论异议股东回购请求权的行使程序

陈 实 吴

一、异议股东回购请求权概述

异议股东回购请求权是反对股东会决议的异议股东的一项权利，即在符合法定触发事由的情形下，可以要求公司对其股权进行回购，从而依法退出公司经营。1994 年，第一部《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）开始施行，经过1999 年、2004 年、2005 年、2013 年四次修订，异议股东回购请求权最终规定于现行《公司法》第74 条。不同国家和地区的公司法对权利行使过程的规定各有侧重，与国外的研究和发展相比，我国对于异议股东回购请求权制度的探究与发展相对滞后。当今法学界对于其学理分类的争议较大，“请求权说”和“形成权说”是两个主流观点。讨论该问题，我们应从其基本问题入手，同时借鉴世界主要发达国家的立法及实践经验。

（一）异议股东回购请求权的概念

《公司法》第74 条规定，公司在作出重大事项决议时，反对股东会决议的异议股东有权要求公司对其所持股权进行回购。对于异议股东享有的股权回购请求权，不同国家的称呼有所差别，如在美国法中称其为“异议股东评估权”，在德国法中为“一次给付补偿要约”，在日本法中为“股份收购请求权”，本文将这一称谓统一为“异议股东回购请求权”。①根据该条款，公司在作出重大事项决议时，持有不同意见的少数股东享有要求公司以合理价格回购自身所持股权的权利，但是必须满足《公司法》第74 条所列出的法定事由，同时该条款还明确要求股东与公司协商回购条款需在60 日内完成，协商不成则可以在90 日内向人民法院提起诉讼。异议股东回购请求权的设立在某种程度上可以使公司的运行效率得到保证：一方面，异议股东能够以获得一定的补偿为前提退出公司；另一方面，剩余股东由于排除了异议股东的阻挠则可以顺利推进决议的实施。

（二）异议股东回购请求权的行使程序

异议股东回购请求权对于公司中小股东来说是极其重要的，为股东提供了一条退出公司的有效路径，最大程度地降低了股东的损失。《公司法》第74 条规定了三种法定情形：第一种情形是面对大股东的压迫，即使公司连续五年盈利，也可能连续五年拒绝进行利润分配，实际上侵害了中小股东的分红权利，为了保证中小股东对预期利益的期待，可行使回购请求权；第二种情形是公司合并与分立过程中发展机遇与实际风险并存，公司转让财产会导致公司结构产生重大变化甚至影响实际经营，面对这种不确定性，对于中小股东来说一旦遇上风险则可能会倾家荡产；第三种情形是公司章程约定的营业期限到期或公司解散事由的出现，一旦股东会决议通过修改公司章程来使公司存续，将会直接侵犯不希望公司存续的股东的直接利益。

异议股东回购请求权的行使程序主要围绕如何向全体股东告知决议事项及异议股东的此项权利、股东如何表达自己的具体意见、股东如何与公司协商签订回购协议和回购协议无法达成下的诉讼救济等问题，就具体事项进行协商。不同国家和地区的公司法根据自身特点在实施上各有侧重，笔者归纳为三点：第一，股东有提出异议的权利，公司必须保证股东的知情权。参考美国、日本等国家相关立法，若某决议导致股东权利义务发生重大变化，公司须提前一定时间将会议审议议题通知各股东，须及时提醒股东有提出异议的权利。第二，股东如果有不同意见，须作出反对意见的意思表示，须书面要求公司收购其所持有的股份，若无相应意思表示或者非书面形式，则视为放弃股权回购请求权。关于股东参加股东大会并发表声明的问题，美国《示范公司法》明确指出，异议股东主张权利，只要不投赞成票即可；韩国法律规定，异议股东没有必要再出席股东大会，只要表明自己的不同意见即可；日本法律规定，异议股东必须参加表决，并且一定要投反对票。第三，异议股东的股权回购价格合理定价后，由公司依法支付回购价款，收回在公司的股份，并办理注销手续。②

