洗钱罪新增行为方式的理解与适用——以顾某案为切入点

夏成璐

天津师范大学法学院，天津 300387

社会的快速发展滋生了大量经济类犯罪，其中“洗钱”案件持续高发。在犯罪嫌疑人利用不法手段获得非法财产后，都会掩饰或者隐瞒犯罪所得，并且使用一定手段使之合理化、合法化，这种为自己洗钱的行为称为“自洗钱”。司法实践中洗钱行为具有科技化、隐匿化、职业化等特点，对社会经济秩序和金融安全构成严重危害。本文基于顾某案，探讨《刑法修正案（十一）》新增的洗钱罪行为方式“自洗钱”的理解与实际应用。

一、基本案情

2012 年顾某曾担任原浙江省Z 厅H 管理处处长，主要负责辐射类项目监管和辐射安全许可证审批业务，同时也是甲、乙公司的实际控制人。李详（化名）为了让自己公司的项目成功在浙江落地便找到顾某并且提出“合作经营”的理念，在金钱的诱惑下，顾某在该项目的审批、协调中提供了大量帮助，尽管最后项目并没有成功，但是李详为了能够与顾某达成长期合作的关系，以“技术股”的名义赠送了顾某124 万元的干股。拿到干股后，顾某担心有朝一日东窗事发，于是早就准备好了金蝉脱壳之法。2021 年6 月，该笔干股先是被卖给李详公司人员，款项却直接打到了顾某哥哥账上，随后顾某哥哥在顾某的指挥下，以还款的名义将钱打给乙公司工作人员王云（化名），王云以偿还乙公司欠款的名义将这124 万流转到甲公司名下，几天后，甲公司再以公司间账务往来的名义共支付300 万给乙公司，最终乙公司以归还个人欠款的名义流回到顾某手中。这124万元便在顾某哥哥、王云、甲公司、乙公司、债权人5 个账户的流转下“洗白”。作为这场“闹剧”的编剧，顾某尽管名义上没有参与这场洗白，但每一个步骤都是在他的精心安排下进行的。2022年H 县检察院追加起诉顾某洗钱罪，尽管顾某辩称自己只是将受贿款通过他人账户转移而已，应当是受贿罪与洗钱罪无关。但是法院认定检察院指控的顾某受贿罪和洗钱罪的犯罪事实和罪名成立，最终判处顾某有期徒刑11 年零6 个月，并处罚金110 万元。

二、分歧意见

本案的焦点有两个，一是顾某将124 万“洗白”的行为应当认定为受贿罪还是洗钱罪？二是顾某的哥哥在案中所起到的作用是构成洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪？

第一个问题，对于顾某的评价：第一种观点认为，顾某所辩称自己的行为只是为了掩人耳目而将受贿所得的钱财进行的转移，不应当认为洗钱罪，应当认定为受贿罪的事后不可罚行为。“事后不可罚”理论是广泛应用于我国刑法赃物处理案件中，为的是避免法益的重复评价，追求罪责性相适应性。例如嫌疑人在偷取物品后的销售行为，诈骗犯在获得财物后的藏匿行为，这些行为都不进行二次评价，仅认定为盗窃罪、诈骗罪一罪。根据上述学说认为顾某在该时间段内，对同一笔财产实施的连续的行为举动，从转售给李详团队工作人员，到打钱至顾某哥哥的账户，再在甲、乙公司之间流转，上述动作都是出于非法占有的目的而进行的，因此应当与上游犯罪评价为一罪，不再单独定罪。第二种观点认为顾某的行为符合《刑法修正案（十一）》中新增的“自洗钱”的构成要件。在《刑法修正案（十一）》出台以前，洗钱罪并不能由上游犯罪嫌疑人构成，通说认为应当是事前无共谋，事后提供洗钱帮助的人构成的，然而在删除了“明知”“协助”后，降低了犯罪门槛，洗钱罪的主体得到了扩大，现在自己为自己洗钱的行为也能构成《刑法》第一百九十一条洗钱罪。顾某为了使这124 万元受贿款合法化，在自己的控制下使之在5 个账户之间流转，最终将该笔钱款在公司资产和个人债务中混淆无法分辨，应当认定为洗钱罪中的“自洗钱”。

