生前预嘱的制度探索研究

刘蕴深

（中南财经政法大学 法学院，湖北 武汉 430073）

2022 年6 月23 日，深圳市人大常委会表决通过了《深圳经济特区医疗条例》（修改稿），该条例第七十八条以立法形式确立了“生前预嘱”制度。规定：收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示；经公证或者有两名以上见证人在场见证，且见证人不得为参与救治患者的医疗卫生人员；采用书面或者录音录像的方式，除经公证的外，采用书面方式的应当由立预嘱人和见证人签名并注明时间；采用录音录像方式的应当记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。这是自2005 年以来生前预嘱引入中国后该问题首次取得实质性突破。据统计，2021 年我国60 周岁及以上人口有26 736 万人，占全国人口总数的18.9%，社会老龄化程度持续加深。另外，根据国家统计局发布2021 年国民经济和社会发展统计公报显示，2021 年我国死亡人口为1 014 万人；据世界卫生组织国际癌症研究机构（IARC）数据统计，2021 年中国新发癌症病例393万例，死亡病例290 万例。在这样的环境下，深圳关于生前预嘱的立法具有重大的意义。

一、生前预嘱是“尊严死”理念的体现

生前预嘱英文翻译为Living will，该概念起源于美国，用以描述一个有行为能力的人事先对其处于末期状态、失去行为能力时的医疗选择做出的指示，放弃徒然延长死亡过程的生命支持系统，核心在于维护当事人的生命尊严。因此，生前预嘱本质上是患者选择“尊严死”。当“尊严死”传入我国时，部分学者将安乐死模板来刻画“尊严死”之定义，将“尊严死”等同于安乐死。《深圳经济特区医疗条例》出台后，部分人也将此视为对安乐死的支持，并试图以反对安乐死的理由去反对生前预嘱。

1.安乐死与“尊严死”的概念。安乐死一词起源于希腊语“euthanasia”，是“幸福”的死亡之意[1]。通常来说，安乐死是指为了解除临近死亡的患者所承受的剧烈肉体疼痛，应患者的要求而终止其生命的行为。[2]从刑法的角度上看，安乐死主要包括“积极安乐死”和“消极安乐死”两种基本类型。积极安乐死是采取积极的措施缩短病人的生命实践，而消极安乐死是指对无法救治的病人停止治疗或适用药物，让病人无痛苦地死去。[3]与之相对，“尊严死”是指不以缓和痛苦为主要目的，为了抵抗死亡的被管理化，停止针对已经没有康复希望且临近死亡的患者所进行的延命治疗，让其迎接自然死亡的行为。安乐死与“尊严死”都是对晚期患者终止延命措施的消极行为。晚期患者指穷尽现有医学可能性上所应采取的医疗措施后依然看不到康复可能性且临近死亡状态，延命措施指为了患者生命体征的延续所采取的手段。

2.安乐死与“尊严死”的异同。安乐死与“尊严死”在追求结果的外观表现、实施的手段上具有一定的相似性，但也有明显的差别，具体体现在：其一，价值取向上，安乐死的目的在于去除、缓和患者痛苦或是减轻患者及其家人心理、物质上的负担，“尊严死”旨在让患者在死亡时保持尊严；其二，内容上，“尊严死”的内容可以是要求消极放弃治疗，也可以是要求积极地强化治疗，病人可以选择治疗或不治疗以及何种治疗，安乐死则只有消极地单方面放弃治疗这一种可能性；其三，实施条件上，安乐死通常需要满足“自我决定”（患者充分的意思表示）与“社会决定”（与患者有关的社会因素）等条件，“尊严死”一般来说只要满足“自我决定”与“社会决定”这两个要件的其中之一即可。

