证据与技术：刑事抽样证明的科学面向

潘金贵，吴庆棒

（西南政法大学，重庆 401120）

刑事抽样证明是由统计学中抽样调查发展、演变而来，目的在于科学解决证明成本高与司法资源有限之间的矛盾，其底层逻辑是在刑事诉讼中根据选取的样本证据的分析结果依照统计学原理对总体待证事实的特征进行推断［1］106。与传统证明方法明显不同的是：传统证明方法要求证据与待证事实之间一一对应，强调在范围上应形成覆盖；但在抽样证明中，样本证据与总体待证事实之间仅存在部分同一性，这就可能导致证明结果与总体待证事实真实情况存在一定的误差。尽管刑诉法并未对抽样证明作明确规定，但借助抽样证明定案却是司法实务中存在的一条“隐形规则”，并以食品安全犯罪、毒品犯罪和知识产权犯罪案件居多［2］。当前，对如何从法理角度认识和理解刑事抽样证明、如何从实践角度对待并处理前述“误差”问题，学术界鲜有关注。本文将在明确刑事抽样证明的理论属性与适用边界的基础上，通过对刑事抽样证明方法的实践考察，进一步检视司法之中刑事抽样证明的实际样态，并从规范层面分析相关问题症结，最终从刑事抽样证明运用的证据层面与技术层面提出问题的有效应对举措。

一、刑事抽样证明的理论属性与逻辑诠释

（一）刑事抽样证明的理论属性

界定刑事抽样证明的理论属性是实践规范适用的前提。在此需首先明确刑事抽样证明概率抽样的推理形式。刑事抽样证明以抽样调查为方法论基础，而抽样调查又可分为概率抽样与非概率抽样两种类型。概率抽样（也称随机抽样），以概率理论为依据，通过随机化的机械操作程序取得样本，能避免抽样过程中的人为因素的影响，保证样本的客观性。虽然随机样本一般不会与总体完全一致，但它依据的是大数定律和中心极限定理［3］，①大数定律又称为平均数定律或大数法则，是指随机事件的规律性只有在大量观察中才能显现出来，随着观察次数的增加，随机影响将相互抵消从而使得规律性具有稳定的性质。在进行充分大规模抽样后，抽样平均数和总体平均数之间的离差可以达到任意小，这一可能性的概率可以极限接近于1，即实现完全的精确性。中心极限定理的基本含义是当随机变量的数量充分大时，一组独立同分布的变量之和或平均值近似呈正态分布，这是大样本统计和推断的理论基础。而且能够计算和控制抽样误差，可以正确地说明样本的统计值在多大程度上适合于总体，因而，根据样本调查的结果可以从数量上推断总体，说明总体的性质、特征。而非概率抽样（也称非随机抽样）主要是依据研究者的主观意愿或是否方便来选取对象，放弃了概率抽样的随机原则，样本统计量的分布并不确定。简言之，概率抽样具有能够得到总体未知目标量的可靠估计，并能估计抽样误差，进而能对总体进行推断的优点。而非概率抽样不能根据样本计算抽样误差，因而不能从概率意义上控制抽样误差并以此来描述抽样的准确性，非概率抽样条件下用样本对总体进行推断存在很大的风险［4］3-4。②尽管经验抽样（判断抽样）等非概率抽样方法或许能够降低样本推断总体的风险，但由于“经验”存在个体化差异且不具备具体的判断标准，因此在缺乏概率抽样的基本数理支持时，此种非概率抽样方法的推断结果仍存在极大的或然性，无法在刑事诉讼中予以推广。刑事抽样证明作为一种便宜性证明方式，在用样本证据结果推断总体待证事实特征的目的与要求之下，应当保证这种推断方式的科学性、规范性，以保障事实认定的公正性。就此而言，刑事抽样证明应属于概率抽样，③概率抽样存在重复抽样与不重复抽样两种情形，考虑到重复抽样有可能再次抽到同一单位，而同一单位并不会提供更多的信息，因此本文研讨的刑事抽样证明方法仅限于概率抽样中的不重复抽样。并应依循概率抽样的基本条件。

进一步说，概率抽样证明方式与推定型事实认定方式具有相同之处。第一，二者具有共同的价值基础。要件事实的证明难度与一定的刑事政策是刑事推定创设的前提，而用样本推断总体开展抽样证明也是在有限司法资源下处理司法证明难题的一种选择。第二，二者具有共同的逻辑原理。推定是基于事物之间的常态的因果联系，由基础事实推出待证事实的一种证明规则［5］，即推定的基本结构为“基础事实→待证事实”。而刑事抽样证明的作用机理为“样本证据事实→总体待证事实”。同时，刑事推定中所要求的“常态的因果联系”为经验、逻辑等基本法则［6］，而在刑事抽样证明中“样本→总体”的中间联合点则既涵盖经验法则也包括与前述经验、逻辑具有相同法则性质的大数定律、中心极限定理［7］。第三，二者具有共同的实质内涵。从实质性上看，刑事推定是一种特殊且必要的盖然型证明、效率型证明、低维度证明方式［8］。刑事抽样证明作为一种与全面取证证明相对的证明方式，抽样事实与客观事实之间存在着概率关系，抽样证明是对总体待证事实的概率性推理，提高了事实认定效率。而且，出于对事实认定准确性与权利保障充分性的考虑，刑事抽样结果和推定一样均允许被反驳，且反驳标准应设置相对较低的证明要求，否则容易将刑事抽样证明完全定位成打击犯罪的一种便捷手段，有碍裁判公正的实现。综上，可以概括地认为刑事抽样证明等同于刑事推定，更确切地说，应为事实推定。④推定分为法律推定和事实推定，前者由法律明文规定，后者则立足法官认知，系证明力评价的重要补充，由于目前在法律规范层面并未明确刑事抽样证明的推定资格，因此刑事抽样证明应属于事实推定。

（二）刑事抽样证明的逻辑诠释

刑事抽样证明应定位为一种科学性司法证明方法。这种“科学性”主要表现为抽样取证得来的样本证据的科学性，因为，样本证据的获取需以统计学原理与概率抽样方法为手段依托，该统计学原理与概率抽样方法等专门性知识在司法证明中的介入为样本证据注入了科学特性。亦言之，样本证据是科学原理和技术方法与司法证明活动相结合的产物，是应用科学原理和技术方法揭示用其他方法无法准确提取的有关案件事实信息的科学证据［9］。合理理解并运用此类科学证据是准确认识刑事抽样证明方法以及客观认定抽样总体待证事实的关键，为此需明确以下几点。

1.证明关系：单独直接证明总体待证事实

在刑事抽样证明的证明关系方面，一般而言，样本证据事实对总体待证事实的证明具有直接性、独立性，而不必须再经过其他证据对此加以佐证。这既是概率抽样的实质作用所在，也是刑事推定的价值体现。对于不同于“总体待证事实”的“他类待证事实”，样本证据事实则无法单独直接予以证明，但可以作为论据辅助认定“他类待证事实”（不得作为二次推定的论据）［10］，例如通过刑事抽样取证实现对《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《集资意见》）第6 条、①《集资意见》第6 条：“如果确实因为客观条件限制无法逐一收集参与集资人员的言词证据的，可以结合已收集的证据综合认定人数和金额。”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网诈意见》）第6 条第2 款②《网诈意见》第6 条第2 款：“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”所规定的定量事实中的人数、数额等的证明目的。不过应当明确的是，虽然刑事抽样证明以刑事抽样取证为手段，但刑事抽样取证并不一定为刑事抽样证明，如若在刑事抽样取证后再结合其他印证性证据对待证事实予以综合审查认定，则不具备刑事抽样证明前述内在的证明特性，此时的刑事抽样取证仅为一种抽样核实事实或者间接证明“他类待证事实”的方法，而不是针对“总体待证事实”所开展的刑事抽样证明。

