建设工程施工合同纠纷中承包人对停工、窝工损失的索赔

陈丽娜

浙江近真律师事务所，浙江 义乌 312000

一、工程索赔的概述

（一）工程索赔的概念

工程索赔是指承包人以及发包人在履行建设工程施工合同时，不是因为自身的原因，导致权利受到损害，或者发生经济损失时，根据法律规定或者当事人约定向对方主张权利。在建设工程施工合同纠纷中，常见的索赔有经济费用方面的索赔以及工期的索赔。工程索赔有别于其他索赔，工程索赔具有双向性。工程索赔较为复杂，笔者将对承包人停工、窝工的损失索赔进行浅析。

（二）工程索赔的原则

1．工程索赔遵循以合同为依据的原则。一般情况下，承包人与发包人开工之前都会签订《建设工程施工合同》，承包人基于合同提出索赔。为了规范建设工程施工合同以及明确承包人与发包人之间的权利义务，我国从1999 年开始发布了第一版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201），并逐渐根据我国的国情以及法律完善文本内容。除了合同条款部分外，通用条款作为示范文本的补充，对双方违约以及违约的后果进行了细化的约定。为此，无论是承包方还是发包方需要对《建设工程施工合同》进行仔细审查，并确认合同中有无约定适用通用条款。

2．工程索赔应当遵循合理原则。工程索赔需要在客观发生索赔事项的基础上进行，在索赔过程中需要划清双方责任，严格对停工损失等费用进行审核，并减损［1］。何为合理、减损原则？《民法典》第五百九十一条进行了规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。根据此条款规定，即便是非违约方，也应当在对方违约时采取适当措施，而不能放任损失的扩大。此外，2017 年10 月1 日开始实施的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款部分第7．8．5 条也对建设工程施工合同中有关“合理、减损”的原则进行了解释以及说明，即无过错人也需要“及时止损”，以免损失进一步的扩大。笔者在2020 年承办的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人以发包人原因导致延期开工为由，向发包人主张延期开工损失，因双方合同约定工程开工日期为2009年8 月18 日（具体开工日期以招标人开工通知为准），实际开工日期为2010 年4 月25 日，法院认为，造成延期开工的主要原因在于发包人未按时办理《施工许可证》，同时考虑建筑工程行业的实际情况，承包人应当预见开工前就应当做好《施工许可证》审批等必要的准备，而承包人在未收到开工通知的前提下，提前租赁了机械设备、召集人员进场，放任损失扩大，对于承包人主张的延期开工损失部分法院最终酌情由承包人自身承担40%的责任。

3．工程索赔应当遵循时效原则。处理索赔事件时需要注意两个时效问题，一是索赔时效，二是诉讼时效。索赔时效和诉讼时效是两个法律概念。索赔时效是除斥期间的一种，通常是由当事人约定的期限，超过索赔时效丧失的是实体权；诉讼时效是法定时效，超过诉讼时效将会导致当事人丧失胜诉的权利。［2］

2017 年10 月1 日开始实施的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的通用条款第19．1 条，承包人的索赔章节中对于索赔时效作出了明确的规定：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；（2）承包人未在前述28 天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。根据该条款的规定，如承包人需要进行索赔的，应当在索赔事件发生后28 天内，向监理单位递交索赔意向通知书，如果承包方未在28 天内发出索赔意向通知书，则丧失要求赔付金额和工期的权利，该制度即为“索赔逾期失效制度”，值得注意的是，索赔时效属于消灭时效的一种，该时效并不适用时效的中断、中止等事由。建设工程施工合同纠纷，作为合同纠纷中的一项，也应当遵循《民法典》有关诉讼时效的规定。根据《民法典》第一百八十八条之规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为3 年。因此，工程索赔的诉讼时效应当从索赔事件结束时开始计算，并在索赔事件结束后3 年内提起诉讼。

据此，承包人如需进行工程索赔，就需要注意索赔时效以及诉讼时效，以免丧失索赔的权利。笔者在此前承办的建设工程施工合同纠纷一案中代理发包人，承包人以发包人未及时支付工程进度款为由进行停工，发包人在足额支付工程进度款后，承包人进行了复工，但是复工几天之后，承包人再次以发包人未支付停工损失为由进行停工。因双方在《合同专用条款》中明确约定适用《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）示范文本，而该文本第36．2 条对索赔程序进行了规定。承包人在第二次停工时并未按照索赔程序进行索赔，且未提供充分的停工损失证据，最终导致法院驳回承包人第二次停工损失索赔的主张。

二、承包人索赔的依据

在实际施工过程中，引起工程停工、窝工的事由非常多，笔者仅就发包人原因导致工程的停工、窝工进行简单的例举：第一，发包人拖延支付预付款、材料设备款、进度款、结算款等；第二，发包人没有在计划开工日前7 天下达开工通知；第三，发包人提供的材料、规格、数量或质量不符合合同约定；第四，承包人窝工、停工时，因发包人未在约定期限内通知承包人，导致承包人无法复工等情况。未按照合同约定支付合同价款是发包人常见的违约行为，笔者在上文中提到的在2020年承办的建设工程施工合同纠纷一案中，就是因为发包方未按时取得开工许可，以及未按照合同约定及时足额支付工程进度款两个事由导致承包方停工、窝工数月，承包人在工程竣工后提起高额的延期开工、停工、窝工损失索赔。为此，承包人在施工过程中，如遇到非承包人原因引起的停工、窝工时，承包人可以依据法律规定或者双方合同约定向发包人主张索赔（经济补偿和（或）工期索赔）。