第二个问题，对于顾某哥哥的评价：在顾某的指使下顾某哥哥将账户里的大笔钱款转移给第三人，使之逐步合法化、合理化。第一种观点认为顾某哥哥承认在顾某的指使下收到了124 万元，但是对于来源和用途并不知情，以为是正常的股票买卖所得，并且两人并未生活在一起，对于顾某有贪污受贿的事情无法做到知悉，自己提供的帮助仅仅是情谊行为，并不具有洗钱意识，因此不符合“洗钱罪”的明知条件。我国对于“明知”的规定是来自2009 年发布的《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱案件解释》），解释中规定对于当事人是否具有“明知”，应当根据具体案件事实和多种因素综合性考虑认定，同时如果当事人误解了钱款来源，比如以为是贪污受贿所得其实是毒品犯罪所得，只要还在洗钱罪的上游犯罪内，就依旧构成洗钱罪。因此在司法机关无法证明顾某哥哥明确知悉该笔钱财来自贪污受贿或者其他洗钱罪上游犯罪类型的，当事人是不构成洗钱罪的，如果顾某哥哥在知悉该笔钱财可能不合法比如偷窃、抢夺等而帮助掩盖的行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。第二种观点认为顾某哥哥应当相当了解顾某的职业和收入，否则像这种涉及“洗钱”的隐秘事情不可能让顾某哥哥帮忙，因此顾某哥哥帮助顾某转移明显不符合顾某收入的巨款，符合《洗钱案件解释》中第一条第二款和第六款，在没有正当理由的情况下，以非法的方式帮助顾某转移明显不符合顾某职业和财产状态的财物。并且作为一个具有常识的成年人应当明白以顾某的职业、经济状况和对钱款的处理方式，该笔钱款必然不能是正常渠道所得，该笔钱款顾某哥哥也许不能完全判断出来源于贪污受贿，但只要在《刑法》所规定的七种上游犯罪内，就不影响定罪，因此顾某哥哥构成《刑法》第一百九十一条洗钱罪。

在审理过程中，对于顾某的定性，公诉方和辩护人之间存在两种观点的分歧，最终法院认为顾某转移该笔财产的行为构成洗钱罪中的“自洗钱”。尽管对于顾某哥哥的判决还没有明确，但是笔者认为顾某哥哥也应当认定为洗钱罪。

三、“自洗钱”的理解与适用

（一）“自洗钱”与事后不可罚理论并不冲突

自《刑法修正案（十一）》增加“自洗钱”后，不少学者对于“自洗钱”的可责难性进行探讨，其中最容易混淆的就是事后不可罚理论。事后不可罚理论的重心在于对于犯罪人的保护，通常认为对于不具有期待可能性的犯罪并不需要负刑事责任，也就是说在状态犯中，前行为仍在不法状态内，尽管后行为触及到了其他犯罪，只要未侵犯到其他法益，仍可以被前行为概括。［1］笔者将从以下三方面进行探讨，为什么“自洗钱”与事后不可罚理论并不冲突：一是从定义可以得出，事后不可罚行为是侵犯一定法益由刑法进行处罚的犯罪，也就是说该行为是能够单独成立犯罪，因此，“自洗钱”是否属于事后不可罚行为的讨论一定是“自洗钱”入罪后才可以思考的，两者属于因果关系，事后不可罚更多考虑的是数罪问题。二是设立“自洗钱”的目的是打击上游犯罪，一方面，传统抢劫、盗窃中对于赃物处理并不必然与掩盖非法性质连接，简单的出售就可以满足需求，相反，洗钱罪的期待可能性更高。例如在顾某案中，作为典型的经济犯案件，经济犯往往通过成立空壳公司、虚报账目、虚拟项目等方式将犯罪基金转移成合法来源，然后再利用该笔资金重复再犯罪，周而复始，形成完整的闭环产业链。因此“自洗钱”的入罪一方面是为了更好地打击遏制上游犯罪，另一方面是实务中“侦查难”“查证难”“定罪难”的倒逼。三是“自洗钱”波及了新的法益，也是最为重要的一点。事后不可罚强调的是后行为对于前行为的依赖性，针对的是同一法益产生的两次侵害，由于后者的违法状态已经被前者先行囊括在内，故而不重复评价。洗钱罪的上游犯罪是法律规定的，包括黑社会性质犯罪、走私犯罪、贪污受贿犯罪等多个严重危害公共安全、国民经济的犯罪，而洗钱罪本身侵害的法益仅仅是金融秩序，导致上游犯罪并不能完全评价下游犯罪的侵害结果，因此洗钱罪尤其是自洗钱罪犯与上游犯罪之间具有延续性但并不具有一致性。综上所述，触犯上游犯罪的犯罪分子通过“自洗钱”手法洗白钱物的，不适用事后不可罚理论，依照上游犯罪具体罪名和洗钱罪数罪并罚。

