孕子女的权利等方面暴露出诸多问题。从2010 年起，海牙国际私法会议开始关注跨境代孕。其常设局于2014 年发布了题为《关于进一步从事父母身份或代孕项目的必要性和可行性》的报告，主张在跨境代孕和法定父母身份确认领域制定一项国际条约。㉙如上所述，某些国家和地区允许或部分准许代孕活动，在国际社会尚未形成代孕治理合力的背景下，我国近年来频繁发生越境域外代孕的现象。本文主张对非法代孕活动运用刑事手段加以规制，因此，在我国代孕违法的背景下，有必要根据我国刑事管辖权的规定对侵损我国利益的跨境代孕涉罪行为的处置权限先予界定，以明确我国刑法对域外代孕活动的管辖范围。我国《刑法》第六至九条规定了该法的适用范围，包括了四项管辖原则。

首先，根据《刑法》规定的属地管辖原则，在我国领土以及拟制领土范围内，代孕一律不具有合法性。对于我国境内发生的此类代孕案件，即使涉案行为主体非我国公民，除特殊规定外，都可以依照我国法律追究其刑事责任。而且，《刑法》对何谓在我国领域内犯罪做了明确的规定，即行为或者结果只要有一项发生在我国领域内，就可以认为其发生在我国境内。结合跨境代孕活动的常见表现形式可知，代孕活动的危害行为或者危害后果只要有一项发生在我国领域内，如境外人员在我国组织代孕活动、策划代孕活动或者操作代孕技术等情形，就可以适用我国《刑法》。

其次，根据属人管辖原则，可知存在以下三类情形。第一，我国公民在禁止代孕的国家和地区进行代孕活动的，不管是否侵害我国国家或国民利益，无疑涉嫌犯罪，适用我国《刑法》。第二，倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在国的刑法，行为也没有侵害我国的国家与公民法益时，即使我国认为该行为构成犯罪，也不宜适用我国《刑法》。㉚比如，我国公民根据英国法律，在当地开设代孕公司的，在没有危害我国国民利益的情况下，不宜由我国《刑法》管辖。第三，当我国公民是代孕母亲或代孕子女，权益极易受到代孕活动侵害时，如果其他涉事方同样为我国公民的则应当由我国《刑法》管辖。代孕居间方、代孕母亲均为我国公民的，应当认为代孕居间方可能直接侵害了我国公民法益。同样，如果代孕子女最终拥有我国国籍的也应当适用我国《刑法》。比如，我国代孕需求方赴美国实施代孕，代孕母亲非我国公民，代孕子女根据美国的出生地主义也不具有我国国籍，那么当事人行为则不在我国《刑法》的管辖范围。

最后，根据我国《刑法》有关保护管辖权的规定，应当具体讨论以下情形中我国《刑法》的适用效力。第一，外国公民按照当地法律规定开展合法代孕，涉及我国或我国公民利益的，依据双重犯罪原则不属于我国刑事管辖范围，即在代孕合法的国家或地区进行相关活动的外国人，即使侵犯了我国利益，也不能依据保护管辖原则认为构成犯罪。当然，如果因代孕造成其他严重后果或者构成其他犯罪的，仍然能够适用我国《刑法》。比如，代孕致使我国代孕母亲死亡的，可能涉嫌故意杀人罪。第二，外国公民在代孕非法的国家或地区进行代孕活动且损害我国利益的，属于我国《刑法》的管辖范围。除此之外的其他情形，由于没有侵犯本国利益，不属于我国《刑法》的管辖范围。（见表1）

表1 我国刑法对域外代孕活动的管辖范围

三、非法代孕刑事规制的实定法窘境

过于频繁地修改法律会侵蚀刑法的安定性和国民的行为预测可能性。况且，刑法的缺陷未必是自身的缺陷，也可能是源自于解释的不足，只有当穷尽解释论的路径仍无法妥当处置危害行为时，才能通过完善刑法条文的方式来严正法令。但是，笔者认为，局限于现行实定法以期规制非法代孕的思路面临诸多难题。

