秦及汉初的斩止刑

董淑琦

摘 要：关于汉文帝十三年（公元前167年）改“斩右止”为“弃市”的刑制调整，历来有违背轻刑的质疑。“斩右止”是重要的肉刑，源自先秦时期的斩止刑，秦及汉初均有斩止刑的设置，规定了斩左止和斩右止的区别及刑罚施行顺序。在秦汉刑罚体系中，斩止刑非法定正刑，包括斩止刑在内的肉刑失去了独立性，往往需要与劳役刑复合使用。同时，斩止刑存在累加刑和加重刑两种适用条件，一般不直接用于量刑，往往适用于多次犯罪加重处罚或重大犯罪的情况。由斩止刑的刑罚特点和适用条件可知，文帝将斩右止刑改为弃市的调整有其合理性，本质上是废除肉刑过程中的重要进程。秦汉时期，肉刑的地位逐渐下降直至退出历史舞台，无疑是巨大的进步，而这一演变与战国至秦汉以来对劳动力的需求、肉刑的社会排斥性等因素密切相关。

关键词：斩止刑 肉刑 文帝改制 秦汉简牍

汉文帝废除肉刑是汉代乃至整个中国古代法制史上的一次重要的刑制改革。《汉书·刑法志》（后简称《汉志》）对此有详细的记载：

诸当完者，完为城旦舂；当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守縣官财务而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。［1］

文帝刑制改革的主旨之一，是废除上古以来的肉刑，以髡钳加笞代替黥、劓、斩左止，而将斩右止改为弃市。令人疑惑的是，改“斩右止”为“弃市”的调整，与改“斩左止”为“笞五百”相比，似乎加重了原有科罚而与轻刑相悖。此举也遭到后世的批评，如班固就认为文帝改革“今去髡钳一等，转而入于大辟。以死罔民，失本惠矣”［2］，批评者踵其后，以致纷纭不定。对此，沈家本认为：“在当日，定律之本旨必非无因，特其说不传，论者不察。”［3］按沈家本的看法，文帝改革可能有当时的现实情形，只是由于文献缺载，后世不得而知。张建国曾推断斩右止可能是作为加重处罚或针对累犯而使用［4］，尽管其所能依据的出土文献有限，这一推断仍然极具启发意义。要解决斩右止改为弃市的问题，我们仍需回到文帝改革前，斩止刑所处刑罚体系中的位置及其施行状况。关于斩止刑的记载，传世文献中并不多，随着出土文献的不断发现与公布，王纪潮［5］、黄海［6］、陈伟［7］等先生对秦及汉初的斩止刑已有一些梳理。

本文围绕睡虎地秦简、岳麓秦简、张家山汉简（本文涉及张家山汉简包括247号墓及336号墓的相关律条，若二者同时出现，简号或序号末分别用A和B标识，以示区别）等出土文献，在前贤时彦讨论的基础上，对相关问题略做补充。不当之处，敬请方家指正！

一、文帝改革前的斩止刑

斩止刑作为早期重要的肉刑之一，多见于先秦史料。《尚书·吕刑》记载了墨、劓、剕、宫、大辟五刑［8］，一般认为其中的“剕”与秦汉时期的斩止刑有一定渊源。春秋时期，齐、郑、卫等国均有刖刑，“刖”应系斩止刑的前身。如《管子》之“有犯令者，左足入，左足断，右足入，右足断”［9］，《左传》之“（郑伯）刖强鉏”［10］，《韩非子》之“卫国之法，窃驾君车者罪刖”［11］“刖其左足……王又以和为诳，而刖其右足”［12］。战国时期也有断足之刑。《史记·孙子吴起列传》载庞涓妒忌孙膑，“则以法刑断其两足而黥之，欲隐勿见”［13］。从文献记载来看，先秦时期的斩止刑中，斩左止、右止及双止的情况皆有。值得注意的是，《管子》中规定违令闯入封山者，左足踏入则斩左足，右足踏入则斩右足，对斩左、右止并无固定的顺序；而在《韩非子》中，和氏受斩止刑，是先斩左止而后斩右止。