（三）异议股东回购请求权的学理分类

对于异议股东回购请求权的学理分类，法律界争议较大，其究竟属于请求权还是形成权，目前尚无统一说法，而两者的区别主要在于仅凭一方的意思表示，是否可以实现当事人之间民事法律关系的调整。③持形成权观点的人认为，异议股东可以以合理价格向公司提出进行股权回购的要求，只要符合法律规定的情况即可。持请求权观点的人认为，股东必须以公司的配合作为前提，才能行使异议股东回购请求权，一旦公司对于异议股东的请求置之不理或者采取其他消极方式处理，那么这种权利要求就不可能马上得到实现，异议股东也就不可能及时维权。虽然在异议股东的股权回购请求权中有“请求”二字，但笔者更倾向于第一种观点，因为该制度的设置主要是考虑到保护中小异议股东救济的权利，便于其在公司重大决策与大股东出现分歧时顺利退出公司。

二、我国异议股东回购请求权制度存在的问题

我国《公司法》架构下的异议股东回购请求权制度有许多亟待进一步完善之处。一方面，条文过于简单笼统，体系设计存在缺失；另一方面，内容过于粗疏，操作性上需要进行补足，对实施的程序细节予以保障。正是因为理论上的争议一直存在于我国《公司法》确立异议股东回购股权的制度的进程中，所以造成在立法层面对异议股东回购请求权制度的行使程序、权利主体、定价机制等方面都语焉不详。

（一）异议股东股权回购的程序缺陷

股东加入公司追求的根本是经济权益,而实现这一权益离不开有效的法律保障。现行《公司法》对“先协商后诉讼”的表述含糊其辞，没有具体的立法条文规定公司回购异议股东股权的流程步骤。例如，缺乏对股东进行异议告知的条款，对于有权要求公司回购股权的异议股东来说，目前公司股东大会的通知事项并不是必须提前告知。结合公司法的实践，绝大多数股东事先并不了解回购股权的请求，即使有所了解也不深入，往往错过了法定的诉讼时效，从而导致自己的权利得不到及时的救济。笔者认为，正是由于股权回购程序的空白，直接导致了异议股东的权利难以得到保障的情况的发生，甚至出现高管滥用职权的现象。例如，某公司管理人员挪用股权回购的公共资金，利用法律漏洞谋取自身利益；又如故意向异议股东隐瞒其享有的要求公司回购股权的权利，从而借此为谈判筹码以较低价格受让异议股东股权。现行《公司法》关于异议股东股权回购的程序立法事项仍停留在表面，还处于立法的初级阶段，只引入了一些最基础的内容，未能解决实际问题。

（二）股权回购的权利主体不明

《公司法》第74 条提出了异议股东的股权回购请求权,但对异议股东的主体未明确规定，只是强调“投反对票的股东”。实践中容易出现在股东会议召开前，有意不通知可能持反对意见的股东参会，故意造成其无法参会的事实，因此异议股东往往会由于未参会投反对票而无法行使股权回购请求权。在涉及异议股东回购请求权的诉讼中，原告在涉及依股东回购请求权的诉讼时，虽默认为公司股东，但应当如何确定可以行使异议股东回购请求权的股东范围，各方争议不断。基于《公司法》第74 条的解释，这里的股东是一个权利不存在瑕疵的股东，即具有股东主体资格、依法或章程参与股东会、有投票权并且在法定情况出现时投了反对票。司法实践中，如此完美的股东在现行公司法体系下存在不多，比较常见的有“无表决权股东”、“瑕疵出资股东”、“隐名股东”、“继受股东”等，那么这些股东是否可以表达反对意见，进而在与公司协商无果的情形下提起异议股东回购请求权呢？

另外，有学者对异议股东回购请求权之诉的启动程序只能由股东启动，提出了不同看法，即“由于公司或者多数股东的投机，少数股东往往因误期而丧失异议股东评估权，因此，这就意味着谁承担诉讼的义务谁就面临更大的风险”④。“在股东提起诉讼的模式下，诉讼成本必然较高，即便法院合并审理，也必然加重诉累。”⑤因此，为了对抗公司的机会主义，防范公司和多数股东对少数股东的欺压，应由公司来提起异议股东回购请求权诉讼。上述观点指出了股东作为原告提起诉讼的困难，出于“法律的父爱主义”，将启动异议股东回购请求权之诉的机会交给公司，期望让公司承担诉讼成本以保护异议股东利益。此外，还有学者认为，“公司、股东乃至公司的债权人均可以提起诉讼，以此来充分保障各方的权利，建议公司债权人也可列入原告范围。”⑥针对以上观点，笔者认为，无论法律将启动诉讼程序的机会给予哪一方，对于该方而言，是否提起诉讼的实质是权利的行使而并非义务的履行。所以，上述观点一旦付诸实践，其最大弊端在于公司或者公司的债权人如果拒绝提起异议股东回购请求权之诉，法律无法给予公司或者公司的债权人任何处罚。

