非法鉴定胎儿性别行为之刑事规制的困境及路径优化

王烁宏

“非法鉴定胎儿性别”是指除医学需要的原因外，医疗机构或胎儿父母违反国家法律法规的强制规定，采用非法方式对胎儿性别进行判断的行为。①由于我国强烈的男孩偏好文化和一些家庭、家族的某些现实需求，常导致通过胎儿性别鉴定以及人工终止妊娠来选择出生胎儿性别的现象发生；这一行为虽被一再禁止，但仍有很多女性胎儿的生命因非法性别鉴定而被胎儿的父母剥夺[1]，致使我国出生人口性别比不断升高而严重偏离正常值范围，出现了人口性别结构的严重失衡[2]。随着生育政策的逐步调整，我国性别结构虽有所改善，但2020 年出生人口性别比仍高达111.3，形势仍然十分严峻。从司法实务看，非法鉴定胎儿性别主要有两种方式，一是利用境内医疗设备如B超机为孕妇当场进行胎儿性别鉴定；二是通过各种方式将孕妇的血液样本寄送到境外医疗机构进行DNA 检测，即所谓的“寄血验子”。

尽管历经数次“严打”，非法鉴定胎儿性别行为仍屡禁不止，通过检索“中国裁判文书网”已经公开的裁判文书资料，仅浙江省2013年至2021年间就有187 例涉及非法鉴定胎儿性别的刑事案件。而且，我国对于这类案件的刑事规制还未统一，对于非医学需要胎儿性别鉴定行为是否入罪、认定为何种罪名，在理论上均存在着较大分歧。“只有当一个行为的可罚性在该行为实施前明定于法律时，该行为始受处罚。”[3]鉴此，本文拟对胎儿性别的非法鉴定行为之规制现状进行讨论，并对未来该行为的规制路径进行尝试性研究。

一、非法鉴定胎儿性别行为在我国入罪之必要性

非法鉴定胎儿性别行为的社会危害性较大，且单纯的行政手段已难以调整，故其入罪的讨论绝非无缘无故，无论是从社会现实还是从法理角度，其入罪都是必要的。

（一）非法鉴定胎儿性别入罪之现实必要

中国民众历来重视胎儿性别，其鉴定方法多、门槛低。西晋《脉经》中就有“得太阴脉为男，得太阳脉为女”的记载，即通过孕妇脉象辨别胎儿的性别。此外，民间还有通过肚型、孕妇口味等分辨胎儿性别的经验方法。随着西医技术传入我国，更加科学、准确的鉴定方法——B超技术——被广泛应用。尽管有法律规定，非医疗机构、非具备特定条件的人员不得购买B超机，但据调查，在市场上购得B超机并非难事[4]，通过网购方式获取B 超机更是便捷；再加上通过境外医疗机构“寄血验子”方式，便导致非法鉴定胎儿性别这一行为的门槛极低，因而发生率高。

非法鉴定胎儿性别与有选择的人工流产是相依相伴的——在胎儿性别鉴定后，社会和家庭的压力将直接或间接的影响孕妇选择流产，例如偏爱男孩的亲戚会把偏爱男孩的观念传递给孕妇，导致孕妇对男孩产生同样的偏爱[5]，进而选择人工流产甚至非法人工流产。2013-2021 年间浙江省有13 例案件，在非法胎儿性别鉴定后再由鉴定人为孕妇做引产手术，如“赵某非法行医案”，赵某在未取得医师资格的情况下，在普通居室对袁某抽血进行胎儿性别鉴定，又以口服药物的方式让袁某选择终止妊娠活动②；在近半数案件中，孕妇在得知胎儿性别后选择引产，如“吴某非法行医案”，吴某使用B超机为孕妇邵某、赵某、周某、张某、方某等人进行胎儿性别鉴定，最后孕妇周某、张某、方某引产③。同样地，非法鉴定胎儿性别与其他涉及妇女儿童的犯罪也紧密相关：如“庄某某帮助李某某将非法鉴定胎儿性别后的男胎约定贩卖牟利案”④。随着大量“盈余”男性步入婚育年龄，以往的出生性别比失衡的人口问题已经累积转化为当前性别失衡的经济社会问题[6]——一方面，婚姻挤压刺激了拐卖妇女犯罪高发，出现拐卖、购买偏远地区或周边欠发达国家妇女的现象[7]，如在我国南部边境地区大量存在的“越南新娘”；另一方面，巨量“盈余”男性的就业问题难以解决，不仅反向挤压了女性的就业市场，而且更容易造成社会隐患。