（一）利用关联罪名堵截之检视

非法代孕活动中相关的目的行为、手段行为、原因行为、结果行为可能会触犯其他罪名，因此，部分不法行为可以在现有刑法框架内合理地处理，可依据现有罪名定罪处罚。㉛如本文前述案例中所体现的，由于代孕的罪与刑并未在刑法中设置，所以司法实践解决相关问题时也大多采取了这一思路。如居间方隐瞒事实真相存在欺诈行为，损害其他当事人财产性利益的，依据诈骗罪处罚，损害当事人人身权利特别是代孕母亲身体权的，以故意伤害罪处罚；损害代孕子女生命安全的（如弃养），则以遗弃罪或者故意杀人罪论处。

此外，辅助生殖行业是高度专业化的领域，兼有生育政策、技术水平、伦理道德等约束。同时，我国对辅助生殖从严监管，对辅助生殖牌照采取审批制，并且审批标准高、审批周期长。例如，根据《人类辅助生殖技术与人类精子库评审、审核和审批管理程序》，对各类医疗机构技术资质的申请，各省、自治区、直辖市应组织专家组论证、评审，并报（原）卫生部备案。由此，作为组织策划方的代孕公司在并未取得相应资质的情况下，可以考虑以非法经营罪进行制裁；对于不具有辅助生殖资质的医院或者医生，也可以通过适用非法行医罪加以惩处。但是非法经营罪和非法行医罪的定罪标准本身具有较大争议，容易过度膨胀而被作为口袋罪名所滥用，在司法实践中应当审慎适用。而且该罪名的处罚前提是犯罪行为构成常业犯，因而对于少次或者偶尔进行非法代孕活动的行为人难以利用此类罪名实现有效打击。

在立法尚未做出明确规定的当下，司法实务部分可以通过适用相关罪名对非法代孕予以惩戒和部分规制，但仅仅依靠关联罪名对代孕进行刑事规制难以充分发挥治理效能。一是不足以保护特定的法益。非法代孕侵害的法益具有特定性，仅利用现有罪名难以实现针对性的有效保护。二是不能实现提前预防犯罪的目的。在未确立非法代孕作为危险犯直接定罪的情况下，仅能在代孕造成现实侵害或者出现其他不法类型之后间接入罪，所以往往形成侵害结果已然发生而只能事后惩处的局面，既不利于保护法益免受损害，也助长了不法分子“无实害则不处罚”的侥幸心理。三是存在无法填补的罪名间隙和处罚漏洞。目前刑法尚未将非法代孕行为类型化，并未明确刑罚处罚的对象和范围，导致大量漏洞被不法分子利用。比如中介机构以“现有规定仅处罚实施技术的医疗人员，对私自进行代孕行为只是不保护”为借口，从而逃避监管和处罚。毫无疑问，治理非法代孕伴生的上下游违法犯罪的根本举措在于打击非法代孕行为本身。

（二）扩张解释既有罪名入罪之剖析

从实质的角度对组织出卖人体器官罪进行扩张解释，从而对非法代孕行为进行犯罪化处理，是具有影响力的学理方案。但笔者认为此种方案具有诸多疑问。

第一，组织出卖人体器官罪所保护的法益与代孕行为侵犯的法益存在区别。组织出卖人体器官罪的法益保护大抵可以概括为我国医疗管理秩序和被害人的人身权，关于人体器官的非法活动仅限于当事人之间。而代孕包含了孕育新生命的过程，其涉及到全新独立个体的利益，即代孕子女的生命权、生存权和人格尊严。

第二，两者不法行为存在差异。组织出卖人体器官罪包含了组织行为和出卖行为，其中“组织”行为包括了领导、策划、控制他人进行相关活动，“出卖”行为包括了收买和售卖的商业交易行为。从“出卖”的角度，出卖身体器官具有转移器官所有和占有的性质，受体患者获得了器官的完整权利，而代孕仅具有“出租”子宫的行为㉜，并不转移所有和占有，仅仅出租子宫代为生育的“使用价值”。将“出卖”扩张解释为包含了“出租”行为的主张实际上属于不利于被告人的类推解释，违背了罪刑法定原则。“租”已经超过了“卖”一词的射程范围，武断地将两者同一化将打破刑法语言体系的自洽性，也突破了公民对刑法罪名的通常理解和理性期待。

