刑事从业禁止“从其规定”的司法宣告

刘国平

北京科技大学天津学院，天津 301800

自2015 年8 月《中华人民共和国刑法修正案（九）》发布以来，从业禁止被写入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）已然经过了“七年之痒”，学界对《刑法》第三十七条之一的研究热情似乎已经消退。然而，实务部门围绕从业禁止司法适用的困惑和分歧并未减少，尤其是在对从业禁止“从其规定”是否需要司法宣告问题上的理解分歧，造成了一系列“同案不同判”的现象，一定程度上影响了刑事司法的公正性和人民群众对公平正义的感受，也损害了司法的公信力。习近平总书记在党的二十大报告中指出“公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线”，正确理解和依法适用从业禁止的规定，亦是公正司法的题中之义。

一、问题的提出：“从其规定”司法宣告的实务争议

根据《刑法》第三十七条之一第一款的规定，刑法从业禁止的适用条件是行为人“因利用职业便利实施或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚”，适用标准是“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，适用内容是禁止“从事相关职业”，适用期限是自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年。第二款规定的是违反从业禁止的法律责任，即由公安机关给予行政处罚或者依照拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。由于在我国法律体系内，还较为广泛地存在由其他法律、行政法规规定的从业禁止条款，《刑法》第三十七条之一第三款特别明确“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。该第三款给司法实践带来了较大困惑：从业禁止“从其规定”的，是否还需要纳入刑事判决进行司法宣告？

（一）刑事裁判立场的分歧

通过检索裁判文书发现，一审法院对上述问题的理解存在较大分歧，其中部分判决引起了检察机关的抗诉，而二审、再审法院对该问题所持的立场和理由也不尽相同。

1.将“从其规定”纳入司法宣告的立场。在陈某某危险驾驶案中，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》，判决禁止陈某某五年内重新取得机动车驾驶证；在刘某某销售假药案中，一审法院援引《中华人民共和国药品管理法》判决刘某某终身禁止从事药品生产经营活动；在雷某、李某1、李某2 生产、销售有毒、有害食品案中，二审法院支持抗诉意见，援引《中华人民共和国食品安全法》改判适用缓刑的李某1、李某2 终身禁止从事食品生产经营管理工作，不得担任食品安全管理人员。①相关判决的案号依次为：（2017）鄂1125 刑初179 号、（2022）辽0781 刑初154 号、（2020）川11 刑终67 号。

2.不将“从其规定”纳入司法宣告的立场。在王某某、李某某、任某某等生产、销售不符合安全标准的食品案中，二审法院认为从业禁止“应由相关部门作出处理”；在沙某某非法行医案中，二审法院认为《中华人民共和国执业医师法》已就医生行业建立了较为严格的职业禁止制度，可满足预防再犯罪的需要，不应判处从业禁止；在张某某生产、销售有毒有害食品案中，再审法院认为“从其规定”应理解为“应遵循该法律法规中所规定的职业禁止的条件和期限等，不再受该法条中‘三至五年’期限的限制”；在宋某某销售有毒、有害食品案中，再审法院以一审检察院未对宋某某提出适用从业禁止措施的量刑建议，且根据案情没有必要适用从业禁止为由，驳回抗诉。①相关判决的案号依次为：（2021）鲁16 刑终49 号、（2022）辽02 刑终297 号、（2020）鲁0811 刑再1-2 号、（2020）京02 刑抗4 号。

（二）最高人民法院的态度

关于“从其规定”是否需要司法宣告的问题，2021 年12 月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布新修订的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）时是有所考虑的。根据《〈关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文的解读，最高人民法院总体上倾向于认为刑法从业禁止的规定具有补充性，“由相关行政主管部门作出从业禁止处罚即可，《解释》无需再对从业禁止作出规定，人民法院也无需再作出从业禁止判决”。同时，该文章还表示：“该问题涉及刑法和行政法律的衔接，情况较为复杂，需要进一步总结实践经验，统一思想认识。”［1］