（三）股权回购的定价标准不清

当异议股东行使回购请求权时，回购股权的价格往往具有决定性作用，能否合理定价将直接作用于异议股东和债权人的利益保护。如果回购价格过低，那么会损害异议股东的权益，股权回购也会成为驱逐公司股东的工具；如果回购价格过高，在削弱留存股东权益的同时，也会对债权人的权益保护造成一定的影响，公司自有财产会减少。“以合理价格进行回购”在《公司法》第74 条中已有规定，但并未进一步明确“合理价格”。一般而言，异议股东会与公司进行友好沟通，但由于公司自始具有不对等的信息优势，往往选择性的进行保留，仅仅提供对自身有利的信息，甚至用价格打压的方式侵害小股东利益，基于此而作出的股权回购评估价格明显缺乏公正合理性。正是由于以上原因的存在，才导致在实务中回购价格难以协商确定,甚至出现相同案件中标准不一致的情况。此外，《公司法》在回购价格的确定上未设立法院裁量这一司法定价机制。所谓法院裁量定价机制，是指法官通过自由裁量权来完成股权回购价格的认定的一种机制，是基于一套标准的理论算法，以保障公平和保护双方的权益为基础。这种定价机制是基于法官的自由心证而得出，存在一定的主观影响，但由于定价区间是经过科学的演算，符合公平原则，综合权衡了双方的利益保护。由于法院裁量定价机制的空缺，股东股权回购的诉讼案件中，法院在判决过程中难以对公司资产及股权回购价格作出认定。

三、我国异议股东回购请求权制度的完善建议

英美法谚曰：“无救济即无权利”。我国《公司法》虽然承认了异议股东回购请求权，但权利的落实关键还在于行之有效的程序设立。本文将聚焦完善程序的设计、行使主体的明确、合理价格的确定三个方面，重点探讨这一制度的完善。

（一）我国异议股东回购请求权适用程序的设计

张爱菊教授认为可将异议公司执行股权回购请求权的一般处理程序分为七个部分：公司书面告知股东享有异议权、股东提前进行书面通知、股东投票反对审议事项、公司书面告知股东有权行使异议权、异议股东书面提出股权回购请求权、异议股东股份的寄存、确定异议股份的回购价格。⑦对此，笔者认为可以借鉴国外的立法例，从以下三个方面对我国的异议股东回购请求程序进行具体明确，在保证过程公平合理的同时提高股权回购效率。

1.公司的告知义务

我国《公司法》并未明确规定公司负有告知义务，只是强调股东需要通过在股东会上投反对票以启动程序。现行规定这一程序的缺失，严重影响异议股东回购请求权的顺利行使，原因有二：一是股东在股东会上对某一事项投反对票或者赞成票，均取决于对该事项的了解程度进而判断该事项对公司以及对自身的利害关系，缺少告知环节会导致股东无法对决议事项进行全面考虑；二是即使能够在短时间内作出投票意向的股东，也会因不知具备请求公司回购股权的权利而错失机会。从比较法的角度来看，越来越多的国家如美国、韩国等建立了前置程序，即在股东大会召开前公司应当通知股东有权对决议事项提出异议，并提出股权回购请求。参考域外经验，《公司法》规定中的告知义务至少应包括明确告知的对象、告知的方式、告知的内容和未履行告知义务的责任后果。