第三，两者主观责任存在不同。“出卖”至少具有以商业交易或者实现商业价值的故意，否则不足以评价为“出卖行为”。而非商业化的代孕行为是否需要适用刑法规制存在较大争议。就目前我国对代孕绝对禁止的态度而言，无偿代孕也具有非法性，但是，无偿捐赠身体器官的行为被法律所允许，相关当事人也不成立组织出卖人体器官罪，如果将代孕行为统一认定为组织出卖人体器官罪，就会直接引发如何对非商业性代孕进行刑法定性的难题，亦即无偿代孕的是否也同样无法成立该罪名呢？这一疑问在当前对此罪解释与适用中恐怕还难以回答，这无异于为了填补刑法中非法代孕部分空白的同时又制造了一个新的漏洞。退而言之，假如未来实现无偿代孕合法化，也需要从法律层面进一步明确代孕行为入罪是否以特定目的为责任要素，不可简单地理解为“有偿则有罪”，否则与刑法责任主义原则不符。总之，笔者认为通过扩张解释组织出卖人体器官罪以实现代孕行为入罪的设想不具有合理性和可行性。

《刑法修正案（十一）》于危害公共卫生罪一节新增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，该罪规制的行为与同样具有技术门槛、伦理争议、严重损害的非法代孕高度相似。但是，基因编辑、克隆胚胎的行为类型明显不同于非法代孕行为，换言之，本文所称的非法代孕尽管也同属于人类辅助生殖技术，并且与该罪规制的行为类型存在交叉，但是区别于基因编辑行为和克隆行为。因此，难以对非法代孕行为适用该罪名。该罪的体系位置、规制对象和罪状设置对非法代孕行为的刑事立法具有较强的参考价值。

由此看来，通过解释论路径规制非法代孕的思路已经道尽途殚。在积极刑法观的指导下，刑事立法应当具有前瞻性和预防性，刑法修订应洞见社会发展趋势和大众观念转换，顺应并助力科技进步与普及，以维护秩序、惠益民众为根本要义和遵循。“刑法应当通过植入积极参与社会治理和治理风险的时代思维，扩大刑法社会化的深度和广度，释放刑法的保障功能属性，融入社会变革与社会安定秩序的协同发展体系中，积极保障社会安全发展的基本条件。”㉝无论是绝对禁止代孕，亦或者代孕附条件合法化，都有赖于刑法划定代孕活动所不能触碰的底线，构筑起保护公民权益的有力屏障。因此，非法代孕的刑事规制问题也不得不落脚在刑事立法领域探究应对之策。

四、非法代孕的制罪设刑及规范构造

在明确性和协调性的刑事立法原则指导之下，宜在刑法分则第六章第五节增设非法组织、操作代孕罪。刑法制定和修改要以犯罪的实体即违法性和责任为中心，并兼顾预防犯罪的刑罚目的。㉞结合前文对我国社会现状的梳理和分析，非法代孕行为具有极大的预防必要性，刑事规制非法代孕行为不仅有助于强化国民的规范意识，而且有利于威慑和警示不法分子。

（一）构成要件符合性层面

1.本罪的行为主体

本罪行为主体应是居间方，即组织策划者和实施技术者。仅对居间方加以刑事处罚原因有二。首先，关于代孕需求方和代孕母亲的出罪。其实质原因在于，这两方的行为在整个代孕活动中的法益侵害并未达到应受刑罚处罚的程度或者欠缺可罚的责任。㉟从实定法的角度而言，刑法中只处罚片面对向犯的情形也并不罕见，如刑法并没有将单纯购买人体器官的行为做犯罪化处理。其一，代孕需求方可谓代孕交易活动中的买方，尽管其造意行为是引发代孕活动的起点和原因，但是，一方面，庞大的不孕不育患者群体和巨大的代孕需求现实存在，“法不强人所难”，刑法的谦抑性要求其应尊重人性的正当需要；另一方面，需求方仅仅提出代孕需求的行为难言具有较大的法益侵害性，即使对于部分严重干扰代孕管理秩序的需求方行为，采民事或行政手段加以规诫即可，不必作为犯罪处理。当然，对于弃养代孕子女的，可以依据遗弃罪或故意杀人罪追究刑事责任。其二，代孕母亲尽管高度参与非法代孕，但从法益衡量的角度，其往往以被害人的身份存在，承担着非法代孕的最大风险，合法权益受到非法代孕严重侵害或威胁，甚至受到胁迫或者欺诈，处于应受刑法关注和保护的地位。虽然现实中代孕母亲经常出于谋利的目的而参与代孕，但是这仅属于代孕母亲自甘冒险的行为，“出租子宫、助人生子”的行为本身缺乏严重的法益侵害性。