然而，在2022 年11 月最高人民法院、最高人民检察院、教育部联合印发的《关于落实从业禁止制度的意见》中，最高人民法院却采取了相反的态度，规定：“教职员工实施性侵害、虐待、拐卖、暴力伤害等犯罪的，人民法院应当依照《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第六十二条的规定，判决禁止其从事密切接触未成年人的工作。”这一立场是非常明确的，但根据相关部门的权威表态，之所以这么规定，主要是为了未成年人保护增加“隔离带”和“防火墙”。［2］换言之，是为了切实体现对未成年人的优先、特殊保护。这就使得该意见所确立的司法宣告规则是否具有普适性，又变得模糊不明了。

二、规范理解：刑法从业禁止的双重属性

对刑法从业禁止“从其规定”是否需要司法宣告问题的妥善解决，应当回归到对刑法从业禁止条款本质属性的把握上来。笔者认为，在我国刑事法律的框架内，刑法从业禁止具有双重属性：一是实质上的保安处分属性，二是形式上的裁判规范属性。

（一）实质上的保安处分属性

“保安性措施所指向的对象，就是那些具有较强人身危险性，且可能继续实施严重危害社会行为的自然人。”［3］从刑法的条文表述来看，刑法从业禁止正是通过行为人既有的职业性或职务性犯罪事实来确证其具有较强的人身危险性，“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”认为其可能继续危害社会，并进而对其适用的、以禁止从事特定职业为内容的保安处分措施。

然而，保安处分并非刑法所专有的概念，还存在行政法上的保安处分。张明楷教授认为，最广义上的保安处分包含“对一切被认为有害的人或者物采取的刑事司法和行政处分”。［4］我国台湾地区学者也指出：“依行政机关所裁决或法院依据法律审判之不同，有行政法上的保安处分与刑法上保安处分之别。”［5］据此，区分刑法从业禁止和行政法从业禁止的关键，不在实质上是否具有保安处分性，而在形式上“依行政机关所裁决或法院依据法律审判之不同”。

（二）形式上的裁判规范属性

《刑法》第三十七条之一并非为社会公众提供行为指引的行为规范，而是为法官合理处理案件提供依据的裁判规范。刑法从业禁止条款的裁判规范属性意味着对其适用要经过严格的司法审查程序，在适用过程中应尽可能保证各方参与主体的意见表达，并由法官进行最终的考量和择用，而一旦形成生效判决，即受国家强制力保障落实。在我国刑事法律框架内，具体表现为：其一，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》第四条，办案机关可以就从业禁止的适用向司法机关提出意见或建议，被告人及其辩护人可以就是否宣告从业禁止进行辩护。另外，允许控辩双方就从业禁止的适用问题提出抗诉或上诉、申诉；其二，根据《刑法》第三十七条之一第二款，判决生效的从业禁止判项具有司法的既判力和权威性，违反从业禁止判项的，会招致进一步的法律责任甚至是刑事责任。

刑法从业禁止的裁判属性，是其与行政法从业禁止相区分的关键。这一区分的核心意义在于：一是与行政法从业禁止适用的行政处罚程序相比，刑法从业禁止适用的是更为严格的司法审查程序，对当事人的权利保障更为到位，法官也采取裁量适用的立场，总体上呈现出较为慎重的态度；二是对违反刑法从业禁止裁判的行为，不但可能会承担行政责任，还可能招致刑事责任，而对违反行政法从业禁止的行为，最多承担行政责任，甚至是无责任。基于这种差别，那种认为刑法从业禁止仅具有补充性而主张优先适用行政法从业禁止的观点［6］，容易造成法律处置的轻重失衡，是不妥当的。