2.证明对象：一般应限为“物”

当前，相关刑事司法解释已明确了抽样方法在证明被害人人数、涉案金额、犯罪对象数量等方面的适用场域，例如《集资意见》和《网诈意见》中对人数、数额等的证明规定［11］，以及《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（以下简称《网络犯罪规定》）第22 条、③《网络犯罪规定》第22 条：“对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。”《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（以下简称《经济犯罪规定》）第39 条④《经济犯罪规定》第39 条：“公安机关办理生产、销售伪劣商品犯罪案件、走私犯罪案件、侵犯知识产权犯罪案件，对同一批次或者同一类型的涉案物品，确因实物数量较大，无法逐一勘验、鉴定、检测、评估的，可以委托或者商请有资格的鉴定机构、专业机构或者行政执法机关依照程序按照一定比例随机抽样勘验、鉴定、检测、评估，并由其制作取样记录和出具相关书面意见。”对涉案物品数量的证明的规定等。当然，刑事抽样实践中的证据类型也包括证人证言［12］。但是严格地说，刑事抽样证明中抽样对象一般应限定为“物”，包括实体物与虚拟物，而不包括人或其他统计性数据。理由有三：

第一，样本证据事实与总体待证事实之间的证明关系使然。如前文所述，样本证据事实对总体待证事实的证明具有直接性、独立性，因此，即便认为《集资意见》《网诈意见》中对被害人人数和涉案金额认定的规定属于刑事抽样，也仅仅是在利用刑事抽样取证方法完成对事实的综合认定。同理，实践中对证人证言进行抽样取证同样是一种对待证事实的抽样核实而非刑事抽样证明，其目的是与同类独立的证据事实或其他类证据事实构成印证证明关系。

第二，对部分被害人、部分金额条目的抽样通常属于非概率抽样。例如《网诈意见》规定，“无法逐一收集言词证据”时，可以依据已收集的部分被害人陈述、电子数据等证据证明总体人数或涉案金额。这是一种在取证便利条件下的抽样，不是概率抽样。这种情形下进行所谓的刑事抽样证明仅为非概率抽样证明，并不具备推定被害人人数、涉案金额等总体情况的正当性、合理性。

第三，“非必要，不适用”原则对刑事抽样证明对象范围的限制。刑事抽样方法应是司法办案的末位原则，并且要控制使用［13］。因为公正是司法之基础，刑事抽样证明的推定属性决定了这种证明方式较之全面取证、全面证明存在可能不当入罪的风险，因此，应当突出强调公正为主、兼顾效率的司法理念，明确刑事抽样证明仅为一种证明困难下的例外规则，并不降低证明标准，须遵循“非必要，不适用”的原则。故而，在证据已达到法定证明标准，足以认定犯罪事实时，无须再进行抽样取证。如根据查获属实的电子账本数据或账本原件等证据能够认定涉案金额时，再对被害人陈述或证人证言进行抽样取证，既不属于刑事抽样证明也会造成诉讼效率的拖延，况且法律也并未对定案提出必须出示被害人陈述等言词证据的要求。此时需要做的是对涉案金额开展审计工作，而不可对其进行抽样证明，因为涉案金额统计工作的难度较小、耗时较短，抽样证明既不具有合理性也不具有必要性。但如果仅直接依据口供或抽样获取的被害人陈述等言词证据而没有充分的相关银行账户交易记录、账本原件、电子证据等证据加以印证，便对全部涉案金额予以认定，这仅是在未达到证明标准下的随意定罪而不是刑事抽样所应当考虑的证明范畴。

因此，根据上述分析并通过排除法可知，刑事抽样证明中抽样对象一般仅限于“物”。而对于某类涉案物，应全部认定还是部分认定抑或具体认定为多少，可以通过随机抽取一定样本并根据“物”的具体情况和涉罪情况对样本进行逐一、逐份检验鉴定，统计样本内确证“物”的数量情况，而后经过科学化的统计原理和统计方式确定样本证据结果并推定总体证据特征。即便依照刑事推定规则，可以对刑事抽样证明中的样本事实、总体事实乃至事实认定过程是否符合大数定律和中心极限定理提出异议，也仅为对总体待证事实认定结果准确与否的再次确认，这与前述被害人人数、涉案金额的认定过程具有本质区别。

3.证明力评价：强调自由心证与经验法则的运用

作为一类科学证据，应以正当程序为基础，对样本证据抽取方法的科学性以及结果运用的合理性开展更为实质化地审查、检验。而肯定刑事抽样证明的推定属性，实际上体现了审查、检验样本证据过程中司法人员的主观能动性，强调了自由心证与经验法则的运用。自由心证即对证据证明力的自由评估［14］，包含证据自由（证据形式的自由）、证据自由评价及内心确信等三大支柱［15］。在刑事抽样证明中强调自由心证，是强调证据自由评价与内心确信。而强调经验法则的运用，一方面是明确特殊经验法则在抽样方法选择与运用上科学性的判断作用，另一方面则是给予法官评价证据证明力与认定总体待证事实的一种内在制约，突出自由心证原则下的法官心证并非完全自由［16］。具言之，刑事抽样证明证据自由评价有三方面的要求：样本单个证据证明力自由评价、样本证据证明力自由评价与总体证据证明力自由评价。样本单个证据证明力自由评价是对证据可信性的判断，包括客观真实性、鉴定程序合法性等性质的判断，样本单个证据证明力自由评价是保障样本证据准确运用的前提。样本证据证明力自由评价则既需要判断办案机关是否严格遵循概率抽样的随机性原则以及随机抽样方法的选择是否科学合理，还需要判断样本证据对总体证据事实的推定是否符合大数定律、中心极限定理的条件。依据大数定律、中心极限定理，准确认定总体待证事实要求对总体证据进行充分的大规模抽样，以缩减样本与总体的离差值，而具体如何确定抽样规模才能使得样本证据获得相当的证明力，需要办案人员综合审查证据后运用数理统计思维并根据经验法则予以合理把握、自由判断。总体证据证明力自由评价是一种证据的反向性审查，这点是推定的可反驳性质所决定的，即司法人员对推定的总体证据事实应当持怀疑态度，具体来说，司法人员需要在样本单个证据与样本证据的证明力自由评价的基础上，着重考虑其他驳斥性证据能否推翻总体证据事实，必要时还应再次通过逻辑分析、实践检验等方式对此进行终局性评价。而内心确信则是心证形成者的心理状态表达或是自由心证结论，是对诉讼事实的主观性认识程度。对于推定的总体证据事实达至内心确信程度时，司法人员应当对该事实予以确认，并对心证形成过程作出必要说明与解释。不过，也应当清楚的是，案件事实的认定往往并不完全与客观事实一致，因此应当为作出内心确信结果的司法人员设置事实变化可能性的容忍界限范围，只要不存在严重失职行为，一般不应当追究“错案”责任，而从这个角度来看，内心确信也就可以等同于排除合理怀疑。此外，司法人员还应当不断强化对抽样调查方法的准确理解与认识，提高运用刑事抽样证明方法的能力，以保障内心确信的实质性。