笔者认为，出现这些情况的原因在以下几点：其一，自古以来，我国民众就存在着强烈的男孩偏好，如《韩非子》有言，“产男则相贺，产女则杀之”；而在当今社会男女平等的思想并未全面普及，尤其是传统的生育文化和家庭制度在农村社会表现得更加明显。[8]其二，行政治理手段明显力度不足。我国对于大多数非法鉴定胎儿性别行为的规制手段主要是对地方政府的行政追责，而对行为人一般仅为警告、处以较小数额罚款及吊销执照⑤，违法行为人所承受的制裁与其通过违法行为所获得的不当利益并不相当[9]，行政处罚难以达到预期的矫正目的。其三，刑法相关规定仍然处于空白。2005年审议《中华人民共和国刑法修正案（六）》时就曾有“将非法鉴定胎儿性别的行为纳入刑法规制范围”之建议，但经过多方讨论最终未能入罪。司法实务中有些案件将该行为纳入非法行医罪，但未在理论界和实务界达成共识，致使对该行为没有明确的刑法适用规定。其四，境内外不同的规定为“寄血验子”行为提供了机会。例如，我国香港地区允许非医学需要的胎儿性别鉴定，客观上为内地公民“寄血验子”或“出境验子”创造了条件。

可见，现有的规制手段并不足以遏制非法鉴定胎儿性别行为的出现，相反在几次“严打”之后该类行为反更日益猖獗，低廉的成本和便捷的模式难以控制非法鉴定胎儿性别的行为。鉴此，“将非法鉴定胎儿性别行为入罪”，将能提高行为人所承受的制裁量，为该行为打上明显的“犯罪”标签，从而能在供给和需求两端皆遏止该行为的继续出现。

（二）非法鉴定胎儿性别行为入罪之法理根基

刑法的目的与任务是保护法益，即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。[10]非法胎儿性别鉴定能否入罪，首先要讨论该行为是否严重侵害了法益。刑法上的法益，就是刑法所保护的人的利益，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益。[11]就非法胎儿性别鉴定而言，其不仅侵害了胎儿的个人法益，同样侵害了一定的国家法益。

讨论非法胎儿性别鉴定是否侵害了胎儿的法益，其核心就在于讨论是否承认胎儿的生命权。从比较法视角来看，危地马拉、乌干达等国家直接在宪法中规定了胎儿生命权受法律保护，英国、日本等国家则通过在刑法中规定与堕胎有关的罪名来保护胎儿生命权⑥；还有国家通过民事判例予以规范，例如澳大利亚的判例认为，由致伤孕妇而造成妊娠终止、流产者，不仅侵害了孕妇的健康权，而且也侵害了胎儿的生命法益，应给以赔偿[12]。就我国法律分析，虽然没有明文规定胎儿的生命权，但是从相关法律中也体现出对胎儿生命权的认可。⑦但这在刑法学界仍存在争议：有学者认为刑法并没有对胎儿生命权加以保护，关于人生命开始时间的主流学说为“独立呼吸说”，因此“他人”是指脱离母体且能够独立呼吸的个体，而非还处于母体内部的胎儿[13]；有学者则认为对胎儿的伤害所导致的，是对出生以后的“人”的伤害——严重侵犯了出生以后的“人”的法益[14]；有学者认为胎儿在生物学意义和社会学意义上均是“人”，应当保护其生命权[15]。本文支持最后一种观点，因为刑法保护胎儿的法益并不违反法律主义，《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）第四十九条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，本质上是承认如果对孕妇执行死刑将出现“一尸两命”，无辜的胎儿必然受到牵连，所以该条款的重点不是对孕妇权利的保障，而在于对胎儿权益的保护。[16]