可见，早期的斩止刑可能对左、右止的区分并不十分明晰，后来才有左、右之别。

秦律中存在斩左止刑是无疑义的。云梦简、龙岗简、岳麓简等秦简中均有“斩左止”的明确记载，斩左止刑应属重大罪罚，往往适用于特殊犯罪事件和主体，普通犯罪不适用此刑罚。至于斩右止刑，由于现有史料中暂无明确的记载，对于秦是否存在斩右止刑仍有争议。一般认为，秦有斩右止刑，对此，陈伟提出了不同的看法。他将岳麓简037—038、049与《二年律令》简88进行比析，提出“在秦律中，并不像张家山汉简《二年律令》那样，存在‘斩右止’的刑罚，至少在睡虎地秦律所代表的统一前夕和岳麓书院秦律所代表的统一之后的时期如此”［14］，日本“秦代出土文字史料研究班”有相似看法。［15］

笔者以为其对相关史料的解读有待商榷，为便于说明，列出相关简文如下。

（1）奴婢毄（系）城旦舂而去亡者，毄（系）六岁者，黥其 （颜）頯；毄（系）八岁者，斩左止，毄（系）十岁、十二岁者城旦黥之，皆畀其主。（037/ 2129+ 038/2091）

（2）泰廏城旦不将司从马，亡而得者，斩其左止，复为城旦。后复亡，勿斩，如它城旦然。（049/ 1997） ［16］

（3）有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。（88） ［17］

关于简037—038，奴婢毄（系）城旦舂逃亡，原本系八岁者“斩左止”，原本系十岁、十二岁者“城旦黥之”。按《二年律令》简88，比斩左止更重一级的惩罚为斩右止。而此处，使用“城旦黥之”，并未将“斩右止”作为相对“斩左止”的更重惩罚。据此，陈伟认为，秦律中并无斩右止刑。这一解读，似乎并不十分准确。

首先，奴婢毄（系）城旦舂者逃亡事件，不适用简88中的肉刑等级。若按正常肉刑等级，对应的处刑情况为：系城旦舂六岁者当黥→系城旦舂八岁者当劓→系城旦舂十岁、十二岁者当斩左止。但简文中的处罚依次为黥颜頯、斩左止、城旦黥之，其具体含义仍不无疑问，也不符合常规的递进原则。此时，若仍将后续系城旦舂十岁、十二岁者的刑罚置于常规肉刑等级中分析，不免欠妥。

其次，简文所涉“毄（系）城旦舂”往往并非正刑［18］，如张金光所言，系城旦舂者本非城旦舂，而是“临时附系拘作于城旦舂之列”［19］，简文所载刑罚并不一定具有普遍性。

再次，城旦黥之并畀主已是对奴婢最重的判刑之一。从文献中可见，即便奴婢犯有盗主财、逃亡出徼、擅杀子等重罪，亦适用“城旦黥之”的惩罚。［20］相较之下，简文所示奴婢毄（系）城旦舂而去亡之罪，更不易达到斩右止的刑罚等级。

关于简049，泰厩城旦逃亡，处“斩左止”刑，再次逃亡者“勿斩”。陈伟认为，此处“勿斩”的规定，明言不把“斩右止”作为对斩左止者再逃的进一步惩罚。诚然，“勿斩”确能说明泰厩城旦逃亡事件不适用斩右止刑，但简文中，“勿斩”的适用对象为再次逃跑的泰厩城旦，是否也适用于其他群体或其他法律案件难以验明。同时，简文特意的“勿斩”记载值得关注。这种特意的说明，一定程度上或许暗示着，按常法，一般类似案件应处以“复斩”即斩右止刑。而此处，对再次逃跑的泰厩城旦规定“勿斩”，可能恰恰是特例。

由上，在秦律“斩右止”有无的问题上，陈伟的判断可能并不十分准确。且仅以睡虎地秦简、岳麓简文等出土文献中未载斩右止刑，判断出土文献的时期甚至整个秦代不存在斩右止刑，或有默证之嫌。

由于秦律中暂无斩右止刑的明确记载，在分析斩右止刑的存在问题时，我们仍需借助斩左止及斩止刑的相关史料。除上述例（1）（2）外，当前已公布的《岳麓书院藏秦简（壹—柒）》中，至少还有四则关于斩止刑的记载。