其次，关于居间方的入罪。就居间方的作用和地位而言，组织策划者和实施技术者处于代孕活动的主导地位，而且实施技术者是非法代孕过程中必不可少的参与者，可以说，如果根除非法代孕的居间方则能够杜绝非法代孕活动。就居间方的行为性质而言，其行为具有相当的法益侵害性，操控着整个代孕活动的开展，对代孕母亲和代孕子女的权益构成直接威胁，而且往往是侵犯他人人身自由、身体健康和人格尊严以及进行诈骗、胁迫、拘禁、帮助偷渡、伪造证件等不法活动的实行者。从规制范围上来看，非法活动的组织者一直是刑法的重点打击对象，如刑法设置了“组织、领导传销活动罪”、“组织考试作弊罪”、“组织卖淫罪等罪名”，而且技术实施者有较强的专业槽，其范围并非含混不清或漫无边际。因此，仅惩治非法代孕的居间者能够确定刑罚处罚的合理边界。从预想效果上来看，无论是非法代孕的组织策划者还是实施技术者，都站在了正当合法的医疗秩序的对立面，肃清非法代孕居间方有利于净化公共医疗卫生环境，实现一般预防和特殊预防相结合的效能，从而保护医患的合法权益和合理需求。总之，打击非法代孕居间方，是整顿混乱的代孕市场、强化对代孕的监督管理的关键举措和治本之策。

2.本罪的实行行为与行为对象

本罪实行行为应以组织策划代孕活动、操作代孕技术为内容。非法代孕居间行为的类型也须要明确其界限。组织代孕行为可以理解为经营非法代孕活动的或以招募、雇佣、介绍、引诱、强迫、欺骗等方式使他人参与非法代孕的行为，使用暴力手段而同时触犯故意伤害罪或故意杀人罪的，从一重罪论处；操作代孕行为主要指具体实施人工辅助生殖技术的行为，包括了人工结合受精卵、植入受精卵至子宫等。主观上缺乏故意或明知而仅实施帮助分娩行为的不属于此类行为。代孕母亲仅进行代为孕育、生产且未实质参与组织策划的，不属于非法代孕的居间行为，也不得作为共犯处罚。

就本罪的行为对象而言，非法组织代孕行为指向了代孕活动的其他参与主体。非法操作代孕行为的对象应理解为精子、卵子、子宫等。胎儿是否应作为权利主体或行为对象尚存争议，本文认为，依据民法典的相关规定㊱，结合独立呼吸说，同时出于限制刑罚的处罚范围的考虑，胎儿不是非法组织、操作代孕行为的对象。从法益保护的立场出发，损害胎儿利益若构成其他犯罪的，应依照相关规定定罪处罚。如非法代孕居间方强制代孕母亲终止妊娠的，不属于本罪的规制范畴，但可能另构成故意伤害罪等罪。

3.本罪的结果与罪状描述

本罪的结果则宜理解为非法组织、操作代孕行为制造了对法益侵害的危险，即本罪是抽象危险犯。积极刑法观贯彻安全价值优位的理念，并积极在犯罪圈有序扩充危险犯的配置。为满足安全政策的公共需求，对于非法代孕有必要通过禁止危险的方式追求对法益安全的维护，避免刑法只能在危险已经现实化为实害结果后被动地采取面向过去的“事后应对”。不仅如此，针对非法代孕的特殊性而言，也不宜将刑法介入的时机推迟到实害结果发生之后。非法代孕的实行具有较强的隐蔽性、私密性，识别和侦查难度较大，而且往往是因为已经出现人员伤亡的惨重后果，才被迫暴露在司法机关的视野之中，并且已然造成了不可修补和难以恢复的损失，刑法有必要主动地、严肃地防患于未然，规避摧毁性的实害。