同时，非法鉴定胎儿性别行为还侵犯了国家法益——人口与生育管理秩序。我国立法对非医学需要的胎儿性别鉴定一向明令禁止，相关法律法规中都有禁止该行为的相关规定。⑧非医学需要的胎儿性别鉴定是对相关法律法规的蔑视和挑战，也是对我国人口与生育管理秩序的冲击与破坏。有定量研究表明，在做人工流产的孕妇中只要有十分之一的孕妇做过效率为60%及以上的胎儿性别鉴定，就可以完全用胎儿性别鉴定来解释性别比升高的问题。[17]

总之，不论是从个人视角还是社会视角，非医学需要的胎儿性别鉴定都具备相当的法益侵害性。在胎儿性别鉴定市场庞大无序而相关规制手段又稀少乏力的情况下，迫切需要刑法的积极介入。

二、非法鉴定胎儿性别行为的我国刑事规制之困境及域外经验

刑法一向被视为治国安邦、实现长治久安的治世工具。[18]法律的稳定性是法律的内在属性，是法律之规范性与权威性的要求。[19]当面临存在争议的危害行为时，应当首先通过刑法解释之手段将其纳入实定法规制范围内。但本文认为，目前实定法的规定无法处理关于非法鉴定胎儿性别的问题，使刑事规制陷入了困境。而社会的变化和刑法学本身的缺陷要求刑法学必须顺应社会、自我变革[20]，故完善刑法条文便是其应有之义。随着生育率的降低，出生人口性别比上升的现象不仅出现在中国大陆，而且在东亚、东南亚地区也出现了类似情况。[21]因为相似的文化背景，非法鉴定胎儿性别行为也曾经在这些国家和地区颇为猖獗。时至今日，经过综合治理，这些国家和地区的非法鉴定胎儿性别行为大大减少，出生性别比也基本稳定下来。因此可以借由比较研究的方法，汲取其他国家和地区的有益经验。

（一）我国刑事规制之意见不一的困境

目前我国学术界和实务界对于适用现有罪名规制非法胎儿性别鉴定，主要有三种意见：以非法进行节育手术罪认定，以非法经营罪认定，或者以非法行医罪认定。

1.以非法进行节育手术罪认定。

根据《刑法》第三百三十六条第二款规定，将本罪实行行为类型化为“节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术及摘取宫内节育器”四种。⑨虽然实务中存在孕妇在鉴定胎儿性别之后选择进行节育手术的情况，但应当认为非法鉴定胎儿性别和进行节育手术是两个独立而非统一的行为。不论胎儿性别鉴定的结果为何、鉴定结果是否符合实际，胎儿性别鉴定与节育手术之间都没有必然联系——进行节育手术属于孕妇的个人选择；在行为人非法鉴定胎儿性别后又进行节育手术的情况下，应当数罪并罚而非认定为非法进行节育手术罪一罪。

2.以非法经营罪认定。

根据刑法第二百二十五条的规定，非法胎儿性别鉴定并不属于法条中所列的前三类行为，而只能以兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”加以认定。⑩但本文认为，以非法经营罪来认定该行为并不合理。

非法经营罪位于《刑法》第三章第八节，且其所包含的几个罪状，皆共同指向“扰乱市场秩序”，由此可以说立法者制定该罪的目的在于保护市场秩序。[22]鉴于非法经营罪存在口袋化现象，实务中需要在把握其客观方面要件的基础上，时刻追问立法目的，通过合目的性来限制本罪的司法扩张。[23]而规制非法鉴定胎儿性别的目的，在于保障胎儿的生命权和维护人口与生育管理秩序，其与非法经营罪的立法目的并不相同。以非法经营罪认定非法胎儿性别鉴定行为，将是对国民的行为预测可能性的侵蚀。

况且，从近年来不断推陈出新的非法经营罪的司法解释可以看出，立法者并不希望该罪衍变成公众口中所诟病的所谓“口袋罪”。[24]口袋罪的构成要件的最大特点，是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，其难以归纳出犯罪所侵害的法益，而且缺乏具体要件对成立范围的限制。[25]贸然将非法鉴定胎儿性别行为纳入非法经营罪的规制范围，只会使非法经营罪的范围不当扩大，使该罪最终沦为彻彻底底的口袋罪。