二、刑事抽样证明的实践样态及其规范回应

（一）研究说明与样本来源

通过资料搜集、实践观察与裁判文书阅读，笔者发现当前刑事司法中抽样证明方法在盗窃罪、诈骗罪、生产销售伪劣商品罪、侵犯公民个人信息罪、走私贩卖运输制造毒品罪、侵犯知识产权犯罪等案件中均已有所适用。而鉴于提高知识产权保护工作法治化水平的要求［17］，笔者拟主要以知识产权犯罪作为研究对象，并辅之以相关他类犯罪案件，有针对性地对刑事抽样证明的实践样态予以审视，再以问题为导向对刑事抽样证明方法的规范运用予以详述。

以“威科先行”为检索平台，①本文所述案例均来自于“威科先行”检索平台。在刑事案件的“知识产权犯罪”栏下锁定“抽样”关键词和“2017年1 月1 日—2022 年9 月1 日”时间跨度，共检索出777 个裁判案例，经过文献阅读、比对，剔除存在搜索偏差、与本研究无关、案例重复的情况，最终摘选出738 个可供研究的有效案例。研究对象说明如下：一方面，在同一时间跨度内，全部刑事犯罪案件共6940575 件，其中适用刑事抽样证明方法的案件共23873 件，占比仅约0.34%，在该23873 件案件中，知识产权犯罪案件占比约3.25%；而在全部的21859 件知识产权犯罪案件中，适用了刑事抽样证明方法的案例占比也较低，约为3.38%。由此可见，刑事抽样证明方法在实践中的适用较为有限，在知识产权犯罪司法中适用的有限性也较为明显，而在有限适用情况下则以销售假冒注册商标的商品罪居多。另一方面，在研究的738 件案例中，一审审结的案件数量为618 件，二审审结的案件数量为120 件，无再审案件。而在二审审结的案件中，上诉类案件为115 件，其中明确就抽样程序或抽样结论提出上诉的案件仅为23 件，这说明目前抽样证明方法在知识产权犯罪司法中已得到了较大程度的认可。

（二）刑事抽样证明的实践样态

1.抽样证明方法表述的形式化

笔者阅读738 份裁判案例发现，裁判文书中对于抽样证明方法运用的表述具有笼统性，多表现为“经抽样”“进行抽样”或以“抽样笔录”“抽样鉴定凭证”“抽样取证清单”“抽样情况说明”等举证形式代替对抽样过程的表述。而这其中就抽样程序或抽样结果提出上诉的案件为17 件，在同类上诉案件中占比为73.91%，这说明抽样表述的具体程度在很大程度上影响辩方上诉与否。

2.抽样总体数量未受到严格的限制

在738 份案例中，表述了抽样总体数量情况的共642 份，而在这之中，总体超过100 个单位的案例占绝大多数，占比96.73%，总体超过5000 个单位的案例占比也达到30.81%，总体超过10000 个单位的则为89 件，占比13.86%；但总体少于100 个单位的案例也有21 件，其中有2 件的总体甚至低于10 个单位，即在曾艳红销售假冒注册商标的商品案中，对查获的五个涉嫌假冒侵权的epson 墨水672 型号（t6721 黑色）抽样一个；②参见广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306 刑初6356 号刑事判决书。在王某甲销售假冒注册商标的商品案中，检验部门采取抽样方式对公安机关提取的六瓶同一编号的假冒苦荞酒抽取两瓶样品进行质量检验。③参见江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002 刑初423 号刑事判决书。抽样的涉案物总体数量过低在其他犯罪案件司法中亦有发生，如在柳某某盗窃一案中，办案人员仅对涉案的4 只白鹅进行抽样称重。④参见浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281 刑初1328 号刑事判决书。

3.抽样操作的随意性较高

（1）未严格遵循随机抽样准则。在研究的738 份裁判文书中，明确了采取“随机”抽样手段取证的仅有73 份。（2）抽样比例不定。在同时表述了抽样总体和样本择取量的182 件案例中，笔者发现，抽样比例并没有相对固定的标准，随意性较大，并无规律可循，尤其是在总体数量较多时更是如此，如对于涉嫌侵权对象数量超过一万的19 件案件，抽样比例高于百分之一的共5 件，抽样比例低于千分之一的也有4 件。在其他犯罪案件中也不乏抽样比例过低的情形，如在武汉雷某科技有限公司、曾杰非法经营、诈骗案中，抽样比例仅有万分之一。⑤参见湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01 刑初122 号刑事判决书。（3）抽样对象存在一定的混同性。一方面，个别案例中抽样证明的总体证据混同。证据混同情况下对“总体证据”进行抽样所推定的总体证据事实的真实性存疑。如在陈权销售假冒注册商标的商品、非法制造、销售非法制造的注册商标标识一案中，由于侦查人员在犯罪嫌疑人处搜查扣押的涉嫌假冒茅台酒瓶盖已与其他单位扣押的混同，审判人员就此以该抽检工作已无鉴定核实的条件而未认可抽样结论。①参见贵州省大方县人民法院（2019）黔0521 刑初18 号刑事判决书。此种情况在其他犯罪案件中也同样存在，如戴克成诈骗一案即是如此。②参见江苏省盐城市中级人民法院（2020）苏09 刑终574 号刑事裁定书。另一方面，样本选择的混同。涉嫌侵权对象总体中存在不同类别时，样本选择也应当对此有所兼顾，而不可进行笼统抽样，否则样本说服力难以保证。如杨杰辉销售假冒注册商标的商品一案中，侦查人员扣押了涉案批号分别为20191115、20200205、20200105批次的口罩，但从裁判文书表述来看，并未对涉案口罩经过分批或分类抽样检查，即判定全部为假冒注册商标的商品。③参见广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06 刑终997 号刑事裁定书。

4.抽样结果的运用较为简单直接

只要有估计，就会有误差。但通过阅读裁判文书可以得知，除了在少数案例中发现了对样本鉴定后的再筛查行为以外，实践中抽样结果基本依据单次样本鉴定结果而定，且在推定总体情况时简单地以样本结果比值为准，办案人员对抽样结果的误差程度或准确性如何并无说明，而是选择无视样本估计值与参数真值的可能偏差，违反了程序正义的基本要求。以袁某侵犯著作权案为例，被告人袁某在未取得相关影视作品著作权人许可的情况下，将大量影视作品的磁力链接、种子文件链接发布在其管理运行的BT 天堂网站上供网民点击下载以赚取广告收入，经侦查机关远程勘验，BT 天堂网站共有影视作品资源24737 个，通过抽样下载，有效下载率达43.956%，进而办案人员直接推定BT 天堂网站中侵权影视作品资源数达24737×43.956%≈10873 个。④参见江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）（2018）苏08 刑初26 号刑事判决书。当然以抽样结果比率推定未在案的涉嫌侵权的对象数量时，办案人员也会综合考虑被告人口供、物证、书证等证据，不过该比率仍是关键。同时，笔者也注意到在全部的研究案例中，辩方庭审时对抽样结果提出反驳的情况并不多，仅约占全部研究案例的13.72%。

（三）刑事抽样证明的规范回应

总的来说，当前司法实践中抽样证明的适用处于一种相对无序的状态之中，由此也就可能导致抽样结果不同程度的失真，损害司法正义。对此，办案人员需依据法律规定，充分考虑抽样调查原理以及刑事抽样证明的适用机制以保证抽样结果公正性。但问题就在于当前刑事抽样证明的相关法律规范较少，而在有限的法律规范中尚无关于抽样程序的操作性较强的规定，且规范之间还存在衔接失当的问题。