在罪状描述中，应该设置整体评价要素作为构成要件要素，即将“情节严重”作为构成要件要素。从修正案第三十九条可以看出，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪把整体评价要素，即“情节严重”作为构成要件要素之一，并设置了加重处罚情节。“情节严重”的判断必须以法益受侵害或者威胁的程度为核心㊲，可以出台相关司法解释对情节严重的代孕予以具体明确。其一，这符合刑法谦抑性的要求，对于情节轻微的，应履行民事或者行政处罚前置。我国目前的部门规章以“实施代孕技术的”行为为处罚对象，而刑事规制应设置更为严格的入罪门槛，以维护法律体系的协调性。其二，非法代孕活动具有抽象的危险，成立条件不要求行为创设足以发生实害结果的风险，所以对于非法代孕不能笼统地定罪，应通过设置整体评价要素的入罪门槛确立应受刑罚处罚的实质要求。其三，非法组织、操作代孕罪不能包括评价附随产生的其他实害结果。比如，居间方导致代孕母亲因代孕而重伤或死亡的，依具体情况，直接以过失致人重伤、死亡罪、故意伤害罪或故意杀人罪等罪名论处，其结果已经超出了非法组织、操作代孕罪本身的评价范围。

（二）违法性层面

不法行为满足了构成要件符合性则推定具备了违法性。然而，科技运用所引发的对法益的威胁具有不确定性，对法秩序的挑战也是多向度的。发展中的风险社会所创造的独立的社会形态，迫使人类思考如何避免、减弱、改造或者疏导在发达的现代性中系统地产生的风险与威胁，并着力关心技术与经济发展本身产生的偏离。㊳因此，科技的发展须坚守价值无涉原则，否则将变成意识形态，成为不可能通过提出反证加以证伪的信仰体系，现代刑法中的行为主义、责任主义本质上与科技价值无涉内在暗合。刑法所扮演的的角色须要由被动地、事后地惩治实害转变为主动地、事前地预防结果，但刑罚惩治的对象并非技术创新者而是违规使用者，在法律允许的范围内的有益性的技术推广不仅不能被刑法所限制，还应由法律提供主动的支持和积极的保障。即使造成法益侵害后果的，只要缺乏预见可能性就不得认定为犯罪。所以，代孕构罪应强调其非法性，此处的“非法”不是同位语或者语感意义上的非法，而是具有实际含义的。一方面，尽管我国目前对代孕仍坚持绝对禁止的态度，代孕不具备合法的可能性，但是也应当明确刑法处罚的对象必须具有违法的属性，从而保证刑法评价不与整体法秩序相抵触；另一方面，积极刑法观的前瞻性因应刑事立法的未来面向，如若代孕未来能够得以有限的合法化，那么将刑罚处罚的范围限制在非法代孕的前提之下也能够与前置法规定相契合。概言之，非法组织、操作代孕罪属于典型的行政犯。㊴当然，没有实质的法益侵害性的代孕即使违反相应的法律规范也不得加以刑罚处罚。

在违法性层面还需要讨论的是非法组织、操作代孕罪可能涉及违法阻却事由。代孕母亲承诺的对象是重大身体权的部分，并不符合因法益阙如阻却不法的情形。参照组织出卖人体器官罪可知，捐献器官途径不合法的，捐赠人的承诺不能视为刑法意义上的有效。自我决定权仅适用于个人法益的范围之内，同时受到刑法家长主义的严格制约㊵，而个体对关乎个体重大利益的身体权的同意权受到了更为明显的限制。同理，出租女性子宫也违背了法律保护人权的基本精神。即使当事人之间签订了代孕合同或者协议，也应该认定为承诺无效，至少不能作为刑法上的超法规的违法阻却事由。此外，如上所述，代孕活动应该强调其非法性。其长远意义在于，如若不久的将来，我国逐步建立起了与器官捐赠、移植类似的合法规范渠道，作为实施技术方的正规医院和资质齐备的医生则可以因履行医疗行为或实施医疗救治而阻却违法。亦即，操作代孕技术的行为只要具有了医学上的适应性，医疗手段符合技术规范，符合知情同意法则，就能够作为医疗事由得以正当化。㊶