3.以非法行医罪认定。

以非法行医罪认定非法鉴定胎儿性别行为是实务中的主流做法。一方面是因为司法机关在面对已经具备严重社会危害性的非法鉴定胎儿性别行为时，除将其认定为非法行医罪外别无他法。2012年由浙江省高级人民法院出台的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》中涉及非法行医罪认定的部分，将非法鉴定胎儿性别行为认定为“情节严重的情形”，导致很多检察院、法院援引该意见的规定提起公诉、作出判决；虽然目前该意见的相关规定已被叫停，但其对于法院和检察院司法人员仍有一定的影响。本文不赞同以该罪名来加以认定，既往判例实属“权宜之计”、无奈之举。

能否以非法行医罪来认定非法鉴定胎儿性别行为，须捋清几个问题：

首先在于如何解释“医疗行为”。学界关于“医疗行为”的定义仍存在争议：有学者主张广义的“医疗行为说”，医疗行为既包括主导医疗行为，又包括辅助医疗行为[26]；有学者主张狭义的“医疗行为说”，即在广义的医疗行为中只能由医师“根据医学知识和技能从事诊断、治疗、医务护理工作”的行为[27]；有学者主张“诊疗目的说”，即医疗行为的核心是诊疗，医疗行为是为了诊疗目的实施的行为[28]；即后又有学者将诊疗目的修正为医疗目的，“医疗行为”应当定义为医疗卫生机构针对人体所实施的各项医疗活动[29]。本文主张狭义的“医疗行为说”，也有学者称之为“业务行为危险说”[30]，该学说着眼于实施医疗行为的主体区分，充分解释了对非法行医行为定罪设刑的目的与意义。非法鉴定胎儿性别行为并不会对孕妇的身体健康造成侵害或产生危险，因而非法鉴定胎儿性别行为难以归入“医疗行为”的范畴之中。

其次，非法行医罪的行为主体是未取得医生执业资格的人，如果将非法胎儿性别鉴定行为纳入非法行医罪中，那么对于取得医生执业资格的人进行非医学需要的胎儿性别鉴定，就只能认定其为合法，这明显是不合理的。

最后，结合《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“情节严重”的解释，非法鉴定胎儿性别行为只能以司法解释中的兜底条款“其他情节严重的情形”来认定。这种对于犯罪方法、手段的概括式规定无疑属于入罪式规定，其必然也是对罪刑法定原则的明确性要求的一种突破，从而使被告人的人权面临着被侵害的危险。[31]因此必须审慎地使用兜底条款，并且通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足。[32]但是在目前的司法判例中，并没有判决书对此作出过合理的解释，甚至绝大多数没有进行解释。

综上所述，以法理解释方法利用既有罪名来认定非医学需要的胎儿性别鉴定面临诸多难题。法律不能墨守成规，在我国实定法规制陷于困境的情况下，理应面向世界寻求变通、博采国际经验，立足中国国情，探索解决路径。

（二）非法鉴定胎儿性别的域外经验与启示

1.非法鉴定胎儿性别的域外治理经验。

东亚部分国家和地区以法律手段规制非医学需要的胎儿性别鉴定行为，其惩罚措施主要是罚金和吊销执照。韩国的法律法规对于利用B超做胎儿性别鉴定者，罚以重金并吊销医生执照或停止医疗机构执业。其刑法典规定，对于采用B 超来检查胎儿性别的医生处以3年有期徒刑。[33]在我国台湾地区，医院和诊所滥用现代生殖技术进行出生性别选择的，将被吊销执照和处以罚金。[34]南亚国家也颁布有类似的法令。印度《产前性别诊断技术法案》规定，医疗机构不得任意进行胎儿性别鉴定，不得刊登与此相关的广告，违规者处以监禁和罚金。在其《孕前和产前诊断技术法案》中，还规定了对产前诊断设备、包括超声检查设备的统一注册，以及对这些设备的使用情况的追踪，并且规定如果胎儿的父母被确认要进行生育选择，将被判处3年有期徒刑。[35]尼泊尔法律同样规定为了性别选择而实施的胎儿性别鉴定行为是非法的，行为责任人会被判处3到6个月的监狱生活；医生随意向父母或者他人泄露B 超结果中的胎儿性别也是不允许、非法的。[36]韩国和我国台湾地区的治理卓有成效，使出生性别比逐步下降；而印度在上世纪的治理却收效甚微，但经过不断调整，近年来也逐步改善，有报道称其2021 年男女婴儿出生比例从五年前的1000∶919调整为1000∶929。