3.生前预嘱是“尊严死”的有效手段。对于可能丧失自由表达能力的个人而言，生前预嘱是确保其自我决定生命权利的直接、有效手段。法理学家德沃金曾提出完整自主权和先前自主权理论，认为个人的医疗自主权应得到尊重和保护，特别是当其失去行为能力后，其过去的要求并不应被忽视。在中国，尽管患者在仍处于清醒状态下会通过口头或书面等形式向医生和家属表达放弃不必要治疗的想法，但家属和医生基于情感、职业道德、社会影响等因素推翻患者的选择，将自己的选择强加于患者身上。因此，一份带有法律效力、能够代表患者真实意愿的生前预嘱是患者表达自身合理诉求、保障患者生命权益的有效手段。生前预嘱体现的是患者表达在将来自身丧失决定能力时是否继续接受或接受何种维生医疗措施的意愿，通过对医疗决策的自主决定实现对患者的临终关怀。

二、生前预嘱制度的法律正当性

2020 年5 月28 日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，其中第1002 条规定：“自然人享有生命权，有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”生命尊严的概念正式得到确立。

1.契合了对患者生命权保护的本质。有关生命权[4]，一般认为生命权是指维护生命安全的权利以及权利保护的权利。随着社会的变化发展，生命权的内涵和内容也在不断丰富。一般认为，生命权的内容包括生命享有权、生命维护权、有限的生命利益支配权。不论是生命的享有、维护或是支配，最终都指向达到人生的目标、实现生命的尊严。人与动物最大的区别在于人所享有的生命不仅是为了享有这种躯体，而在于这个躯体所承载的思想和价值，即生命尊严。人终其一生忙忙碌碌不仅是为了生命的存在，更是为了生命的价值，为了能够为他人所尊重、被自己的内心所认同。

生命尊严作为人独有的尊严，是生命权的终极追求。康德认为，人是目的而非手段。人具有意志，可以通过意志实现维护人的尊严的目的。生命尊严包括生的尊严和死的尊严，丧失生的尊严或者死的尊严，一个人的生命尊严都不能称之为完整。死亡是每一个人都无法回避的问题，我们需要正视死亡，根据具体情况做出规划和理想的预备，从而更好地面对死亡，实现人生价值的最大化。生前预嘱作为自然人在具有自主意识时签署的，表明自己在一定情况下以何种手段应对死亡、是否通过一定的医疗手段进行生命存续的意思表示，其根本目的在于维护死的尊严，保障自己的生命价值。

每个人面对死亡的态度是不同的。作家巴金曾明确表示自己在生命危险时拒绝一切医疗；而末代皇帝溥仪在死前一天希望医生能尽一切手段救治自己。与之相对，当濒临死亡时本人往往因丧失行为能力无法表达内心意思，而其近亲属的决定则存在违背本人真实意愿的风险。因此，允许自然人提前做好准备，通过生前预嘱表达自己对死亡的真实想法并安排相关事宜，体现了对患者本人的尊重，是对生命尊严的最好诠释。

2.体现了对患者自我决策权的尊重。“决定自己的命运”可能是人一辈子最重要的权利，然而由于缺少有关方面的法律制度保障，老年患者在因年龄、疾病等原因丧失决策能力的情况下，对自己生命的决定权一般掌握在家庭成员手中，也即所谓的“家长中心主义”。家长主义模式替代了老年患者的医疗自主决定权，出于传统文化、亲情等因素，即使家长在明知抢救是无效的甚至徒增痛苦时，也会选择尽一切手段延长老年患者的生命，而老年患者只能如傀儡般进行生命的存续，在痛苦和丧失尊严中离世。生前预嘱制度的法理学基础在于保障患者的自主权，让患者在具有完全民事行为能力的状态下决定将来是否采取以及采取何种医疗和护理。在医生的协助下，患者及其家属能够在深思熟虑后制定符合自己意愿的临终意愿。患者在意识清醒的状态下对自己接受或者拒绝哪种治疗方式做出事先的安排，这些决定和安排会得到尊重和实施，使患者在面临死亡时能够获得自尊和安全感。