1.相关刑事司法规范较少且不够明确

当前刑事诉讼法仍未对抽样证明作出正式回应，相关规定仅在少数刑事司法解释中存在，如《网络犯罪规定》《经济犯罪规定》《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（以下简称《网络犯罪意见》）⑤《网络犯罪意见》第20 条：“办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证……。”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。⑥《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第3 条：“公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。”但是，上述规定均较为宽泛笼统，无法充分满足实践需要。第一，告知义务规则不明。尽管《网络犯罪意见》第20 条第2 款要求办案人员对证据的选取情况作出说明和论证，但说明的时间、对象、方式、次数等告知义务规则并未明确，进而导致实践中办案人员在履行抽样证明过程的告知义务时存在一定的形式化问题。第二，抽样总体证据的判断标准不明。虽然《网络犯罪规定》《经济犯罪规定》《网络犯罪意见》均要求使用刑事抽样证明方法需以证据材料“数量众多”且具有“同质性”为前提，但是“数量众多”的标准如何判断，“同质性”如何检验，以及对于不同类型的案件和证据，“数量众多”或“同质性”的标准可否一致等问题，也无相应的详细性规定。第三，抽样程序规则不明。当前刑事司法解释对抽样程序作出了“随机”“按照一定比例或者数量选取证据”的要求，但是具体的随机方法、如何确保随机与否以及抽样的具体比例或数量如何确定、不同证据种类的抽样比例是否相同等尚未予以明确，由此，在侦查机关“根据工作需要抽样取证”时，抽样程序具体如何展开将很大程度上取决于侦查人员的办案经验或主观意愿如何，从而导致实践中的抽样操作欠缺必要的规范性。第四，抽样结果认定规则不明。如何结合统计学原理科学合理地使用抽样证据，以及应否赋予辩方对抽样结果的异议权，如果赋予辩方异议权，那么异议的时间、方式、效力等如何具体设定等并无详细规定，对此则需要做进一步的明确，以充分保障抽样结果的公正性。此外，最高检在发布的第100 号指导性案例——陈力等八人侵犯著作权案中指出：“涉案侵权作品数量众多时，可进行抽样取证，但应注意审查所抽取的样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素。”①参见江苏省无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214 刑初647 号刑事判决书。该案为最高人民检察院发布的第二十六批指导性案例之三（第100 号指导性案例）。由此，也在一定程度上表明了抽样证明司法操作的要求与标准，不过这种“要求与标准”的模糊性仍较明显，且适用范围有限，难以有效发挥其实践指导作用。

2.相关行政执法规范未能充分适配刑事抽样证明需要

相较于刑事司法解释，我国部分行政法规与部门规章中对抽样取证及其具体程序已有了较为明确的表述，如在烟草类非法经营案中，国家烟草专卖局发布的《假冒伪劣卷烟鉴别检验规程（试行）》（以下简称《规程》）中就对抽样的具体方法作出了规定。因此，在部分情况下刑事抽样证据即来源于行政执法领域，或是由侦查机关参照相关行政法规、部门规章或者委托行政机关、专业机构进行抽样取证，这点从研究的裁判案例中可见一斑。但这里有两点需要注意：第一，证据转化的合理性问题。《刑事诉讼法》第34 条第2 款②《刑事诉讼法》第54 条第2 款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”以及《高法解释》第75 条第1 款、《高检解释》第64 条③《高法解释》第75 条第1 款：“行政机关……收集的……证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”《高检解释》第64 条：“行政机关……收集的……证据材料，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用。”均肯定了行政机关移送案件（即两法衔接案件）中的证据材料在刑事诉讼中的适用资格，但却缺乏对行政机关抽样证据转化的具体应对性规定。因此，无论依照“单一审查模式”还是“分段审查模式”对行政执法中的抽样证据展开审查，④由于何谓“符合有关法律、行政法规规定”“符合法定要求”，《高法解释》《高检解释》未作出进一步说明，因此对于如何审查行政执法证据是否具有刑事证据能力，学界观点不一。有学者主张“单一审查模式”，即行政执法证据符合行政法律规定就可以作为刑事证据使用；也有学者主张“分段审查模式”，即行政执法证据如果在取证主体、取证程序上符合行政法的规定，并且依照刑事诉讼法证据排除规则的规定无须排除时，则可以作为刑事证据使用。笔者赞同“分段审查模式”观点。不过在“分段审查模式”下，刑事诉讼法中并无系统且明确的关于行政执法中抽样取证证据的相应证据排除规则的规定。关于“单一审查模式”，可以参见最高人民法院研究室.《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用［M］.北京：中国法制出版社，2013：49-50；关于“分段审查模式”，可以参见冯俊伟.行政执法证据进入刑事诉讼的规范分析［J］.法学论坛，2019（2）：126-127.刑事司法机关的审查依据一般均限于行政法律规定。而由于刑事司法与行政执法分别以公正和效率作为主要价值取向，所以，在证据的收集程序和证明要求等方面，前者严于后者［18］。那么在没有明确的刑事抽样证据审查规定及程序对行政机关抽样证据的转化加以严格把关的情况下，就意味着行政机关移送的所有抽样取证的证据材料都能够甚至可以直接作为刑事证据使用，从而并不利于保障证据转化的合理性以及最终抽样结果的公正性。第二，规定的明细化、科学化问题。以《规程》为例，《规程》6.1.1规定“鉴别检验样品经鉴别检验，对照相应卷烟标准样品，有实质性差别的，即判定为有显著差异；无实质性差别且无任何疑异的，可判定为无显著差异。”而根据《规程》6.2 规定可知，鉴别检验结果有无显著差异是判别卷烟是否为侵权假冒物品的关键，但何为“有无显著差异”或鉴别检验结果为多少时可以认定有或无显著差异，并不明确。此外，根据《规程》4.2 对抽样方法的规定可知，卷烟的批次在10 箱以下、在10～50箱之间、在50 箱以上时均被明确了具体抽样方式和数量。①《规程》4.2 规定：“批次数量在10 箱以下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量在10 ～50 箱之间的，随机抽取10 箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取2 ～5 条作为试样；批次数量在50 箱以上的，随机抽取20 箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5 ～10 条作为试样。”刑事司法解释对此也有类似的要求，如《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第25 条对取样数量所作的规定。②《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第25 条：“对同一组内两个以上包装的毒品……（一）少于十个包装的，应当选取所有的包装；（二）十个以上包装且少于一百个包装的，应当随机抽取其中的十个包装；（三）一百个以上包装的，应当随机抽取与包装总数的平方根数值最接近的整数个包装……。”虽然这种规定有利于增强实践操作的统一性、规范性，但这也恰恰限制了抽样方法的科学化、灵活性适用，因为无论是依据刑事诉讼全面取证原则抑或是大数定律、中心极限定理，在同种情况下，样本越多越好，所以假若卷烟的批次量为48 箱，则依照规定需随机抽取10 箱，再分别从每箱中随机抽取一条，形成样本即可，但是如果司法条件允许，对其随机抽取15 箱，并从每箱中随机抽取一条，形成样本时，那么与原抽样比例规定下的抽样结果相比，现抽样结果说服力将有所提高。

综上，在相应立法规范尚未完备时，为了确保刑事抽样证明方法的适用符合公正与效率的基本要求，笔者认为可以在考察抽样证明实践样态的基础上，进一步探析并明确其证据运用思路和技术适用进路，如此方可不断增强刑事抽样证明的实操性，最大限度地保障抽样结果的准确性，并最终推动我国刑事抽样证明立法的完善。