2.股东的反馈意见

股东在接到公司的告知书或者看到共同的相应公告后，何时以及以何种方式将自己的意见反馈于公司，也是异议股东回购请求权行使程序必须涉及的步骤。就股东的反馈时间节点和反馈方式而言，美国的公司法坚持股东一方面要在收到公司通知之日起一定时限内表达自己的反对意见，另一方面还要在股东会会议上投票时再次明确表示反对意见，否则该股东将不能行使基于对表决事项持异议情形下的回购请求权。这种立法例要求股东必须持续地在两个场合分别表达反对意见。笔者认为，从利益制衡角度而言，股东表达反馈意见应坚持两个原则：一是股东应当基于对特定事项的详细、全面了解后才可理性地发表同意或者反对的意见；二是股东表达反馈意见的时间节点与方式应当兼顾双方利益，既要考虑异议股东是否有足够时间可以行使回购请求权，也要考虑公司的决策应当依法高效作出和执行。因此，就股东的反馈意见问题，以下四个方面值得进一步关注：第一，股东在接到公司告知书的法定期限内，有权就告知书载明事项表明自己同意还是反对的意见，股东在这一阶段的反馈意见无须提出回购请求。因公司尚未召开股东会会议，告知书载明事项尚未成为定局。出于证据保全和规范程序的需要，建议明确规定股东应当通过书面方式反馈意见，除非公司认可股东的口头通知方式。第二，如果股东以通知方式明确表明了反对意见，可以选择参加或者不参加股东会会议。异议股东决定参加股东会会议，公司无权拒绝，在股东会会议上可以不再表态，视同该股东弃权。如果该特定事项通过，则异议股东享有回购请求权；如果该事项无法通过，则异议股东事实上已实现自身的意志，不必行使回购请求权。第三，如果股东起初通过书面方式表明了反对意见，但是后来又在股东会会议上未投反对票而是投了赞成票或者弃权票，对此是否可以继续主张回购请求权存在争议。笔者认为，如果特定事项在股东会会议上得以通过，投赞成票和弃权票的股东应丧失回购请求权。这样可以避免股东的投机心理，同时可以视为后行为撤销了反对该事项的意思表示。第四，针对某些重大事项，公司不以股东会会议形式决策，连续五年可以分配利润但是不分配利润，也不召开股东会商议分配利润。笔者认为，股东如果对此类事项持反对意见，应区分异议股东持股比例是否达10%以上而采纳不同的程序，当超过10%时应当启动提议召开股东会会议的内部程序，提议无果可向公司反馈意见。这种情况下的反馈意见，可以作为触发回购请求权的事由。

3.触发事由的出现与回购协议达成

当公司履行告知义务、股东表达反对意见之后，触发事由的出现有三种情形：一是如果该特定事由仍然经公司股东会会议通过，则视为触发事由出现；二是如果该特定事项无须经过股东会会议决议公司即可决策，则公司在股东表达了反对意见之后仍坚持决策，则视为触发事由出现；三是如果公司就特定事项怠于履行告知义务，而股东向公司明确提出就该特定事项的意见，公司明确拒绝这种意见或者在合理期限内不予答复，则视为触发事由出现。如果异议股东具备回购请求权，该种权利行使的正常结果就是股东与公司就股权回购取得一致意见，双方达成了股权回购协议；如果这一程序行不通，即公司和股东之间无法达成回购协议，那么股东可选择根据自身情况走诉讼程序。《公司法》规定“自股东会会议决议通过之日起60 日股东与公司应达成回购协议，在60 日内未达成回购协议的，异议股东将有权在90 日内提起诉讼”。对于前面提到的协商程序，有学者认为，“协商程序不是股东与公司必须履行的程序，而仅是立法上的倡导，不是强制性要求。”⑧笔者认为，在诉讼程序之前法律设定一强制性协商程序，有助于股东与公司的矛盾通过协商方式解决，如能达成回购协议，不仅可以减少诉讼成本，而且会因为回购协议系当事人自愿达成，大大减轻当事人故意不履行的风险。因此，应当坚持协商程序为法定必经程序，协商不成的再启动诉讼程序。

（二）我国异议股东回购请求权行使主体的明确

关于异议股东回购请求权行使主体的范围，我们不能简单地理解为《公司法》第74 条所规定的权利不存在瑕疵的股东，即具有股东主体资格、依法或章程参与股东会、有投票权并且在法定情况出现时投了反对票的股东。立法应充分保护公司亦或股东多方的诉讼权利，也就是说应规定公司可以提起异议股东回购请求权之诉，但是也不禁止股东提起此类诉讼，即无论是异议股东还是公司，在面临无法通过协商达成回购协议的情形下，都有权提起诉讼以解决争议。