（4）梦见斩足者，天欲食。（43/0011） ［21］

（5）狱校律曰：略妻及奴骚悍，斩为城旦，当输者，谨将之，勿庸（用）传□，到输所乃传之└。（232/1419） ［22］

（6）庶人。道故塞徼外蛮夷来盗略人而得者，黥（劓）斩其左止（趾）以为城旦。（177/2151） ［23］

（7）〼道徼外蛮夷来诱，黥劓斩左止（趾），女子黥劓之，皆以为城旦舂。（C1-8-2+C1-8-3正） ［24］

其中，例（4）（5）简称“斩”，未见左右止之别，其余例（1）（2）（6）（7）皆具体写作“斩左止（趾）”。另，《睡虎地秦简》规定：“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦”［25］，其对群盗的斩止刑罚规定也具体到了斩左止刑。可见，秦律对斩止刑应已有左右止之分，而这正是秦律中存在斩右止刑的佐证。如堀毅所言，“秦律中的刑名是比较完备的，唯独未见斩右趾……在秦律中的斩左趾，这一概念正是由于有斩右趾这一概念，才得以存在的”［26］。同时，先秦时期及汉初均存在斩右止刑，若认为先秦和汉皆有斩右止刑而秦独无，一方面，越过秦将汉刑的源头溯至先秦，缺乏合理性；另一方面，在没有文献表明秦废除斩右止刑的情况下，秦延续先秦时期的刖刑制度，却不用斩右止刑的可能性不大。综上所述，秦律中应当存在斩右止刑。

汉初至文帝废除肉刑以前，斩止刑明确分为斩左止刑、斩右止刑两个等级，可征诸史料。根据《汉志》的记载，汉初肉刑等级中，斩右止刑列于黥刑、劓刑、斩左止刑之后。其中，“斩右止”作为相对于“斩左止”更重一级的刑罚，对应之罪与杀人自告等大罪并列。另外，出土文献中，也可见到斩左、右止的刑罚。相对而言，斩左止的记载较多。如张家山汉简中，斩左止的记载有：解娶亡人为妻案（28—35A）、又司法官吏因职务犯罪致人死罪（93A，93B）、奴自讼不审（135A，310B）、强略人以为妻及助者（194A，308B）、越塞（488A）、奴 訽詈主或主父母妻子（40B）、越城（295B）等。而明言“斬右止”，当前所见，仅《二年律令》简88“斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之”［27］一例，《汉律十六章》简128所载为相同律条。［28］

总体看来，斩止刑源自先秦时期，并非秦汉所创，其刑制处在动态演变的过程中。先秦时期，斩止案例记载较多，包括独斩左止、独斩右止，以及同时斩左右止三种情况。其中，对于斩左止和斩右止，相关规定中应无固定的区分和顺序。秦及汉初，斩止刑的相关记载骤减，斩止刑出现左右之别。现有史料缺乏秦斩右止刑的记载，但从前文分析可知，秦代斩止刑应有斩右止刑。文帝改革以前，汉律中更是明确可见“斩左止”与“斩右止”，此时，斩左、右止刑已属重刑，在肉刑体系中位于刑罚较重之列，一般不实施。

二、斩止刑的刑罚特点

秦及汉初斩止刑的文献记载骤减，尤其斩右止刑，当前未见相关的具体刑罚案例。文献记载数量和频率变化的背后，反映了斩止刑在刑罚体系中的位置发生变化。此变化对文帝改革斩右止刑入死罪有重要影响。

（一）复合使用

斩右止刑的重大变化是不再单独使用。秦汉时期，除黥刑较为特殊，存在独立使用的情况［29］外，包括斩右止在内的肉刑逐渐丧失主刑地位，一般多与劳役刑结合，作为复合刑使用。从文献记载看，秦及汉初的肉刑一般与城旦舂复合使用，构成“某肉刑＋城旦舂”的形式。如韩树峰注意到，秦汉的“城旦舂与肉刑结合其例甚多”［30］，宫宅洁也认为“确实存在肉刑只与城旦舂刑结合使用的倾向”［31］。关于这一点，学界几无争议。至于独用斩止刑的特例，笔者认为亦是没有的，有两点值得注意。