三、刑事抽样证明的范式建构与法治进路

（一）立法思路：整合构建以学科交叉、法律衔接为基础的抽样证明规范体系

刑事抽样证明的展开以及样本证据的证明力与概率统计学密切相关，在证据法中只要调查是根据社会科学家和统计学家所接受的原理来收集分析数据，这种证据一般就具有可采性［19］。进言之，立法与司法人员应当注重刑事抽样证明与概率统计学之间的交叉性学习研究，刑事抽样证明可以对概率统计学中抽样原则、方法、程序的研究成果加以移植适用。但也必须注意到，科学合理的诉讼法律制度是实现诉讼证明目的最为直接和重要的制度条件［20］，因此，应当将与刑事抽样证明相关的统计学原理和专业知识转化为刑事立法的表达方式进而强化刑事抽样证明司法实践适用的可操作性和规范性。对此，可明确三点要求：第一，在刑事诉讼法的侦查或证据章节，明确刑事抽样证明的地位，例如规定“侦查机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法”。第二，在刑事司法解释中明确并细化行政执法中的抽样证据在刑事诉讼中的转化性规定，实现法律之间的有机衔接和协调统一。第三，注意结合概率统计学的原理与知识，保障刑事司法解释与行政执法规范的明细化、科学化。

（二）证据法上：明确刑事抽样证明的证据圈层结构

在刑事抽样证明中，总体证据由样本证据与样本外证据组成，样本证据与总体证据之间是一种抽取与被抽取、证与待证的关系，样本外证据相对于样本证据在形式上独立存在，但相对于总体证据事实又可因样本证据而径直获得一定证明力。基于对总体证据、样本证据、样本外证据的分析，如果我们将总体证据想象为一种圆，那么样本证据为圆内的一个小圆，样本外证据则为小圆的外围、大圆的内围，因此，三者在结构上呈现各自范围特定又彼此相互作用的圈层关系（见图1）。明确刑事抽样证明的证据圈层结构：第一，有助于进一步厘清刑事抽样证明的基本原理，推进刑事抽样证明在刑事诉讼尤其是司法证明理论层面上的研究深度，提高刑事抽样证明研究的学理价值。第二，有助于明晰总体证据、样本证据、样本外证据的具体要求或运用标准，即三者能够形成该种圈层结构关系并实现各自证明价值所应当满足的基本条件。第三，有助于促进实践办案人员准确、全面地认识和理解刑事抽样证明，合理把握刑事抽样证明的适用机制，将刑事抽样证明规范运用到具体的案件中，真正发挥刑事抽样证明平衡诉讼公正与效率的积极作用。

图1 刑事抽样证明的证据圈层结构

1.总体证据

第一，总体证据在数量上具有“大量性”。如前所述，刑事抽样证明是一种证明困难下的例外规则，应当遵循“非必要，不适用”的原则，而如何把握这种必要性或如何理解证明困难则需要全面考察涉案证据的实际情况。对此，可明确刑事抽样方法适用的两种情形：有必要抽样取证或有必要抽样验证。有必要抽样取证是指取证成本过高或难度过大，在既有司法资源和取证条件下想要全面取证几乎无法做到，此时可以对证据进行抽样以完成证明目的。例如在喻俊杰等涉嫌假冒注册商标罪一案中，如果想要完全查明2020 年11 月至2021 年2 月间，被告人喻俊杰将其收购的无品牌的橙子通过网店出售时是否全部贴了“褚橙”假冒商标，不切实际，因为网店订单量过大，销售总金额已达到300 余万元，受害人数多，在这种情况下再根据订单信息去向受害人一一核实购买的橙子上是否都贴了假冒商标的话将极大增加办案难度，甚至最终无法核查，因此使用抽样取证法有其正当性。①参见上海市杨浦区人民法院（2021）沪0110 刑初710 号刑事判决书。有必要抽样验证则是指在已取证的对象数量较大，逐一审查检验证据内容会过分压制司法效率时，可以依照正当程序与概率抽样技术规范，否定对证据的全面验证，选择样本证据推定总体事实。例如在周清华生产、销售伪劣产品案中，涉案发胶数量多达122430 瓶，品类共计86 种，如果对此全部进行鉴定无疑将严重阻碍司法工作的高效展开，因而，办案机关根据案件实际情况选择抽样证明，并根据发胶种类对应抽样鉴定了86 瓶发胶（暂不考虑抽样方式、比例等合理与否），最终认定83 种共计120858 瓶发胶甲醇超标，不符合国家标准。②参见广东省广州市增城区人民法院（2020）粤0118 刑初1174 号刑事判决书。

而不论何种情形下使用刑事抽样方法，均内含一种前置性要求——总体证据数量较大。“数量较大”似乎仅是一种主观判断，但这种判断一般应当遵循“底线”原则。具体来说，基于当前抽样证明方法在知识产权犯罪司法中已得到了较大程度的认可，并且在该类案件司法实践中对涉案证据总体超过100 个单位的案件使用抽样方法的案例占绝大多数，占比高达96.73%，可见，在很好地保证结果公正性的前提下，实践对总体证据“数量较大”的标准已几乎达成共识，再同时结合与法律职业人员的访谈情况，笔者初步认为，如要在知识产权犯罪司法证明活动中使用抽样证明方法，应当以涉嫌侵权对象数量不少于100 个最小鉴定单位为基准。而对于其他犯罪案件，如要采取抽样证明方法，同样需要在总体证据中抽取样本证据并对样本证据进行鉴定或检验，那么在证明目的、证明手段相近时，也可以同知识产权犯罪作类比性要求，即总体证据数量一般应当遵循“底线”原则，不少于100 个最小鉴定单位。当然，在此前提下还可以作出适当调整，而如何调整则需要根据证据情况并借助办案经验、生活经验以及技术鉴定经验等予以充分考量。如由于知识产权鉴定覆盖专利、商标、集成电路布图设计、计算机软件等多个专业领域，争议焦点往往涉及较高的专业技术水准，甚至是该领域的尖端科学技术，鉴定难度大，因此在这种情况下可以适当降低抽样总体数量基准，而在诸如盗窃、侵犯公民个人信息、传播淫秽物品等犯罪中，在犯罪对象种类单一、司法操作较为简便时也可以适当提高总体数量基准。

第二，总体证据在性质上具有“同质性”。统计学下的抽样调查要求作为研究对象的总体必须存在共性（也称同质性），当然共性之外也存在着变异性，不过这种变异性应仅是事物内部之间的差异而非不同事物之间的区别，不是物与物之间的混同，否则也就无须开展统计学研究。同质性在刑事抽样证明中是统计总体确定的基本标准，依据统计的研究目的而定［21］124，从不具有同质性的总体中抽样取证所得的结果一般也就不具有相应可信度。例如在网络侵犯著作权案件的侦办过程中，侦查人员依法扣押了嫌疑人涉案电脑中八千余件视听作品的数据，此时该海量数据的同质性即为侵犯著作权的嫌疑。但是如若该数据在复制转移过程中遭到部分破坏，或保存失当而与其他涉案视听作品杂合，无法保证数据的真实性、一致性时，则该相关视听作品数据就丧失了同质性，也就无法将其作为抽样取证的总体。因此，为确保总体证据在性质上同质，应当首先明确特定案件中抽样证明的对象与目的，根据犯罪嫌疑人涉罪行为的指向与特征去识别、框定证据的总量范围，并在证据“三性”条件下做好证据收集与保存固定的工作。而在网络犯罪中总体证据范围的确定在很大程度上还需要依赖电子技术支撑，为此，实践中还需要不断完善电子取证技术并重视其在网络犯罪抽样证明司法中的运用。