2.域外经验的启示。

不同国家及地区采用法律手段治理相同问题取得了不同的成效，域外经验带给我们的启示有以下三点：首先，设置刑罚不必过重，因为“重刑未必有用”。从上述域外治理的情况来看，处罚方式主要是罚金及吊销执照，也有短期自由刑。其次，立法并非终点，要坚持立法、执法、司法、守法四位一体的理念。例如，印度在2000年前对于相关法令的执行贯彻并不彻底，相关法令实施后的12 年内仅有4 名医生被判有罪，司法和执法效果仍需强化。最后，应谨慎审思行为主体问题。部分国家和地区只对实施非法胎儿性别鉴定的医生以及医疗机构进行处罚，也有对孕妇科处刑罚的，我们应当恪守人权保障理念，结合实务经验，审慎思考该问题。

三、非法鉴定胎儿性别的我国刑事规制之路径优化

近年来，我国专注于刑法分则的“大修”[37]，刑事立法进入“活性化时代”，与之相对应的刑法观则是积极刑法观。积极刑法观主张刑法积极介入社会问题，参与社会治理。基于非法胎儿性别鉴定入罪的必要性，同时面对我国实定法规制的困境，刑法也绝不应该缩手缩脚，在任何时候都需要被动地等待“其他法律规范的调整无效”。[38]对于非法鉴定胎儿性别行为，贯彻积极刑法观，增设新罪，既是回应社会现实的要求，又是对刑法反作用于社会的体现。一方面，我国刑法的发展应紧随时代发展，积极回应社会现实，而设立新罪正是对我国人口性别比失衡问题的有效回应。另一方面，这也体现了现代社会重视发挥刑法对于社会和公民行为规范的指引、评价功能。[39]采取积极刑法观的根本目的在于优化社会治理模式，而以刑法来指引、评价公众的行为无疑是社会治理的重要手段。应当承认，面临复杂的人口发展问题，其根源在于公众，破解问题之法门亦在于公众。以刑法规范推行“男女平等”观念，引领公众生育意愿的转向，不仅是当下严峻人口形势的必然要求，更是长期可持续治理人口问题的应有之义。

因此，面对非法鉴定胎儿性别问题，立法者不可能像金字塔一样保持沉默，更不可能视而不见。[40]本文认为，从刑事立法角度出发寻求遏制非法鉴定胎儿性别行为的方法，应在刑法分则第六章第五节中设置“非医学需要胎儿性别鉴定罪”。

（一）非医学需要胎儿性别鉴定罪的犯罪构成

1.构成要件符合性层面。

关于犯罪主体的设计，本罪的行为主体应为一般主体，既可以是自然人，也可以是单位，且不限于是否具有医生执业资格和《医疗机构执业许可证》。提供非医学需要胎儿性别鉴定的一方作为本罪主体自不待言，不论是直接为孕妇做B 超的人，还是“寄血验子”中的为孕妇抽血并将血样寄往境外的人。同时本文认为应当否认生育主体的犯罪化。首先，虽然现实中往往是孕妇及其家庭主动寻找非医学需要胎儿性别鉴定，以辨明胎儿性别，满足其性别偏好。将生育主体犯罪化，不论是对于调查取证还是关押监禁，这都将给中国的刑事司法资源造成巨大压力。其次，生育权是一项由宪法保护的基本人权，即便行使该权利的的方式存在瑕疵也不应追究刑事责任。最后，从法益保护的角度看，孕妇寻求胎儿性别鉴定的行为并没有对法益造成紧迫的危险，因此生育主体参与“非法鉴定胎儿性别”“非法选择性别引流产”仅是行政违法行为，不应作为犯罪处理。