3.提高了患者的生命质量。医疗技术的快速发展为生命的延续提供了前所未有的条件和可能性。1978 年，中国人的人均寿命大约为66 岁，而据国家卫生健康委员会在2022 年7 月12 日发布的《2021 年我国卫生健康事业发展统计公报》显示，我国居民人均预期寿命为78.2 岁，达到世界发达国家水平。但是生命的长度并不能代表生命质量的高低，如果不断拓展的生命长度往往是建立在患者身体和心理的痛苦之上，对于患者而言无疑是一种折磨。与生命末期遭受难以承受的痛苦相比，患者更倾向于在意识清醒、不成为他人负担、还可以感受家人温暖的情况下诀别。生前预嘱制度为患者减轻痛苦、提高生命质量提供了适当的平台。在医生的指引和配合下，患者能够在了解自身情况下做出真实意愿的表达，选择最适合自身的治疗方案，对自己的生命权益做出预先的处置，保有生命的尊严，提高生命的质量。

4.有利于实现社会资源的合理分配。生前预嘱制度的目标在于尊重患者的选择，避免不必要的治疗过程，提倡有质量的生命，这在一定程度上可以节省医疗资源，实现医疗资源的合理分配。老年人患病往往需要长期住院、消耗大量的医疗资源。根据“中国健康与养老追踪调查”研究显示，我国60%以上的老年人处于疼痛老龄化的过程中，而“疼痛老龄化”所带来的影响有两点：一是患者生理和心理上的持续痛苦和折磨，二是国家和家庭金钱的持续亏耗。如果患者通过生前预嘱拒绝或者减少接受医疗救治，可以在一定程度上减少过度医疗产生的医疗资源的浪费，使紧张的医疗资源得到高效分配，同时也能缓解家庭因维持生命治疗所支出的巨额医疗费用而产生的经济困难。

三、生前预嘱制度推广的阻碍因素

深圳市生前预嘱立法对推动生前预嘱制度的发展具有积极的影响，但不可否认的是生前预嘱在我国从法律到落实和进一步推广都面临着文化、法律以及人们观念等各个方面的挑战。

1.中国传统文化及社会文化的影响。我国深受儒家文化传统的影响[5]，多喜“生”而“忌”死。张介宾曾说：“夫生者，天地之大德也。医者，赞天地之生者也。人参两间，唯生而已。生而不有，他何计焉？故圣人体天地好生之心，阐明斯道，诚仁孝之大端。”《周易·系辞》载道：“天地之大德曰生”。中国传统医学理论主张以一切代价、一切方式保住生命，战胜疾病和死亡。一方面，生与死在中国人的心中一直是天地之隔的对立面。面对疾病，很多患者家属会选择对患者隐瞒病情，在做临终医疗决策时，家属或因亲情难以割舍、或害怕背上“不孝”之名而采取积极治疗。另一方面，正如“希波克拉底誓言”所述，“我愿尽余之能力与判断力所及，遵守为病家谋利益之信条，并检束一切堕落和害人行为，我不得将危害药品给与他人，并不作该项之指导，虽有人请求亦必不与之”，医务人员基于救死扶伤的传统职业道德，很难理智地引导患者及其家属做出“放弃”的决定。

2.缺乏相关制度和具体法律的支撑。生前预嘱是一个复杂且不易控制的行为，尽管《深圳经济特区医疗条例》的通过为生前预嘱提供了法律上的支持，但很明显在实行过程中有许多方面的问题需要有关部门做出进一步明确。

第一，生前预嘱制定的形式。生前预嘱的制定行为是一种特殊的预先指示行为，具有复杂、实行难以预测的特点，因此，生前预嘱应该做到内容明确、令人信服。在美国“夏沃案”中，1990 年，当时27 岁的夏沃心脏骤停、陷入昏迷并一直处于植物人状态，夏沃的丈夫兼合法监护人麦可尔与父母就是否按照夏沃向朋友及家人口头表达的意愿那样终止对夏沃的治疗的意见不一致，双方进行了旷日持久的法庭争辩，直到2005 年夏沃在昏迷15 年后去世。夏沃案之所以让法院难以做出抉择，根本原因在于夏沃的口头表达缺乏明确的内容和让人信服的证据。一份内容明确、证据充分的生前预嘱对生前预嘱人来说至关重要，因此，生前预嘱的制定必须具备法定的形式要求和有充分证据证明该预嘱是生前预嘱人在清醒的状态下制定的。