2.样本证据

从证据属性角度来看，样本证据资格的取得除满足基本的“三性”条件以外，还需要符合以下两点要求：其一，数量合理性。样本容量大小影响抽样估计的精确度和抽样调查的成本和效益［22］。理论上，从总体中抽取的样本证据数量越多甚至同总体的比值无限接近于1 时可以更好地反馈总体证据事实的情况。但是在总体证据海量化时，如在网络知识产权犯罪中侵权数据动辄数万，仍要求从中抽取足够数量的样本证据以供研究的话，那么受制于司法资源与办案能力，此时可能无法完成对海量证据的审查工作。因此，如何在总体证据与样本证据之间实现平衡是刑事抽样证明适用的关键之一，对此笔者将于下文从抽样技术层面予以展开。其二，代表性。从抽样调查的原理来看，样本的结构及样本均值等重要指标应与总体结构及总体均值等相应指标基本保持一致即为样本的代表性［23］。抽取的样本的代表性程度意味着样本结果对总体反映的偏差程度，代表性越强则偏差越小、越能反映总体情况。保证样本证据代表性既需要确保样本证据择取数量合理，也需要保证样本证据选取的随机性，即总体证据中各个样本证据被抽中的概率相等［24］24，能够保证被抽中的样本证据在总体中是均匀分布的，在样本证据结果推定总体待证事实特征时不致出现倾向性误差。这里的“概率相等”“均匀分布”就要求办案人员在实际抽样取证时需避免过多主观意愿的介入，严格按照随机抽样方式的要求抽取样本证据。对此，一方面需要确定随机抽样方式。随机抽样方式包括简单随机抽样、分层抽样、等距抽样（系统抽样）、整群抽样等［25］3。不过，基于刑事诉讼取证的特征，简单随机抽样、系统抽样、分层抽样等随机抽样方式即可满足诉讼抽样取证的需要［21］122，因此办案人员可以根据总体证据的类型、特性、分布、结构，并结合三类随机抽样方式的特点选择适当的刑事抽样证明方式。另一方面需要明确样本证据抽取的随机方法。由于系统抽样和分层抽样以简单随机抽样为基础，仅是在进行简单随机抽样前多了一些不影响单元等概率性的前期处理工作［26］，因此，抽签法、直接抽取法、随机数表法等简单随机抽样方法可以作为刑事抽样证明中样本证据抽取的基础方法。例如在生产、销售假药案中，对在制假窝点缴获的多类药品进行抽样时，可以采用分层抽样方式，按照药品类别对药品进行分类处理，而后在各类别内对药品进行编码排序，并可采取随机数表法抽取样本药品，最后将各类别内抽出的样本药品组成一个总的抽样样本。当然，在总体证据数量庞大，使用抽签法、直接抽取法、随机数表法等影响诉讼效率时，也可以使用SPSS、SAS、EVIEWS、R、EXCEL 等统计软件进行抽样和分析，相应地，办案人员则应当具备能够熟练掌握计算技术，应用计算机进行设计和资料处理的能力。

3.样本外证据

在刑事抽样证明中，样本外证据具有非经审查即发挥证明效力的作用。尽管从遵循刑事诉讼全面取证原则与司法证明的原子主义进路的角度来看，这种作用并不具有正当性基础，但刑事抽样证明的推定属性以及司法证明的实际状况决定了这种作用具有合理性。全面取证原则与刑事抽样证明的推定属性本处不再赘述，而根据司法证明的原子主义模式，事实认定的智力过程可以分解为独立部分，证明力取决于个别存在的单个证据和离散式的系列推论，最终的事实认定由彼此分离的证明力以某种叠加的方式聚合而成［27］，由此，样本外证据对总体待证事实的证明效力应由样本外证据中各单元证据聚合力所决定。具体而言，以袁某侵犯著作权为例，即便经抽样并审查认定样本中侵权的影视作品资源占比为43.956%，也不能据此便直接推断总体中侵权影视作品资源数为24737（个）×43.956%≈10873（个），这种概率至多仅意味着总体中或样本外每个影视作品资源的侵权可能性为43.956%，而无法对全部的侵权影视作品资源数量予以确切表示，因为根据乘法规则，总体中两个影视作品资源均为侵权的可能性仅为43.956%×43.956% ≈19.321%，三个均为侵权的可能性则为43.956%的三次方，以此类推，如果10873 个影视作品资源均为侵权的可能性就仅为43.956%的10873 次方。因此，在“原子主义”模式下，未经审查的样本外证据的证明效力远未达到预期效果，抽样结果的概率与总体的概率性描述不能等同［1］112。况且从概率抽样原理来看，这种证明效力的有无或大小还受到抽样随机与否、抽样方法类型以及样本容量大小的影响，故而肯定样本外证据的证明作用并不可取。

但也应当注意到，“原子主义”在很大程度上是一种对刑事抽样证明结果发生可能性的理论性评价，而并未充分考虑到司法证明的现实因素。在刑事司法中，涉罪嫌疑人的行为对象在某种程度上具有一定的同一性，这是刑事抽样证明方法得以实践适用的认识基础，进而也就意味着刑事司法证明不应仅从“原子主义”视角考察单个证据证明价值，还要从“整体主义”视角将证据置于司法经验、司法认识之下进行宏观上的综合考察［28］。因此，“原子主义”并不能完全否定样本外证据的证明作用。不过其理论价值仍要求办案实践中应当审慎对待样本外证据的证明作用与抽样结果效力。对此，除保证总体证据与样本证据资格以满足概率抽样基本条件以外，还应当遵循正当程序原则，以严格且规范化的程序运作间接保证样本外证据证明作用发挥的公正性。一方面，要在促进控辩平等、坚持裁判中立的基础上，实现抽样程序的公开化，即对于抽样主体、方法、比例、结果等内容，办案人员应当予以详细记录和说明，条件允许时，还应当在具体抽样时同步录音录像或邀请见证人现场见证，在阳光下司法。另一方面，应强化保障辩方对抽样过程和结果的反驳权，并及时对反驳内容进行审查和判断，以确保样本证据与样本外证据证明效果的正当性。

（三）程序法上：优化刑事抽样证明的技术展开与程序规制路径

在明确刑事抽样证明的证据圈层结构及其证据要求之后，更为关键的是如何具体将抽样法客观、规范地融入司法证明活动之中，即如何抽样以及如何完成样本结果推断总体特征的跳跃，这是抽样调查在刑事司法证明中的实际价值所在，也是当前学界研究的薄弱项。

1.如何抽样：确定样本量

在刑事诉讼中展开抽样调查，无论抽样作何设计，均应首先依据现有的司法资源和司法能力去估算大致需要的样本量以满足该研究所需要的统计效能，获得令人信服的研究结果。对此，学界已有学者提出“渐进式抽样”观点［29］，即以样本中有效信息数达到法定构罪标准为标准确定样本量，但该观点适用范围仅限于构罪标准相对较低的侵犯公民个人信息罪（侵犯500 条信息即可构罪），对于构罪标准较高的其他犯罪如侵犯知识产权犯罪却难以适用，例如在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中，法定最低刑的构罪要求为伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在20000件以上或伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在10000 件以上，这是“渐进式抽样”所无法适配的。在统计学中，抽样调查样本量的确定受多种因素的影响，如总体变异情况、调查精度要求、概率保障程度（也称置信度或置信水平，用1-α 表示）、抽样方法等［24］29-30。①总体变异情况：一般来说，总体各单元标志值变动越大，即总体方差越大，则需样本单元数越多；反之则少些。调查精度要求：允许误差范围，即误差限越小，抽样估计精度越高，则要求样本单元数越多，反之则少。概率保证程度：即概率保证程度越大，可靠性指标越大，则需要的样本单元数越多，反之则少。所以，在刑事抽样证明中样本证据数量也不应随意确定而应科学考量各种影响因素予以综合确定。同时，考虑到分层抽样、系统抽样等复杂抽样方法样本量的确定是以简单随机抽样为参照［30］，并结合相应设计效应（Deff）来最终确定的［31］，②在抽样调查中，常用设计效应（Deff）度量复杂抽样设计相对于简单随机抽样的效率或相对精确程度。设计效应是复杂抽样设计与具有相同样本量的简单随机抽样设计的估计量的方差之比。不同的抽样设计方法，其设计效应不同。当设计效应大于1，代表该抽样设计的变异性大，需要更大的样本量才能达到简单随机抽样的效率；反之若小于1 说明只需要少量的样本量就能达到简单随机抽样的效率。一般情况下，分层抽样 ≤ 系统抽样 ≈ 简单随机抽样（1）。因此可以说，刑事抽样证明样本证据量确定的关键在于如何确定简单随机抽样方式下的样本量。