（三）有责性层面

该罪的责任要素应具备主观故意。犯罪故意一般为直接故意，即组织、操作代孕者对自身行为存在认识并积极追求。生活中会出现由需求方和代孕母亲私下沟通、自行主导代孕活动的情形，并不存在独立于当事人的组织策划者。若需求方与代孕母亲串通隐瞒事实真相，那么不知情的实施技术者因不具备主观故意而不构成犯罪。不具有组织性的需求方和代孕母亲的行为，只要出于真实自愿且本质上未侵害他人和公共法益，在没有造成其他后果的情况下，缺乏法益侵害性和实行行为性，不宜作犯罪处理。而且双方基于生育子女的正当需求而开展合作，并无反复实施的主观意图，减轻了期待可能性，也欠缺可谴责性和预防必要性。

关于特定目的，笔者主张将以谋利或营利为目的作为居间者行为入罪的责任要素，即刑法应重点非难商业性代孕，而容许或选择性地忽略非商业性代孕（含无偿代孕）。一方面，这有利于限制刑法处罚范围；另一方面，这也为有限放开代孕留下了适当空间。绝大多数有限开放代孕的国家均将刑法规制对象限定为商业性代孕。对于非商业代孕，在刑法上可以采取与对器官捐赠行为一样的态度。非商业化代孕不涉及营利与报酬问题，本质上具有非交易性，代孕母亲的工具属性和代孕子女的商品属性在此场合中不复存在。同时，摒除资金支配的非商业代孕在有效监管下能够较为适当地保证参与各方的合法权益。如有学者主张现阶段应明确禁止商业化代孕，严厉禁止以代孕谋取私利的行为，同时，立法可适当放开非商业化代孕，并对非商业化代孕实施一系列严格的限制。㊷从刑法定位和立法展望的视角来看，非法组织、操作代孕罪不处罚非商业性代孕行为更符合刑法处罚的片段性，将不具有谋利目的的非商业性代孕交由其他罪名或其他部门法规范予以调整更具为妥当。比如，无偿帮助的组织策划者的行为可以受到民事协议和刑法其他罪名的制约，而不具有营利目的的实施技术者也可以根据医疗行业规定加以规范。

五、结语

立法须引领或顺应时代动向，不应滞后于社会与科技前进的步伐。无论将来代孕是否得以附条件合法化，刑法在此间发挥的功能都至关重要。近年来，学界频频出现从“禁止代孕”到“规范代孕”的动议。㊸有学者对学界关于代孕的“全面否定说”、“生育权实现需要自身具备条件说”、“少数人权利关系不大说”、“违背人性说”、“法律家长主义说”进行了批判性反思，支持“代孕有限开放说”。㊹也有学者对全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案的相关法律问题展开了深入的探讨，并提倡适当有限放开代孕、满足代孕正当需要。㊺还有学者坚定地支持有限开放代孕并梳理其面临的现实障碍，进一步提出破解难题的应对策略。㊻总之，非法代孕制度化的路径要以医学规律事实为基础，用法律规范价值对其进行衡量，以此限制医学技术可能引发的社会副作用，从而最大程度地惠益于国民福祉。㊼我国对代孕的治理应当首先基于客观研判和理性审思，采取适当的形式及方式落实监管，进而从兜底惩戒逐步转入规范疏导，最终形成堵疏结合、和谐有序的应然景象。

注释：

①㊶ 参见［德］埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015 年版，第480 页。

② 也可能是代孕需求方只提供精子或者卵子，由其他人捐献卵子或精子。

③ 参见石雷、占泸霞：《“功能结构”视域下我国代孕制度的构建》，《海峡法学》2019 年第1 期。

④ 参见徐园红、羊海燕：《我国合法代孕类型化界定路径探析》，《中国卫生法制》2021 年第1 期。

⑤ 2001 年原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3 条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”第22 条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2003 年8 月颁布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》再次重申禁止开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕。值得注意的是，2015 年修订的《中华人民共和国人口与计划生育法》删除了草案拟定的“禁止代孕”的条款。

⑥ ［日］西田典之、桥爪隆：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2020 年版，第41 页。

⑦ 黄筱：《“代孕黑产”隐患不能视而不见》，《新华每日电讯》2021 年1 月15 日。

⑧ 参见广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2011）城中民一初字第838 号民事判决书；湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01 民终9799 号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2021）京01 民终1433 号民事判决书。