本罪的实行行为可设计为“运用鉴定技术鉴定胎儿性别”，并且“将鉴定结果告知他人”。两行为缺一不可，只运用鉴定技术鉴定胎儿性别而未告知他人的行为不具备违法性，这不会对孕妇是否选择引产产生任何影响，也就无法侵犯胎儿的生命权及人口与生育管理秩序；并未运用鉴定技术鉴定胎儿性别，只告知他人胎儿性别的行为本身不会对法益产生影响，不应当纳入刑法规制范围。为了适应高速发展的医学技术和境内外有关规定的不同，“运用鉴定技术”应当包括直接运用相关专业仪器进行鉴定的行为和采血后邮寄至境外鉴定机构的行为，当未来出现比DNA产前检测技术更加尖端、精确的鉴定技术时，也应当将其纳入上述条款中。需强调的是，“鉴定技术”应当是科学的，能够被医学界普遍承认的技术，通过脉象、肚形等判断胎儿性别的行为不应当纳入规制范围，这些方式的玄学意味多于医学意味，其准确度较低，给孕妇的信任感差。“告知”的方式既可以是明示，也可以是暗示，现实中多存在医生以手势，像爸爸、像妈妈甚至是“建设银行”“招商银行”这样的形容来暗示孕妇及家属的情况。“他人”既可以是孕妇自己，也可以是其他人，包括孕妇的家属等可能告知孕妇鉴定结果的人。本罪的行为结果应是运用鉴定技术鉴定胎儿性别，并且将鉴定结果告知他人的行为造成了法益侵害。

本罪可设置为“情节犯”，即应设置为整体评价要素的“情节严重”。如果前置法规范足以评价某一行为，那么该行为便无需进入刑法规制的范畴。[41]有些条文对罪状的描述还没有使行为的社会危害性达到犯罪程度，那么就需要使用“情节严重”一语。[42]对于“情节严重”的认定标准可以在相关司法解释中进行释明，一方面，“情节严重”这一要求可以限制和缩小刑法的适用范围，合理划定刑法调控社会矛盾的范围[43]；另一方面，在司法解释中加以规定可以在保障刑法安定性的前提下，更好的适应医学技术的高速发展。本文认为，本罪的“情节严重”的判断标准应主要考察行为人实施鉴定的例数，这是行为破坏人口与生育管理秩序法益的主要表现。[44]因为对于非法鉴定胎儿性别行为来讲，其取证异常艰难。尤其是查明实施鉴定行为的例数，那么可以将犯罪所得数额也纳入“情节严重”的判断标准，在一定程度上降低取证难度。同时，是否造成孕妇伤亡也是判断标准之一。

2.违法性层面。

行为违反相关国家规定或者有关行政法规，符合构成要件，只是可能具有刑事违法性的“征表”，至于是否真的具有违法性，需要结合行为的法益侵害性做进一步的实质判断。[45]因此，上文所述的单纯运用鉴定技术鉴定胎儿性别或者告知他人胎儿性别的行为均无法益侵害性，该类行为可以阻却违法。

构成要件符合后仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只有在没有介入容许命题（正当化事由）的场合才能确定为违法。[46]“医学需要”应当成为本罪的主观构成要件。根据相关规定[11]，“医学需要”的认定应当有三个明确列举的情形[12]，以及一个兜底规定[13]。另外，被害人承诺不能成为本罪的违法阻却事由。因为生育主体的承诺仅限于其个人身体健康权，母亲只是胎儿的载体，无权就胎儿的生命权作出承诺，更毋论对我国的人口与生育管理秩序进行承诺。而且生育主体只是概括的承诺可以对其腹中胎儿进行性别鉴定，但没有对可能导致的其身体健康受到影响予以承诺。

3.有责性层面。

本罪的主观罪过应当是故意。既可能是直接故意，也可能是间接故意。一般来说，非医务人员实施本罪多为直接故意，即认识到利用鉴定技术进行胎儿性别鉴定并且告知他人行为的性质并积极追求；医务人员实施本罪多为间接故意，即认识到自己的行为可能侵害到法益却放任不管。

本罪不应当设置“以营利为目的”的责任要素。首先，胎儿生命权和人口与生育管理秩序的保护的关键在于制裁非法鉴定行为，而不是制裁获取非法利益，二者之间并无必然因果关系。现实中医生出于孕妇及其家庭的恳求向其暗示胎儿性别的情况不在少数。其次，设置“以营利为目的”会导致刑法与行政法规出现矛盾。相关行政法规中并无关于“营利目的”的要求。最后，这也会导致刑法条款之间产生矛盾，刑法分则第六章第五节中如非法组织卖血罪、非法行医罪、非法进行节育手术罪均未规定“以营利为目的”，若仅规定本罪须具有营利目的，这种对同类犯罪规定不同标准的做法令人难以理解，必然会导致处罚范围的缩小。