（二）删除“明知”后对于洗钱罪的主观心态的认定

洗钱，顾名思义，是指将犯罪或其他非法违法行为所获得的违法收入，通过各种手段掩饰、隐瞒、转化，使其在形式上合法化的行为。［2］《刑法修正案（十一）》对于洗钱罪的认定不再单一，主体和行为方式进行了扩大，删除了对行为人主观态度上的描述，不再要求“明知”“协助”等，并且增加了洗钱的新类型：“自洗钱”。但删除“明知”并不意味着无需证明行为人的主观心态。对于“自洗钱”而言，行为人基于上游犯罪而所获得收益进行转移、隐藏，其必然是“明知”，这是不言而明的。而对于“他洗钱”犯罪，“明知”仍然是不成文要件，根据司法解释可知，不需要行为人准确知晓或者推断出所涉款项的上游犯罪，只要能够判断该资产是来源于洗钱罪明文规定的七类上游犯罪内的，就达到主观上的“明知”条件。删除“明知”的主要意义是扩大“推定明知”的适用范围。［3］在司法实践中，以往的洗钱罪存在“认罪难、定罪难、证明难”的三难局面，例如本案中对于顾某哥哥行为的观点分歧就是集中在对于主观“明知”的判定上。当顾某哥哥一口咬定对于顾某的行为并不知情，同时无法对钱款的来源认定是犯罪所得，这种行为人供述主观性太强，司法机关取证进行推翻难度大，很难证明其明知。这时就需要直接认定和间接认定相结合，直接认定是指行为人直接承认钱款来源于七种上游犯罪，间接认定是指通过刑事推定的方式认定，只要行为人行为符合《洗钱案件解释》中规定的七种客观行为，除去有证据证明确实不知，都应当推定为“明知”。值得关注的是，法条上删除了“明知”条件，但是在“他洗钱”犯罪的认定中还存在着隐形“明知”条件，这与罪刑法定原则是否冲突？自然不是，有学者［4］认为《刑法》固然对明知的含义进行了规定，但是明知是写在总则中的提示性规定，明知在洗钱罪中的含义既可以是程度上的概然性也可以指认识内容上的概然性。因此对于洗钱罪的认定，不仅要考虑到《刑法》规定的犯罪构成，还要结合《洗钱案件解释》中的规定，应当参考行为人的行为能力、对事情的认知情况、正常人应具有的常识判断、对上游犯罪人的了解情况和犯罪金额、支付方式、具体时间地点等综合考量。

（三）对于自洗钱共同犯罪的认定

《刑法修正案（十一）》出台前，只要“他洗钱者”对于上游犯罪存在“事前通谋”就认定为上游犯罪的共犯，不再以洗钱罪单独定罪。一般来说共同犯罪者在主观上有共谋的意图，在客观上实施共同的犯罪行为。自从《刑法修正案（十一）》删除了原一百九十一条的“明知”和“协助”后，“自洗钱者”和“他洗钱者”都成为洗钱罪的犯罪主犯，如何把握洗钱罪的共同犯罪认定成了司法实践面临的难题，对于本案中顾某哥哥应当作为顾某“自洗钱”的共犯还是单独的“他洗钱者”抑或是贪污受贿的共犯，有学者认为［5］“洗钱罪共同犯罪的认定，无须考虑行为主体是自洗钱者还是他洗钱者，共同参与洗钱的行为类型应根据是否符合洗钱罪的构成要件来把握”。也就是说如果顾某哥哥在顾某实施上游犯罪时就已经达成了“事后我为你洗钱”的承诺，那么顾某哥哥构成顾某的共犯，由顾某的罪名决定顾某哥哥的罪名。另有学者认为根据《刑法》的罪责性相适应原则，罪责的轻重主要考虑参与者的非难性和可谴责性，不能苛责意志和认识之外的表现，并且“事前通谋”可以细分为“共犯通谋”和“洗钱通谋”，前者双方既对上游犯罪通谋又对洗钱通谋，按照《刑法》规定的上游犯罪和洗钱罪数罪并罚，后者中负责洗钱方对于上游犯罪仅提供心理帮助，对于上游犯罪的分工、具体实施一概不知，不适合再以上游犯罪共犯论处，单独对于洗钱罪定罪即可。［6］

笔者认为，洗钱罪已经能够完全评价顾某哥哥的行为，不用再次评价为顾某上游犯罪的帮助犯。在共犯体系中，帮助犯是要主动积极地参与到犯罪中，具有促成上游犯罪结果达成的意志因素［7］。回归到本案，顾某的犯罪意图是早已形成的，顾某是基于自己的认识和意图实施的洗钱犯罪，就算顾某哥哥提前承诺为其提供洗钱帮助，但是顾某哥哥在洗钱罪中是消极的、被动的，因此不应当评价为上游犯罪的共犯。