1. 文献记载方式

文献所载的斩止刑存在简写的现象，即“斩左止+城旦”“斩右止+城旦”的复合刑简写作“斩左止”“斩右止”，这容易被误视为独用斩止刑的特例。这一现象并不限于斩止刑，也包括其他肉刑。在前引《汉志》废除肉刑的相关记载中，刑罚均作“当黥者”“当劓者”等简写。另，出土文献中也有复合刑简写的现象。如《法律答问》简120：“当黥城旦而以完城旦诬人，可（何）论？当黥（劓）。”［32］简文所示，以黥城旦罪诬人，一个人先犯了黥城旦罪，又以完城旦罪诬告他人，判处结果为“当黥劓（为城旦）”。由简文前半句“黥城旦”“完城旦”的记载可知，“黥劓”是“黥劓为城旦”的简写。又见《二年律令》简88：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之”。该简前文已多次提及，记载了汉初基本的复合刑体系。其中，复合刑简写为黥、劓、斩左止、斩右止等肉刑，劳役刑部分均略去。

2. 特殊犯罪对象

字面上理解，对于私人奴婢等特殊对象似乎可以独立使用斩止刑。如前举岳麓简037—038，原本被处以毄（系）城旦舂八岁刑的奴婢，若逃跑，将处以斩左止刑并交还给其主人。按简文，奴婢犯罪逃亡，被单独施以斩左止刑，似乎没有与斩左止刑复合的劳役刑。这里需要注意奴婢的特殊性。如韩树峰所言，奴婢所有权属于私人，政府不能令其为官府服劳役，“律文并不能说明秦及汉初在一般情况下可以独立使用肉刑”［33］。奴婢被处斩左止刑后不能直接释放，而是交还其主人。本质上，斩左止的奴婢并未免除劳役，只是将国家层面的强制劳役换成了对其主人的私人劳役。

（二）非法定正刑

先秦时期，斩止刑曾作为五刑之一。与之不同，在秦汉刑罚体系中，斩止刑已不是法定的正刑，即“斩左止为城旦”“斩右止为城旦”不在正式的刑罚序列之内，一般不直接作为某罪名的量刑而使用。关于这一点，冨谷至、韩树峰等学者已有所论说。冨谷至通过分析睡虎地秦简中三项肉刑的不同量级和独立性，提出只有黥刑属正刑，劓刑和斩止刑是对黥刑的加罪，不能被单独执行。［34］韩树峰也有类似看法，通过对《二年律令》所载刑名分析，他指出斩劓、黥劓、斩、劓城旦舂等刑名并不是正式的刑名，只有在特殊情况下才予以使用。［35］而在此基础上，徐世虹［36］、黄海［37］等学者根据《二年律令》相关简文中“斩左止为城旦”的记载，认为肉刑中至少斩左止刑具有一定独立性，存在不依附黥刑而直接用于量刑的情况。

关于斩止刑是否为正刑的问题，除前述学者的讨论外，律文中的“反坐”规定也值得注意。“反坐”，一般指诬告反坐，即把被诬告者的罪名所应得的刑罚反加于诬告者身上，本文所指的“反坐”不限于诬告“反坐”的情况，包括各种罪行的“反坐”。以张家山汉简为例，当前所见简文中，至少包含7种罪行“反坐”的情况。

（8A）鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。（93）

（8B）鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止（趾）为城旦，它各以其罪论之。（93）

（9A）证不言请（情），以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（110）

（9B）证不言请（情）以出入罪人者，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（111）

（10A）译讯人为 （诈）伪，以出入罪人，死罪，黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（111）

（10B）译讯人为 （诈）伪以出入罪人，死罪黥为城旦舂；它各以其所出入罪反罪之。（113）

（11A）诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。（126）

（11B）诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。（83）

（12A）匿罪人，死罪，黥为城旦舂，它各与同罪。（167） ［38］

（12B）匿罪人，死罪黥为城旦舂，它各与同罪。（244）

（13B）纂遂纵囚，死罪斩左止（趾）为城旦，女子黥为舂，它各与同罪。（172）

（14B）□□纵令亡，若与偕亡，城旦舂也将者黥为城旦舂，它各与同罪。（176） ［39］

上述律文分別是对“鞠（鞫）狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审”罪、伪证罪、翻译不实罪、诬告罪、包庇罪、纂遂纵囚罪以及与偕亡罪的“反坐”规定。其中，关于死刑，律文均有降格处罚的“特殊规定”，其余具体罪罚的反坐情况则未详述。假设斩止刑为法定的正刑，则其余罪罚中至少包括斩右止城旦和斩左止城旦，反坐情况如表1。