在简单随机抽样中，各因素对样本量确定的影响可以在样本量计算公式中体现出来，即n1=z2Ṕ（1-Ṕ）/d2［n1：样本量；z：与给定置信水平相对应的值（见表1）；①从刑事诉讼目的与价值出发，抽样证明中确定样本量的置信水平应不低于90%。当然，也可以采用统计学领域所惯常适用的95%的置信水平。Ṕ：目标总体的比例期望值，Ṕ（1-Ṕ）为总体方差估计；②如果先前并无关于对侵犯著作权案中类似总体所做的研究确定的总体方差的近似值，那么为保守起见，总体方差估计Ṕ（1-Ṕ）应取最大值，根据数学求极限规则可知此时Ṕ（1-Ṕ）=0.5×0.5=0.25。d：调查精确度］［32］120。③简单随机抽样中样本量确定公式因抽样变量类型不同而不同，由于刑事抽样证明的抽样对象属于比例型变量，因此，此处仅列出该种类型下简单随机抽样的样本量确定公式。当然，如果抽样的总体N 较小，抽样比f=n1/N 不能忽略时（根据经验，抽样比f ≤5%时，对估计量的精确度影响很小，抽样比可以忽略不计），还应当对样本量n1进行修正，即n2=n1×N/（N+n1-1）［25］36。此外，如果计算得出简单随机抽样下的样本量n1或n2后而实际使用复杂抽样方式进行抽样，则还需根据复杂抽样方式Deff 进一步调整样本量，即n3=Deff×n2［33］。因此，通常可以将刑事抽样证明样本证据数量的确定分为三个步骤：计算初始样本量n1→对总体大小进行调整n2→根据简单随机抽样样本量与设计效应调整的样本量n3。

表1 常用置信水平与标准分z 值的对应表

当然，根据样本容量与置信水平、抽样调查精确度的数理关系，如果将置信水平和抽样调查精确度调至更高以获取更多样本的话，那么抽样结果对总体特征的描述将更具可靠性。但须知，抽取大容量样本并予以一一审查将极大增加办案难度，并不利于节约诉讼成本和提升诉讼效率。抽样调查的目标应是以最小的成本去获得可接受的结果准确度和预期的置信水平，一味扩容样本量，有违样本证据数量合理性的要求。对此，在抽样证明实践中，办案人员应当不断积累抽样经验，并在此基础上充分考虑个案中的调查目标以及调查对象的类别与复杂程度等多方面的因素，合理控制抽样误差和确定置信水平。此外，为进一步增强抽样调查的灵活性和可操作性，还可以对总体情况进行初步了解，即通过开展试验性抽样（两次或两次以上）并以试验样本的方差来代替未知的抽样方差，以此求得样本量。

2.如何得出样本结果：点估计→区间估计

仍以袁某侵犯著作权案为例，办案机关通过对24737 个涉嫌侵权的影视作品资源抽样下载，有效下载率达43.956%，进而推断被告人侵权影视作品资源数达10873 个，这里面的43.956%即为样本对总体的估计值p（点估计）。点估计法运用较为便捷，无须计算或考虑抽样的误差及结果可靠程度，所以也就为刑事抽样证明实践所普遍采用。点估计虽然具有代表总体的特性，但准度性不够，可以证明，点估计的置信水平近似为零［34］。如何进一步提高估计值的准确性，需要实践适用抽样证明时引入统计学中的“区间估计”的概念，用“区间”来估计未知的总体参数。

在区间估计中，由样本统计量所构造的总体参数的估计区间称为置信区间（Confidence interval，简称CI）。④置信区间描述的是在某一置信水平下，样本统计值与总体参数真值的误差范围。置信区间的最小值称为置信下限，最大值称为置信上限。在刑事抽样证明中，观测变量X=np 服从超几何分布，但由于总体证据N 具有“大量性”，因此，X 近似服从二项分布［32］88-91。⑤确定随机变量X 服从二项分布，先明确X 仅有两个可能值，可把其中一个取值A 理解为“成功”，另一个a 理解为“失败”，并要知道每次试验时“成功”的概率，然后对该变量进行一定数量的独立观察，此时则称试验成功的次数X 为服从二项分布。在二项分布中，每次试验的成功概率都是一样的，而当从一个小样本进行无放回抽样时，每次试验成功的概率不能保持一致，不符合二项分布，此时则称试验成功的次数X 为服从超几何分布。由于在刑事抽样证明中观测变量X 仅有非法与否两种结果，且抽样属于不放回抽样，因此X 服从超几何分布。若样本量n 也大时，根据中心极限定理，X 又近似服从正态分布。此时可以适用较为简单的Wald 区间估计法（也称为正态近似法）计算置信区间［4］44。①Wald 区间估计法计算公式：CIwald=p±（z2（1-f）p（1-p）/（n-1））-2。考虑到二项分布是离散分布，而正态分布是连续分布，所以可以对上式进行连续性修正，此时CIwald 修正=p±（（z2（1-f）p（1-p）/（n-1））-2+1/2n）。不过Wald 区间估计在覆盖率及稳定性等方面存在一定缺陷［35］。一方面，当样本量n 非足够大时，真实置信区间覆盖率将明显低于预期覆盖率；另一方面，当点估计值p 靠近甚至为0或1 时，置信区间将很可能出现上限大于1、下限小于0 的情况。因此，在适用Wald 区间估计法时，一般要求满足np>5 且n（1-p）>5 条件［36］，只有该适用条件达到时，结果置信度才有价值，否则Wald 区间估计的总体率的可信区间就会出现严重偏差，无法满足刑事抽样证明的价值需要。

但在np<5 或n（1-p）<5，Wald 区间估计法无法适用时，如何准确计算样本对总体的区间估计值呢？为进一步保证区间估计值的可参考性并最大程度保障事实认定的客观性，需要对置信区间构造做技术上的优化或方法上的改进。对此，可以采用统计学中所广泛适用的Clopper-Pearson精确估计法计算总体率置信区间［37］。②Clopper-Pearson 精确估计法的计算公式如下：CI 精确法下限=X/（X+（n-X+1）Fα/2,2（n-X+1）,2X）、CI 精确法上限=（X+1）/（（X+1）Fα/2,2（X+1）,2（n-X））（Fα/2,a,b 表示自由度为a 和b 时F 分布的α/2 分位数，利用Excel 中的FINV 函数或者采用SAS 软件中的QUANTILE 等相关函数即可求解）。理论上，该方法计算的抽样结果是准确无误的，它是把每个可能发生的结果事件例数的概率累计相加得到的结果。但是仅以单一的随机样本为依据运用Clopper-Pearson 精确估计法估计样本结果的置信区间，仍存在较大的偏差风险。因此，在刑事诉讼中，办案人员可以用多次抽样取代全案一次性抽样，以合理适用置信区间估计法，提高抽样结果估计的准确度。