第二，生前预嘱的内容。生前预嘱是否能够生效，是否能够得到医生、患者家属的认同往往取决于生前预嘱的内容是否具有说服力。目前，国内并无对生前预嘱的内容制定做出具体要求，而生前预嘱的内容可能存在的语言模糊性、前后文矛盾等问题对生前预嘱的实行往往会造成巨大的影响。如生前预嘱制度中“维持生命”和“临终状态”规定可能在生前预嘱实施时存在问题，“临终状态”被定义为“维持状态”，反之亦然。医生需要依据专业的术语来确定治疗措施是否符合生前预嘱的生效要件，患者家属也需要确认是患者的真实意思以避免产生误解。因此，在生前预嘱的制定阶段，应有专门的机构负责对内容进行监督、确认。

第三，生前预嘱的变更与撤销。生前预嘱根据生前预嘱人自身意愿制定，随着疾病治疗的进展变化、自身对待死亡态度的转变等原因其意愿发生变化时，其享有对已经制定的生前预嘱进行修改或撤销的权利。但是，目前法律对生前预嘱人需要符合怎么样的条件才能进行变更或撤销、对生前预嘱进行变更或撤销的具体程序没有做出规定，这也导致部分患者在实践中因害怕生前预嘱无法改变而选择放弃生前预嘱。

第四，生前预嘱的执行。在时机成熟时，生前预嘱生效并开始实施。实践中的难题是时机如何判断？一方面，对一个人“处于生命结尾且无法通过医疗手段扭转”的状态的判定需要较高的专业水平判断；另一方面，“是否没得救了”说到底仍然是一个主观性的判断。全球医疗技术不断进步，越来越多的“不治之症”被人类攻克，这会影响医生对患者的病情是否无法扭转的判断。如果医生都无法说服自己，又怎么样才能让患者家属放弃希望呢？

3.公众对生前预嘱概念淡薄。生前预嘱作为“舶来品”在中国尚未被大众所了解。《城市社区居民对生前预嘱认知与态度的实质性研究》一文通过对21 名社区居民进行生前预嘱认知与态度的半结构式访谈，运用Nvivo12 软件对访谈资料进行整理、分析，结果显示：有4 名居民以对死亡忌讳和不感兴趣为由终止访谈；17 名访谈完整的居民也表现出对生前预嘱话题回避、医疗决策权被动、自主权意识薄弱等特征。这反映出城市社区居民对生前预嘱的认知和态度有待提高，而这种问题在农村地区只会更加严重。除此之外，很多老年人不了解生前预嘱的概念，根据已有的固化概念将生前预嘱和安乐死、放弃治疗进行混同，忽略生前预嘱所提倡的自然尊严死亡所特有的人文关怀特性。

四、生前预嘱制度的未来展望

当前社会背景下，生前预嘱的落实和推广虽然面临许多困难和阻碍，但也具有现实的迫切性。为加强推进生前预嘱的制度建设，笔者提出以下建议。

1.坚持最佳利益原则。最佳利益原则也被称为利益最大化原则，是指一项制度存在多种利益，且利益间存在互斥，我们需要在其中选择一个最佳利益进行保护。严重的医疗状况会让医生与患者各自产生不同的需求与欲望，患者的最佳权益在医生和患者之间却是不一致的。国家有保护公民生命的义务，而老年患者有根据自身需求选择是否通过医疗手段延长生命的自由。一方面，从国家利益的角度出发，生命权作为人权最重要的内容和表现，保障公民的生命权应作为一个国家最重要的任务，而生前预嘱制度容易被误解成对生命的漠视和亵渎。此外，从社会自杀率、维护医疗行业的道德完整性等与国家利益休戚相关的因素出发，最大程度地保障生命、延续生命似乎是国家的根本宗旨；另一方面，从个人利益的角度出发，生前预嘱能够减轻患者痛苦、缓解家庭的经济压力、实现患者利益的最大化。

两利相权取其重，不执行生前预嘱带来的所谓的国家利益并不能超越个人对其生命的决策权。虽然国家有义务保障公民的生命权，但是并不是任何条件下国家都必须行使权力强迫公民接受保护。国家对公民生命权的保障义务主要体现在公民因为疾病或遭受外力侵袭时提供必要的医疗环境和医疗手段。当患者处于生命的最后阶段，国家就完成了对公民生命权的保障义务，让患者自己选择如何走完最后一段路是最佳的选择。