“反坐”的规定中出现了两种不同的量刑方案。按第一种量刑情况，如简93所示，错判的刑罚涉及死罪时，反坐斩左止为城旦；涉及斩右止为城旦，反坐斩右止为城旦。此时，斩右止为城旦刑所对应的反坐刑反而重于死罪，显然不合理。而按第二种量刑情况，如简110、111、126、167所示，被错判的刑罚涉及死罪，反坐黥为城旦舂；涉及斩右止为城旦，反坐斩右止为城旦；涉及斩左止为城旦，反坐斩左止为城旦。此时，斩左止为城旦、斩右止为城旦刑对应的反坐刑均重于死罪，亦不符合法理。综上，假设不能成立。就“反坐”的情况看来，秦及汉初的斩止刑非法定正刑，“斩左止为城旦”“斩右止为城旦”不在正式的刑法序列之内。

至于简文中其他“斩左止（趾）为城旦”的记载，可能存在多种情况，需要具体分析。

一方面，“斩左止（趾）为城旦”可能是“斩左止（趾）黥为城旦”的省略表达。关于此，当前所见简文中确有实例，如《法律答问》简125—126：“群盗赦为庶人，将盗戒（械）囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩左止（趾）为城旦。”［40］对于被赦免的群盗，若押送罪犯而致罪犯逃亡，将“以故罪论，斩左趾为城旦”。“以故罪论”表明此处的刑罚是基于赦免前的群盗罪，按《法律答问》简1—2“五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止（趾），有（又）黥以为城旦”［41］，故而，此处“斩左止（趾）为城旦”应为“斩左止（趾），又黥以为城旦”的简写。

另一方面，就当前秦汉律文所见，如徐世虹所指出，可能确实存在独立使用斩左止为城旦刑的特殊情况。从张家山汉简中“强略人以为妻及助者，斩左止（趾）为城旦”（194A，308B）、“越城，斩左止（趾）为城旦”（295B）等相关律文看来，“斩左止（趾）为城旦”应不是“黥斩左止（趾）为城旦”的简写，不易理解为基于黥刑的加罪，而是对具体罪行的量刑。此种情况又与上文分析的“反坐”情形明显相悖。那么，应该如何理解呢？我们认为，至少在《二年律令》《汉律十八章》所处的时期，仍存在少量“斩左止为城旦”作为法定正刑，即不基于黥刑加罪的特殊情况。但这应并非常态，或可理解为在肉刑地位降低并逐渐消亡的趋势下，斩左止为城旦刑在转向非法定正刑的过程中，还存在一定的历史残留。

三、斩止刑的适用条件

要理解废除肉刑后斩左止及斩右止的刑制调整，原先斩止刑的适用条件是不可忽视的问题。按秦汉律文，斩左止刑的适用条件包括累加刑和加重刑两种情况。斩右止刑的情况也应相似。如张建国所推测的，斩右止刑的适用条件应包括加重刑和累加刑两种情况，“一是罪人在一次的判决中因数罪并罚而被同时斩去左右止。二是罪人以前犯过被斩左止的罪如再犯斩左止的罪，将被斩右止；或因累次犯罪已经被黥劓斩左止，则再犯黥为城旦以上的刑罪时要斩右止。”［42］其推测可谓识见。然，在“累次犯罪”的情况中，累次犯罪并不一定包括劓刑，其分类似忽略了已被黥斩左止再犯罪而斩右止的情况。而随着出土材料的增多，我们可对这一问题做进一步补充。

（一）累加刑

关于此，律文有明确规定：“有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。”［43］犯黥罪者，若之前已经被黥，则在黥的基础之上，依次以劓、斩左止、斩右止、腐等肉刑抵当新犯的黥罪。律文所示，在黥刑的累加中，刑罚可以达到斩左止、斩右止等级。此时，斩止刑属于累加刑。换言之，刑罚等级累加至斩左止、斩右止时，意味着犯罪者之前已经被依次处以黥刑、劓刑。

1. 斩左止刑作累加刑

《奏谳书》案例四“解娶亡人为妻”可为实证，案件大致如下：女子“符”逃跑，逃跑后，初为“明”的隶妾，后由“明”嫁予“解”为妻。“解”对“符”逃跑之事并不知情。按律法，娶亡人为妻罪应当处以“黥以为城旦”。鉴于“解”不知情的特殊性，官吏定罪量刑时无法达成一致，遂向上级奏报。奏报情况如下：