三、承包人索赔流程以及证据的收集

承包人在发生停工、窝工时，可根据有关法律规定以及双方的约定进行索赔。索赔的依据主要有：第一，《民法典》第八百零三条、第八百零四条；第二，建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款。有别于其他民事纠纷，建设工程停工损失索赔基于以上法律规定以及合同约定外，工程索赔还应遵循索赔流程以及根据索赔要求提供证据。

（一）承包人索赔流程

以建设工程施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款为例，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔。

1．在索赔事项不具备持续性时，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，同时承包人应在发出索赔意向通知书后28 天内，向监理人正式递交索赔报告，索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

2．索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；在索赔事件影响结束后28 天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》案例研读系列之第六条，该裁判规则指出：承包人主张窝工损失应遵循双方约定的索赔程序，双方合同就索赔程序有明确约定，承包人未按照约定程序提出窝工索赔的，窝工损失不能得到支持。故此，承包人进行索赔时需要严格遵守双方对索赔程序的约定，在发生索赔事件时，严格按照以上索赔的流程进行索赔。笔者在上文中提及的承办的建设工程施工合同纠纷一案，承包人共计发生两次停工，其第一次停工时严格按照流程向监理单位以及发包人提起了索赔，而第二次停工时，因承包人与发包人双方纠纷较多，承包人并未及时对停工进行索赔，且未就停工的情况进行证据的收集，故法院未支持承包人第二次停工损失索赔的诉求。

（二）承包人索赔证据的收集

1．停工、窝工时间的确定

对于停工、窝工时间的确定，要根据当时的工程实际情况作为停工时间，而不能简单地将自然未施工的时间作为停工时间来计算。如果双方无法确认停工时间的，双方当事人应当遵循诚实信用原则，在提供签证单、会议记录等内容的基础上，综合确定停工、窝工的时间。

2．停工、窝工损失的证据

承包人向发包人索赔时，需要积极收集并固定证据。停工损失的证据类型多样化，常见的证据有招标文件、建设工程施工合同以及附件、工开通知、工程现场记录表（工程日志）、材料价格指导表、工程签证、索赔报告等等，其中工程签证以及承包人施工记录、来往函件等证据相对于其他证据来说更能体现工程停工的情况。

首先要明确工程签证的概念，工程签证是指在工程过程以及结算过程中，双方授权代表人对于工程量的确认、工期顺延、停工责任、材料变更、支付费用等等内容达成的一致意见。工程签证的作用也类似于“补充协议”，形式多样化，常见的有签证单、会议纪要、往来的函告、通知等等［3］，签证有效的前提是双方当事人共同签字确认，并且签署签证需要有权限的代表人进行，例如监理负责人、发包人和承包人的负责人。合法有效的工程签证往往可以直接作为证据，在建设工程施工合同案件中直接被采纳。笔者在上文提及的建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张停工、窝工损失时，便向法庭提供了《工程签证单》《工程延期竣工证明》《协调会纪要》等材料，法庭根据工程签证的内容直接对工程延期完工以及停工窝工的责任、停工的时间进行了确认。根据上文笔者提及的《最高院施工合同窝工损失裁判规则六条》中，也是对于签证的重要性进行了肯定，其中的规则三规定：承包人出示自己制作的窝工损失证据无法直接被确认，但能获得监理的认可就可不必申请鉴定且直接被采纳。①《中华人民共和国民法典》第五百九十一条。基于上述情况，笔者认为，如果在施工过程中发生了停工、窝工的事实时，承包人及时与监理单位、发包人等进行签证，可能会在后续诉讼中免去高额的鉴定费用以及诉讼时间。

因为停工、窝工给施工人造成的损失并非直观可见的，为此，承包人需要详细记录工地停工、窝工的情况，并将施工日志通过往来函件、拍照录像等方式予以固定，在条件允许的情况下，及时将施工日志交付监理单位或者发包人确认。对于停工、窝工事件来说，施工记录尤为重要，施工记录可以直观地体现停工、窝工时人员、材料、机械的到场情况。虽然在实践中，施工记录常常系承包人单方制作，但是施工记录如果经监理单位或者发包人进行签字确认或者与其他证据能进行佐证的情况下，也可以起到证明目的。笔者上文提及的建设工程施工合同纠纷一案，承包人某公司第二次停工时，未对停工现场进行记录，也无证据证明停工窝工现场人员、机械的滞留数量以及具体的停工时间，最终导致某公司该期间的停工损失没有得到支持。

3．承包人停工、窝工损失的具体项目

（1）直接损失：人员工资（包括工地现场看护人员、保安人员、材料看管员等）；无法撤离的设备（如钢架、卡扣、竹架）等材料在停工期的闲置费②住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局联合发布《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。；不可撤场机械在停工期间的租赁费（塔吊、电梯等）；停工期间发生的水电费、管理费；复工费用：现场清理整顿费（楼外、楼内）；工人、材料、机械的二次进场费。

（2）间接损失：利息以及停工期间人材机（即人工、材料、机械）市场价涨跌。

四、结语

建设工程案件周期长、专业性强，不管是延期开工还是停工窝工都涉及到复杂的法律条款，承包人对于建设工程中停工、窝工的索赔所需要的材料以及证据收集也是非常繁琐。为此，承包人在提起工程索赔诉讼时，一定要重视索赔时效以及索赔证据的收据，并加强工地的管理。