（二）非医学需要胎儿性别鉴定罪的刑罚设置

本文认为，本罪的主刑应为3年以下有期徒刑、管制、拘役。首先，刑罚的实质是对成为处罚对象的犯罪人的恶害[47]，因此刑罚的严重程度要与法益侵害程度相当，坚持罪责刑一致原则。其次，新时代的犯罪治理，开始把以重罪、重刑为主要特征的惩罚型刑法，逐步改变为犯罪圈不断扩大、轻罪和微罪不断增多的治理型刑法。[48]《中华人民共和国刑法修正案（十一）》中新增的罪名也多为轻罪。最后，比照域外立法，印度、尼泊尔以及韩国都设置了短期自由刑。本罪的附加刑应为罚金刑。大多数的行为人实施该行为都是为了获取利益，而罚金刑正是惩治此类贪利性犯罪较为行之有效的刑罚方法。[49]同时，随着生命科学技术日新月异与犯罪手段层出不穷，对于严重损害孕妇身体健康的和造成孕妇死亡的行为有必要将法定刑升格，分别处以3 年以上10 年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑，并处罚金。

（三）非医学需要胎儿性别鉴定罪的适用

1.“寄血验子”行为的中国管辖

不同于在当地做B超鉴定胎儿性别的方式，“寄血验子”涉及境内外法律规定的不同和管辖权的冲突。“寄血验子”的鉴定方式更为精确，且隐蔽性更高，滋生了大量的黑中介往返于境内外（尤其是香港）之间，逐渐形成了灰色利益链。因此，通过我国《刑法》第六至九条规定的四项管辖原则，明确非医学需要胎儿性别鉴定罪的适用范围尤为重要。

根据属地管辖原则，凡是在中国领域内犯罪，无论是哪国公民，均适用中国刑法。犯罪地既可以是犯罪行为地在中国，也可以是犯罪结果地在中国。不论孕妇是否为中国公民，非医学需要胎儿性别鉴定行为是否损害了中国国家及公民利益，只要犯罪的行为或者结果发生于中国，例如在我国为孕妇抽血，最终将鉴定结果告知在内地的孕妇或家属，都应当由中国刑法管辖。

根据属人管辖原则，中国公民不论在任何地域犯我国刑法规定之罪的，都可以适用我国刑法。例如具有中国国籍的行为人在境外接收血样、在境外将血样送检等等均归中国刑法管辖。如果行为并没有造成孕妇严重身体健康损害或者死亡，就可以不予追究，因为其按刑法规定最高刑为三年以下有期徒刑。但如果是国家工作人员和军人在境外犯本罪的，应当予以追究。

根据保护管辖原则，分别讨论鉴定所在国家或地区的法律是否禁止非医学需要的胎儿性别鉴定。在禁止的国家或地区，如果行为严重损害孕妇身体健康或造成孕妇死亡，此时最低刑为3 年以上有期徒刑，那么就属于我国刑法管辖；在不禁止的国家或地区，则自然不承担刑事责任。

目前我国内地的刑法并不适用于香港特区，这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。我国内地与香港特区属于中国内部法律协调问题，对本罪的适用应当遵循以下原则：内地居民在香港实施本罪行为的，不以本罪论处；香港居民在内地实施本罪行为的，以本罪论处；香港居民在香港实施本罪行为的，不以本罪论处。内地要着重与香港地区建立打击非医学需要胎儿性别鉴定的联动协作机制，对于“寄血验子”案件中所涉及到香港方中介、运输血样者等予以严惩。