问：解故黥劓，它如辤（辞）。鞠（鞫）：符亡， （诈）自占书名数，解取（娶）为妻，不智（知）其亡，审。疑解罪，毄（系），它县论，敢 （谳）之。·吏议：符有数明所，明嫁为解妻，解不智（知）其亡，不当论。·或曰：符虽已 （诈）书名数，实亡人也。解虽不智（知）其请（情），当以取（娶）亡人为妻论，斩左止（趾）为城旦。·廷报曰：取（娶）亡人为妻论之，律白，不当 （谳）。［44］

通过奏报可知，“解故黥劓”，即“解”之前已经处过黥、劓刑。这是一条重要信息。“解”娶亡人为妻之罪，不再适用黥为城旦的刑罚，按简88的刑罚原则，应处以斩左止刑。实际上，案件最后，廷报的答复“律白，不当谳”就遵循了此原則。

2. 斩右止刑也适用于累加刑的情况

当前所见秦汉律文中，暂未见相关实例。但如上述案件所示，“解”的刑罪已累加至斩左止一级，可以预想，若“解”后续再犯新的黥罪，由于已经黥、劓、斩左止，肉刑等级至斩右止，那么正常情况下，“解”将处以斩右止刑。

（二）加重刑

此处加重刑系秦汉律文中的“加罪”，由于犯罪主体特殊或事件重大，不适用于一般犯罪体系，而置于加重惩罚的“加罪”体系中考量。秦及汉初的律文均有“加罪”规定，如秦《法律答问》载“害盗别徼而盗，加罪之”，《龙岗秦简》载“盗同灋（法），有（又）驾（加）其罪”［45］，《二年律令》载“所予臧（赃）罪重，以其重者论之，亦驾（加）二等”［46］等。

1. 斩左止刑可以作为加重刑使用

《法律答问》有如下规定：

·可（何）谓“驾（加）罪”？·五人盗，臧（赃）一钱以上，斩左止，有（又）黥以为城旦；不盈五人，盗过六百六十钱，黥（劓）以为城旦；不盈六百六十到二百廿钱，黥为城旦；不盈二百廿以下到一钱， （迁）之。［47］

一般盗罪中，对于偷盗者，最高等级的惩罚是黥为城旦。而简文所示，五人盗且赃物价格在一钱以上时，在黥为城旦的基础上斩左止，“斩左止”显然属于加重刑罚。

2. 斩左止也可与劓同时作为加重刑使用

如《岳麓书院藏秦简（柒）》载“〼道徼外蛮夷来诱，黥劓斩左止（趾），女子黥劓之，皆以为城旦舂”［48］。又，《岳麓书院藏秦简（肆）》载：“道徼中蛮夷来诱者，黥为城旦舂”［49］。与“道徼中蛮夷”相比，“道徼外蛮夷”身份特殊，同犯“来诱”罪时，罪罚有所加重，即在原有黥为城旦舂的基础之上，附加“劓”“斩左止”二刑。此外，《岳麓书院藏秦简（伍）》载“道故塞徼外蛮夷来盗略人而得者，黥（劓）斩其左止（趾）以为城旦”［50］，由前可知，“故塞徼外蛮夷”身份特殊，其论处“黥劓斩左止为城旦”应为罪行加重的结果，“劓”“斩左止（趾）”同时作为黥为城旦的加重刑。由上可知，斩左止作为加重刑应包括“黥斩左止为城旦”和“黥劓斩左止为城旦”两种情况。

3. 关于斩右止刑的讨论

当前史料中暂无将斩右止作为“加罪”使用的律条规定或案例记载。但斩右止作为斩止刑之一，也应存在加重刑的情况。一方面，基于斩左止的加重刑而再犯罪，可能处以斩右止刑。同时，肉刑体系中，斩右止前序的劓、斩左止等刑罚均有加罪功能，断然否认斩右止的加罪功能也似乎不妥。张建国曾依据睡虎地秦简等指出，在一罪的情况下，加罪最高可判处至“斩左止黥为城旦”［51］。而由新公布的岳麓秦简可知，已存在比“斩左止黥为城旦”加罪等级更高的情况，即“黥（劓）斩其左止（趾）以为城旦”［52］，张说应可更新。随着大量出土文献的发现与公布，只能说不能排除存在最高加罪至斩右止一级的可能性。但依据当前可见秦汉文献中，仅《汉志》、张家山汉墓竹简中有三处（两处均载于张家山汉简，简文内容相同）关于斩右止刑的记载，史料匮乏，且均未体现“加罪”之功能，此问题的讨论仍需等待后续出土资料的补充和推进。