2.对生前预嘱的形式做出明确规定。如上文所述，一份内容明确的生前预嘱对其执行至关重要。要使生前预嘱具有公信力，首先要关注的是生前预嘱的形式。笔者认为，生前预嘱应是书面形式。通过夏沃案我们可以发现，夏沃父母和丈夫矛盾的产生、法院难以做出判决的主要原因在于夏沃仅仅口头表达过生前预嘱相关的意愿。如果夏沃将自己的意愿以书面形式明确记录，那么她的生前预嘱的执行可能就不会受到阻止，更不会进入司法审查的程序。在国外，以书面形式做出生前预嘱已经成为普遍共识，德国、瑞士等国家对当事人自我医疗决策行为规定了书面的形式要求，美国大部分州也规定生前预嘱应为书面形式，即使极少数州如马里兰州允许口头形式的生前预嘱，但对口头预嘱设置了更为严格的其他形式要求，使其要求甚至比书面预嘱更严格。在要求书面形式的基础上，考虑到我国老年患者语言文字、意识表达能力方面的差异，相关部门可以制定生前预嘱的范本，为生前预嘱人及其家属提供指导。

3.通过公证制度保障生前预嘱实施。公证具有沟通、证明、监督、服务四大功能，在我国社会治理体系中发挥着不可或缺的作用。确保生前预嘱制度的运行离不开公证的有力保障。

第一，公证制度与生前预嘱制度具有预防功能上的适衡性。《公证法》第12 条赋予公证机构办理司法辅助性法律事务的权力。具有公信力、为社会大众所信服的公证机构，经授权行使公权力，在公证程序中对生前预嘱的制定主体是否适合、生前预嘱的内容是否明确等问题进行把关，为保证生前预嘱人清晰、明确、全面地表达生前预嘱内容，确保个人意愿得到充分表达、生前预嘱令人信服提供保障。

第二，公证制度可以为生前预嘱运行提供保障机制。交易的前提是信用，没有信用的存在交易就不会发生。前述，在转变由“家长主义”决定下的传统医疗决定到以更广泛信任基础的生前预嘱人和医生的模式下，“权利—义务”的法律构造通过对价机制将监护行为由伦理道德行为衍变为具有典型经济意义的行为。在传统的医疗决定模式下，患者和家属基于血缘关系获得信任，但医生与患者间并没有这种现成的信任关系，因此，化解双方的“信用障碍”是促使制度广泛适用的前提。公证机构具有公信力，其通过一定的程序确认生前预嘱人的主体资格，在一定情况下协助生前预嘱人对生前预嘱进行变更、撤销。同时由公证机构对生前预嘱执行人的适当审查，也可以保障公证生前预嘱执行的准确性。

4.构建法治化的生前预嘱适用程序。为规范生前预嘱的具体适用，保障患者的最佳利益，可以构建法治化的生前预嘱适用程序，实现法律规范和医疗程序的有机融合。其一，构建严格的审查评估程序。当患者提出生前预嘱申请时，应当由专业医生进行审查评估，判断是否符合生前预嘱的适用条件。在审查评估环节，医生应充分了解患者的病情、治疗方案、精神状态，告知其生前预嘱的后果并及时对患者的反馈做出表示。经审查评估，对于不符合生前预嘱适用条件的情形，医生应当拒绝有关申请；对于符合条件的情形，可以进入下一程序。其二，建立专业的复核程序。经医生审查评估后认为申请符合生前预嘱适用条件的，应当自动使用医疗审核程序，由其他专业医生或者有关委员会对申请进行复核。对于复核结果，复核的医生或委员会应当形成书面复核意见，交给负责审查评估的医生。其三，建立事后监督程序。在审查评估和复核的基础上，符合条件的书面医疗意见和书面复核意见应及时提交给有关机构审查监督。[6]对此可以借鉴域外经验，建立专门的尊严死亡复核委员会，对尊严死亡的使用情况进行医疗和法律监督。经事后监督，认为医生因故意或重大过失未能履行审慎义务的，应当依法追究其法律责任。