2.调查取证所面临的困境及其破解。

对于非法鉴定胎儿性别行为来讲，其取证异常艰难。[50]一方面，实物证据获取困难。在当地做B超这种模式中，B 超通过多普勒超声技术形成超声影像，继而由医生基于影像加以判断。单纯的影像只能说明做过B 超这一事实，甚至不能说明是对胎儿性别的鉴定。“寄血验子”模式中，采血使用的针管、针头等只能说明行为人实施了采血行为，要证明采集血样的目的是DNA鉴定，还需要其他证据进行补充。现实中非医学需要胎儿性别鉴定的供需双方一般不会形成书面合同，而是口头达成合意。而“告知他人胎儿性别”的方法非常复杂，可能是某个手势、某个动作，甚至是双方提前约定好的一种传信方式。而且，如果公安机关介入不及时，犯罪嫌疑人可能会在行政机关的医疗卫生监督检查之后销毁证据，导致关键证据灭失。另一方面，言词证据容易改变。非法鉴定胎儿性别行为常发生于熟人之间，一般是受人请托而进行。孕妇及其家属几乎不会主动检举揭发犯罪嫌疑人，甚至可能会包庇犯罪嫌疑人。证人证言和犯罪嫌疑人供述可能避重就轻，甚至串通后改变说辞。因此本文认为，发动群众以拓展案件线索来源和诱惑侦查手段在本罪的取证调查过程中极其重要。

《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》指出：坚持专群结合、群防群治。为破解侦查困境，让非医学需要胎儿性别鉴定犯罪从黑暗中暴露出来，可以通过微信、微博等网络平台以及报纸、广播、电视等传统社交媒体建立举报平台。这既能拓展案件线索来源，又可起到普法的作用。

诱惑侦查是由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段[51]，诱惑侦查适用的案件范围应当限于“采用常规侦查手段难以获取犯罪证据”的案件。[52]非医学需要胎儿性别鉴定罪侵犯重要的国家法益——人口与生育管理秩序，且隐蔽性较强，符合诱惑侦查的适用条件。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，诱惑侦查时“不得诱惑他人犯罪”，即不得以引诱手段导致无犯罪意图的他人产生犯罪意图。[53]因此，非医学意图胎儿性别鉴定罪中诱惑侦查手段的采取，须依法合理进行。

四、结语

出生人口性别比例的不平衡引发了一系列的人口与社会问题，是近几十年来中国政府、学者和公众高度关注的重大课题。[54]立法应着力解决社会热点难点，“针对问题立法，立法解决问题”。在社会政策、行政手段乏力的情况下，设立非医学需要胎儿性别鉴定罪势在必行。

近年来，我国二胎、三胎全面放开，但这只是对计划生育政策进行调整和优化，计划生育的基本国策并未动摇和改变。而且，随着经济的发展、社会保障体系的完善[55]以及教育水平的提高[56]，城市女性的生育观念转向少生少孕，农村女性“重男轻女现象”仍较严重，导致非法胎儿性别鉴定行为的危害性（性别失衡）不减反增。为此，我国对非法鉴定胎儿性别的治理应以人口形势为指向标，以医学技术为立足点，通过刑法强力推动对非法鉴定胎儿性别行为的治理。

注释

①全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国人口与计划生育法》的决定。

②浙江省慈溪市人民法院（2021）浙0282刑初636号。

③浙江省临海市人民法院（2018）浙1082刑初737号。

④福建省大田县人民法院（2020）闽0425刑初193号。

⑤例：《恩施土家族苗族自治州人口与计划生育条例》第四十条规定：对有下列行为之一的单位和个人，由计划生育行政主管部门或者卫生行政主管部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得10000元以上的，处违法所得2倍的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000 元的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究其刑事责任：（二）利用超声技术和其他手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的。

⑥危地马拉共和国政治宪法第三条：国家保障和保护从孕育起的人的生命、安全和人格的完整；1995 年乌干达宪法第二十二条：任何人无权结束胎儿的生命，除非依法得到批准；1861年《人身犯罪法案》第五十八条—五十九条、1929年《婴儿保护法案》第一节；日本《刑法典》第二百一十二条：怀孕中的女子使用药物或者采用其他方法实施了堕胎时，处一年以下的惩役。

⑦《中华人民共和国母婴保健法》第二十三条、《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条。

⑧《中华人民共和国人口与计划生育法》《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》《中华人民共和国母婴保健法》

⑨未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

⑩非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

[11]《母婴保健法》第十八条：经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见:（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第九条：符合法定生育条件，除下列情形外，不得实施选择性别人工终止妊娠：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的；（四）法律法规规定的或医学上认为确有必要终止妊娠的其他情形。

[12]胎儿患严重遗传性疾病的；胎儿有严重缺陷的；因患严重疾病，继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。

[13]法律法规规定的或医学上认为确有必要终止妊娠的其他情形。