由上可知，斩止刑的使用包括累加刑和加重刑两种情况。尤其斩右止者，往往是数罪累犯且罪责深重。同时，斩右止刑之地位由先秦时期的正刑逐渐演变为两汉时期的非正刑，个中存在刑罚地位下降并逐渐消亡的过渡，就此二点而言，斩右止刑在文献中不多见的现象亦可理解。而文帝时改“斩右止”为“弃市”的方案，实际是将累次犯有较重之罪达到斩右止的犯罪行为改为弃市处理，无害于文帝轻刑之旨意。

四、结语

本文从《汉志》中文帝改“斩右止”为“弃市”的律文出发，从文献记载、刑罚特点以及适用条件等方面，对秦及汉初的斩左止刑及斩右止刑进行了分析。通过对斩止刑的分析，我们可以发现，改斩右止为弃市有其合理性。

其一，秦汉时期，关于斩止刑的文献记载骤减，可见斩止刑一般不独立施行。分析可知，斩止罪往往用于数罪累加或重大犯罪。文帝将斩右止者改为弃市，只是将累次犯有较重之罪达到斩右止及以上的犯罪行为改为弃市处理。

其二，文帝废除肉刑的背景下，斩右止刑需归入新的刑罚体系中。由于斩右止罪重且本就复合劳役刑，将之降等归入劳役刑显然不合适，相比之下，将其归入死刑体系或许是更为合理的选择。

其三，从文献看，关于斩右止刑的调整时人并无异议。若调整背离文帝改制的时局却无一人指出，这才是匪夷所思的。由此可知，斩右止刑的调整在当时至少得到了公共层面的共识。事实上，如沈家本所言，“班固首议其非”［53］，关于斩右止刑调整的质疑更多是后人之语。加之年代久远和文献缺失，斩右止罪弃市的具体律文调整今已难考，后世的认识存有失真成分而忽略了历史的合理性。

另外，值得注意的是，改斩右止为弃市，跳过了宫（腐）刑这一等级。这可能宫刑的废除有关。传世文献中至少有三处证据，证明文帝时期已废除宫刑：一是《汉志》引文帝废除肉刑诏书称“今法有肉刑三”［54］，“肉刑三”指黥刑、劓刑及斩止刑三个等级，其中未包含宫刑；二是《汉书·景帝纪》引议立文帝庙乐时诏书称文帝“除宫刑，出美人”［55］；三是《晁错传》载晁错上书，亦提及文帝“除去阴刑”［56］。不可否认，后世仍存在宫刑，如武帝时的司马迁、李延年，宣帝时的许广汉等人均受过此刑，但这与文帝时期废除过宫刑并不矛盾。景帝中元四年（公元前146年）规定“死罪欲腐者，许之”［57］，按此，后世恢复的宫刑作为减死之刑，与原先宫刑应有所不同。

改斩右止为弃市是文帝改革的刑制调整之一，更是废除肉刑中的重要进程。公元前167年文帝改革，只是人为订立的废除肉刑的时间节点，实际上，肉刑废止是长期的动态过程，有更为深层次的原因及内涵。自战国秦至汉以来，国家对外战争扩张、对内变法求强亟须大量劳动力。虽然秦汉时期，肉刑多与劳役刑相结合，但不可否认，肉刑仍会对劳动力造成一定的破坏和影响。同时，肉刑是对受刑者的社会性排斥，如滋贺秀三所论，上古肉刑本质上是“社会废人、市民权被终身剥夺的象征”［58］，将受刑群体排斥到社会之外。而对于受刑者个体而言，肉刑往往成为一种耻辱刑，作为区别于一般人群的显著特征。这种排斥，并不利于社会的和谐与稳定，受刑群体很可能成为威胁社会治安的隐患。无论是基于劳动力还是社会排斥性的考量，废除肉刑无疑是中国古代法制史上的巨大进步。

参考文献：

［1］ ［2］ ［54］ ［55］ ［56］ ［57］ （汉）班固.汉书［M］.北京：中华书局，1962：1099，1112，1098，137，2297，147.