三、准确适用：“从其规定”的司法宣告及其规则

（一）“从其规定”司法宣告的证成

笔者认为《刑法》第三十七条之一第三款中的“从其规定”，属于具有裁判规范属性的刑法从业禁止，原则上应纳入刑事裁判予以宣告。理由如下：

1.基于文义解释，“从其规定”属于刑法从业禁止。《刑法》相关的条文表述是：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这里第二个“其”字，既指代第三十七条之一第一款规定“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”应当适用从业禁止的人，也指代第二款“被禁止从事相关职业的人”，三者具有同一性；“对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定”指的是对符合条件的人禁止或者限制从事相关职业的具体类型和期限另有规定，并适用主体、适用标准及法律责任都一律“从其规定”。

2.基于体系解释，认为“从其规定”就只能适用行政法从业禁止的观点明显不合理。在行政法律、法规没有规定的情况下，适用刑法从业禁止，而在行政法律、法规有规定的情况下，却只能适用行政法从业禁止，会造成明显的处置失衡。加之考虑，其他法律、行政法规之所以会“另有规定”，往往是因为特定当事人从事某些职业具有较为典型的危险性和禁止必要，这一观点的不合理性就更加凸显。

3.基于目的解释，应对“从其规定”进行司法宣告。刑法从业禁止系基于既有的职业性或职务性犯罪事实，根据犯罪的具体情况和预防再犯罪的实际需要而裁量适用的，行政法从业禁止往往是符合一定条件就一律适用，一般不会考虑犯罪预防的必要性，也不允许行政主体裁量适用。二者在适用条件和适用标准上存在较大区别，在适用效果上也存在明显不同。在刑事案件中，对确有预防再犯必要的被告人采用更为严格的刑法从业禁止，给予司法宣告，并适用相对严厉的法律责任条款，更有利于对社会的警示教育和对被告人的特别预防。

（二）“从其规定”司法宣告的标准

从业禁止“从其规定”的前提是符合《刑法》第三十七条之一第一款的规定，即只有“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，通过个案的具体判断认为确有必要的，方可适用刑法从业禁止。据此，“从其规定”的司法宣告是属于裁量宣告，而非必须宣告，对于没有预防必要或者适用行政法从业禁止即可预防再犯的，不应纳入刑事判项。

基于此，行政法中涉及特定职业消极条件的规定，可以不予司法宣告。特定职业消极条件的存在（如《中华人民共和国公务员法》规定，因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员），意味着被告人不可能再从事相关职业，也不能再进行相关的职业活动，没有适用刑法从业禁止予以宣告的必要。值得注意的是，剥夺相关资质和禁止从事相关职业活动是不同的概念，通过剥夺相关资质不能杜绝被告人从事相关职业活动的，还是应当进行从业禁止的刑事宣告。如在教师性侵学生的案件中，单纯通过行政法剥夺当事人的教师资格并不能杜绝其将来从事教育、培训活动，有必要对此宣告刑法从业禁止。

（三）“从其规定”司法宣告的规则

1.判项依据。关于刑事判决能否援引“其他法律、行政法规”的问题，学界和实务界都存在较大争议。笔者认为，《刑法》中“从其规定”条款的存在，即为对法官必须在判决中援引“其他法律、行政法规”规定的授权和要求，否则无法形成依据充足的刑事判项。

2.禁止内容。基于法秩序统一原理，刑法和行政法对再犯危险和预防必要的判断，原则上应保持一致，故“从其规定”宣告禁止的内容，一般应尊重行政法的表述。然而，刑法从业禁止的适用不能放弃具体判断、个案裁量的标准，法官根据案件的具体情况，如果认为行政法规定禁止从业的范围不足以实现犯罪预防目的的，可以根据需要酌情叠加其他内容的从业禁止宣告。

3.禁止期限。刑法从业禁止“从其规定”司法宣告的禁止期限，原则上也应与行政法从业禁止的期限保持一致，但并不绝对。如果法官认为确实没有必要按照行政法对被告人宣告终身禁止从业的，可以突破《刑法》第三十七条之一第一款的规定，在五年以上确定合适的从业禁止期限。