3.如何用样本结果推断总体特征：价值衡量+程序异议机制

样本结果推断总体待证事实的关键在于如何认定置信区间内的值。假设刑事抽样证明采用95%的置信度对总体率值进行区间估计，那么无论是Wald 区间估计法还是Clopper-Pearson 精确估计法对总体率值的估计均为95%的置信度，因此无论认定置信区间内的何值，其认定标准均已然达到高度盖然性的要求，但却仍未达到自由心证所要求的内心确信程度。为实现“内心确信”，笔者认为可以在得出样本结果的基础上分两步走：第一步，引入诉讼价值衡量法，以对样本结果置信区间内的值予以理性把握；第二步，在95%的置信度下，通过程序异议机制减少样本结果推断总体特征的误差，削减剩余怀疑，③“剩余怀疑”（residual doubt）是美国部分保留死刑的州是否适用死刑的标准。死刑案件当中的“剩余怀疑”是指被告人的罪行被证明到“排除合理怀疑”但是尚未达到“绝对确定”时的“证明距离”。“剩余怀疑”起到了减少死刑判决的作用。本文此处所使用的“剩余怀疑”借鉴了它的主要思想（证明距离），但是所指与其不同。假设认定总体证据事实要求“内心确信”的心证程度或者“排除合理怀疑”的盖然性程度达到99%以上，那么我们可以将95%的置信度与证明标准（99%）之间的“证明距离”称为“剩余怀疑”。关于死刑案件的“剩余怀疑”问题，参见TREADWAY J R.“Residual Doubt”in Capital Sentencing: No Doubt It Is an Appropriate Mitigating Factor［J］.Case Western Reserve Law Review, 1992,43（1）:215-241.确保总体证据事实认定的权威性、公正性。

治理犯罪与保障人权是刑事诉讼所应有的两大价值，司法应当做到治理犯罪与保障人权并重。而刑事抽样证明毕竟是用“部分”事实推断“全部”事实，这种“以偏概全”的做法违反了刑事诉讼全面取证原则，也一定程度上减轻了办案人员的诉讼证明义务，是对诉讼治理犯罪价值的偏重，为此应当在抽样结果认定中以人权保障为重，认定置信区间的下限数值，若置信区间的下限数值高于法定构罪标准或法定从重处罚情节所要求的数量，则应当本着“就低不就高”的底线证明原则，以法定构罪标准或法定从重处罚情节所要求的数量作为认定结果，并且在以法定从重处罚情节所要求的数量作为认定结果时，还可注意综合案件情况和相关量刑情节对被告人再作适度从轻量刑处理。而若置信区间的下限数值低于法定构罪标准所要求的数量，其他情节如非法经营数额、传播他人作品的实际被点击数、以会员制方式传播他人作品的注册会员数等也未达到基本构罪标准的，可以结合其他证据情况以犯罪未完成形态处理。

程序异议机制即为合理设置事实争议解决平台、强化控辩对抗。从充分保障刑事抽样证明辩护效益的角度来看，可以在抽样结果认定前给予辩方三次对结果质疑的机会。第一，在审前程序中，参照《人民检察院羁押听证办法》的相关程序性规则，在使用抽样证明方法的案件中探索适用检察听证程序。第二，在庭前程序中，应充分保障辩方对抽样结果的异议权，将此种异议作为庭前会议召开的法定事由。第三，在庭审程序中，应注重引导控辩双方对样本证据、总体证据事实的质证、辩论，客观审查抽样过程，综合判断抽样结果认定与否或如何认定。

而若使程序异议机制的价值最大化，需明确以下两个方面：一方面，明确办案人员的告知义务。其一，案件移送审查起诉时，侦检人员应及时书面告知辩方抽样的方法、流程及结果等，并告知可以对抽样程序或结果予以反驳。被追诉人没有委托辩护人时，办案人员应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，以保证反驳权利行使的实质性。其二，提起公诉时，检察机关应当着重告知法院本案存在何种抽样证据并据此认定了何种事实。其三，庭前程序与庭审程序中，审判人员也应当着重告知辩方是否对抽样程序或结果有异议，是否就此主张新的事实或提交新的证据材料。另一方面，明确反驳权规则。①由于庭前会议以处理程序性事项为主且庭审程序已具备较为完整的举证、质证、辩论规则，因此该反驳规则主要针对听证程序。其一，反驳的方式、时间、对象。辩方充分知晓抽样程序与结果后可以放弃对此的反驳权，也可以在特定诉讼阶段向检察机关申请听证以否认抽样效力；反驳的对象既可以是抽样程序如抽样方法失当缺乏随机性、样本数量不合理、总体欠缺同质性、样本数据被替换或毁损而失真，也可以是样本证据结果或总体证据结果的计算错误等。其二，证明责任。辩方对此不承担举证和证明责任，而只承担对合理反驳提供相关线索的责任，如以样本数据与阅卷中所查阅的原始数据不符之处为由，申请检察人员调查核实样本数据或将其与原始数据比对，以验证样本数据是否毁损或被替换。不过，没有证明责任不代表没有举证权利，辩方可以充分利用辩护手段对高于样本量的证据或总体证据展开核验或是适用非概率抽样方法对总体证据进行抽检，②非概率抽样方法可以用来检验刑事抽样证明的结果，但在刑事抽样证明的推定性质下也应当可以允许刑事抽样证明的结果存在一定的误差，即对刑事抽样证明设置办案容错机制，在容错范围内不予追究司法人员的办案责任，并允许在剔除非概率抽样所认定的偏差数据后重新抽样取证。以推翻抽样结论或为被告人争取其他实质利益。其三，证明标准。在低维度证明的实质下，反驳标准并不以辩方提出足以推翻抽样结果的事实主张或证据材料为必要。而如果辩方放弃反驳权或者办案人员未认定反驳事实或依据反驳线索未认可反驳主张，反驳不成立时，司法人员在对抽样结果既已存在95%置信度的前提下，可以认为“剩余怀疑”已经澄清，并以样本结果置信区间内最小值对总体证据特征作出推断。其四，救济方式。结果可救济是诉讼程序应当具备的核心要素［38］。未告知享有反驳权或不当增加辩方反驳责任或反驳不成立时，嫌疑人、辩护律师均可被允许以书面或者口头的方式向上一级检察机关提出一次异议申请。上一级检察机关对此应当及时核实并处理，确有未告知享有反驳权或不当增加辩方反驳责任且情况严重时，可以否定抽样结果。对于反驳不成立而提出异议申请的，经核实，处理结果得当的，应当驳回辩方异议申请。

结 语

在刑事犯罪司法实践中，抽样证明是办案人员应对取证难、证明难问题的有效手段。不同于“证据确实充分”证明方式，刑事抽样证明本质上属于概率推理，是一种数字化的信念表达与推论方法［39］，这就意味着刑事抽样证明的运用应更加注重规范化、科学化，抽样证明结论的准确性需要特别保障。但当前我国刑事立法并未就此作出明确、合理的规定，难以有效满足刑事抽样证明实践适用的需要。不过，概率推理的基本原理与适用准则可以作为刑事抽样证明的方法论基础，在考虑相应刑事证据运用要求与诉讼程序价值的同时，可以提高刑事抽样证明适用过程与结果的公正性。此外，在司法理念与能力方面，还应注重提高办案人员对刑事抽样证明方法的理解以及掌握、运用能力，尤其是在网络犯罪趋势快速增长所引致的犯罪对象海量化、技术认定和法律适用更为复杂化的当下，运用抽样证明方法解决实践证明难题更显必要。