［3］ ［53］ 沈家本.历代刑法考［M］.北京：中华书局，1985：180，179.

［4］ ［42］ ［51］ 张建国.帝制时代的中国法［M］.北京：法律出版社，1985：228-241，230，229.

［5］ 王纪潮.张家山汉简《具律》的流变及“斩右趾”罪的弃市问题——读江陵张家山《二年律令·具律》札记［J］.东南文化，2004（4）：87-90.

［6］ ［37］ 黄海.由“屦贱踊贵”至“斩为城旦”——秦及汉初斩趾刑源流研究［J］.四川大学学报（哲学社会科学版），2021（2）：152-161.

［7］ ［14］ 陈伟.秦简牍校读及所见制度考察［M］.武汉：武汉大学出版社，2017：185-188，186-187.

［8］ （清）孙星衍.尚书今古文注疏［M］.北京：中华书局，1986：536.

［9］ 黎翔凤.管子校注［M］.北京：中华书局，2004：1360.

［10］ 杨伯峻.春秋左传注［M］.北京：中华书局，1981：202.

［11］ ［12］ （清）王先慎.韩非子集解［M］.北京：中华书局，1998：93，95.

［13］ （汉）司马迁.史记［M］.北京：中华书局，1982：2162.

［15］ 日本“秦代出土文字史料研究班.岳麓书院所藏简《秦律令（壹）》译注一（上） ［M］//西北师范大学历史文化学院，等.简牍学研究（第9辑）.兰州：甘肃人民出版社，2020：144.

［16］ ［22］ ［49］ 陈松长.岳麓书院藏秦简：肆［M］.上海：上海辞书出版社，2015：51，55，145，72.

［17］ ［27］ ［38］ ［43］ ［44］ ［46］ 彭浩， 陈伟， ［日］工藤元男.二年律令与奏谳书［M］.上海：上海古籍出版社，2007：126，126，128，136，137，144，157，126，341，128.

［18］ 徐世虹.“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解——读《二年律令》札记［J］.出土文献研究，2004（0）：79-89.

［19］ 张金光.秦制研究［M］.上海：上海古籍出版社，2004：536.

［20］ ［25］ ［32］ ［40］ ［41］ ［47］ 睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简［M］.北京：文物出版社，1990：110，93，122，123，93，93.

［21］ 陳松长.岳麓书院藏秦简：壹［M］.上海：上海辞书出版社，2010：44.

［23］ ［50］ ［52］ 陈松长.岳麓书院藏秦简：伍［M］.上海：上海辞书出版社，2017：127.

［24］ ［48］ 陈松长.岳麓书院藏秦简：柒［M］.上海：上海辞书出版社，2022：179.

［26］ ［日］堀毅.秦汉法制史论考［M］.北京：法律出版社，1988：184.

［28］ ［39］ 荆州博物馆，彭浩.张家山汉墓竹简三三六号墓［M］.北京：文物出版社，2022：181，177，179，180，187，181，197，188.

［29］ 吕利.律简身份法考论——秦汉初期国家秩序中的身份［M］.北京：法律出版社，2011：226.

［30］ ［33］ ［35］ 韩树峰.秦汉徒刑散论［J］.历史研究，2005（3）：48，44-45.

［31］ ［日］宫宅洁.中国古代刑制史研究［M］.杨振红，等译.桂林：广西师范大学出版社，2016：104.

［34］ ［日］冨谷至.秦汉刑罚制度研究［M］.柴生芳，等译.桂林：广西师范大学出版社，2006：21.

［36］ 徐世虹.秦及汉初律中的城旦刑［M］//中国政法大学法律史学研究中心.中华法系国际学术研讨会文集.中国政法大学出版社，2006：192.

［45］ 中国文物研究所，等.龙岗秦简［M］.北京：中华书局，2001：91.

［58］ ［日］滋贺秀三.中国上古刑罚考［M］//刘俊文.日本学者研究中国史论著选译：第8卷.北京：中华书局，1992：17.