⑨ 参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56 号民事判决书；北京市第一中级人民法院（2019）京01 民终7366 号民事判决书；云南省昆明市中级人民法院（2019）云01 民终2092 号民事判决书。

⑩ 参见广东省花都市（区）人民法院（2020）粤0114 刑初429 号刑事判决书。

⑪ 参见湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2020）湘0405 刑初222 号刑事判决书。

⑫ 参见浙江省三门县人民法院（2020）浙1022 刑初83 号刑事判决书。

⑬ ［英］边沁：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第66—69 页。

⑭ 参见刘艳红：《化解积极刑法观正当性危机的有效立法——〈刑法修正案（十一）〉生物安全犯罪立法总置评》，《政治与法律》2021 年第7 期。

⑮ 张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020 年第5 期。

⑯ 参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，《法治研究》2020 年第5 期。

⑰ 参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑法的任务不是法益保护吗？》，樊文译，《刑事法评论》2006 年第2 期。

⑱ 参见［德］科讷琉斯·普赫特维茨：《论刑法的机能主义化》，陈昊明译，《北航法律评论》2014 年第1期。

⑲ 参见张明楷：《法益初论》，商务印书馆2021 年版，第340 页。

⑳ 参见刘长秋：《论我国立法规制代孕的价值及其方向》，《南通大学学报》（社会科学版）2021 年第3 期。

㉑ 参见肖永平、张弛：《比较法视野下代孕案件的处理》，《法学杂志》2016 年第4 期。

㉒ 参见陈鹤文：《域外代孕亲子关系确认规则研究》，《医学与法学》2020 年第4 期。

㉓ 不同于兜底惩戒型，法国、德国、奥地利、意大利、英国、希腊、葡萄牙、西班牙、爱沙尼亚等欧盟国家都有成文法律对代孕作出明确规定。英国、希腊、爱沙尼亚等国的法律有条件地承认某些类型代孕的合法性。

㉔ 参见李雨涵：《日本代孕法律问题研究》，《医学与法学》2019 年第4 期。

㉕ 参见王萍：《代孕法律的比较考察与技术分析》，《法治研究》2014 年第6 期。

㉖ 英国于1990 年通过了《人工生殖与胚胎法》。

㉗ 参见潘荣华、杨芳：《英国“代孕”合法化二十年历史回顾》，《医学与哲学》（人文社会医学版）2006 年第11 期。

㉘ 参见孟金梅：《国际代孕法律实务分析：以泰国为例》，《中国性科学》2015 年第4 期。

㉙ 参见袁泉、罗颖仪：《跨境代孕中的法律冲突及其解决路径——〈跨国收养方面保护儿童及合作公约〉的经验》，《国际法研究》2019 年第2 期。

㉚ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021 年版，第97 页。

㉛ 参见肖丽：《代孕行为刑法规制界限探讨》，《江苏警官学院学报》2016 年第2 期。

㉜ 参见邢鸿飞、潘俊成：《论代孕的行政法规制缺失及其完善》，《医学与哲学》2021 年第23 期。

㉝ 高铭暄、孙道萃：《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018 年第1 期。

㉞ 参见付立庆：《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020 年版，第57 页。

㉟ 参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第355 页。

㊱ 《民法典》第十六条规定：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。

㊲ 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，法律出版社2010 年版，第238 页。

㊳ 参见［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004 年版，第16 页。

㊴ 参见田宏杰：《代孕治理的时代之问与应然选择》，《中国应用法学》2021 年第6 期。

㊵ 参见车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学》2012 年第1 期。

㊶ 参见杨丹：《医疗刑法研究》，中国人民大学出版社2010 年版，第171 页。

㊷ 参见马龙倩：《国内代孕乱象及其规制路径》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2020 年第2 期。

㊸ 参见刘碧波：《代孕的立法与司法问题》，《学术交流》2017 年第7 期。

㊹ 参见庄绪龙：《对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应》，《法治研究》2017 年第6 期。

㊺ 参见杨立新：《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求——对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》，《法律适用》2016 年第7 期。

㊻ 参见彭熙海、白银：《论有限放开代孕障碍的排除》，《中南大学学报》（社会科学版）2018 年第6 期。

㊼ 参见刘志先、先德奇：《非商业性有限代孕的制度构建探析》，《医学与法学》2022 年第1 期。