1.无表决权股东的股权回购请求权

无投票权股东对公司的决议持异议，无法通过转让股权达到退出股份公司的目的，那么是否可以要求公司回购股权呢？持否定意见的学者认为，“无投票权股东一般投资公司只是为了获得收益，并不参与公司管理，因此对公司决议没有投票权，无投票权股东在公司分红等方面享有优先权，他们的权益可得到很好的保障，我们没有必要将异议股东股权回购请求权制度扩展到适用于无表决权的股东范围内，他们自然无法成为这类诉讼的原告。”⑨也有学者从公司的经营成本和公司效率出发，认为“有表决权的股东对公司的控制力强，对公司的经营管理也更加关注，而在公司分红等方面无表决权的股东则享有优先权，对于公司的经营业绩的关注程度自然也不如有表决权的股东。而且，股权回购往往需要大量的资金。若将异议股东股权回购请求权给予无投票权的股东，势必造成公司的经营成本增加，对公司的经营和债权人的保护也极为不利。”⑩还有学者认为，“是否将股权回购请求权的权利主体扩张到无表决权的股东身上，体现的是一种立法价值倾向，是一个公平与效率均衡的问题。”⑪

笔者认为，无表决权股东应当被赋予股东股权回购请求权。首先，股权回购请求权为股东固有权利。无表决权股东虽然对公司抱有的期待利益较低，但其作为股东的固有权利不应该被加以限制。其次，根据股东利益平衡原则，无表决权股东已经丧失了表决权，如果其再不享有股权回购请求权等其他权利，他们就无法维护自身利益。《公司法》第142 条将股份有限公司股权回购主体表述为“持异议”的股东，这也应当赋予无表决权股东股权回购请求权。虽然没有投票的股东无法参与股东会投反对票，但可以允许其在股东决议作出之前书面提出反对意见。因此，我们应当赋予其股权回购请求权，但可以加以条件限制，如只能滞后于权利无瑕疵的股东行使或者只有在期待利益完全无法实现且穷尽其他途径无法自我救济的情况下才可以行使等。

2.出资瑕疵股东的股权回购请求权

出资是股东获取股东资格的必要前提，股东应及时、足额缴纳出资。出资瑕疵行为违反了法律、章程或出资协议的约定，是一种违约行为，代表类型为虚假出资、欠额出资、出资不实、无权出资等。⑫在我国，关于出资瑕疵股东的股权权利是否受限，主要采取排除法，即不属于严重瑕疵的出资行为不会导致股东资格的灭失，均可归为一般瑕疵。具备股东资格是股东能够行使表决权的基本条件，而股东行使表决权的内容，决定了是否具备回购请求权。如果股东因出资瑕疵被定性为严重瑕疵，公司依照法定和公司章程规定的程序，解除该股东的股东资格，该股东也就丧失了表决权，进而丧失了股权回购请求权。

除名事由中，各国公司法普遍承认的是判断股东瑕疵出资是否达到严重程度。如德国《有限责任公司法》针对有限责任公司和股份公司，规定股东经催告后在合理期限内仍未缴纳出资，应作除名处理。⑬不履行出资义务和滥用股东信息权，在葡萄牙《商法典》中被规定为除名的法定事由。⑭最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第17 条规定了股东除名制度。该条规定列明股东“未出资”“抽逃全部出资”等严重违反出资义务的行为将导致股东资格丧失，同时应当具备“性质严重”这一要件，即股东必须是经公司催告后仍未及时履行义务的股东，如果没有经过催告的情形或者经催告后股东在公告期限内部分履行义务，则不影响股东资格的认定。笔者认为，无论是公司章程还是股东名册亦或是工商登记等记载内容，都可作为判断股东资格的依据，原因在于其均具有对外公示作用，具有对第三人宣示股东资格的功能，同时需要与出资瑕疵的程度认定互相结合，才可以准确判定某一主体是否应当具备股东资格。如果有记载或者登记，但出资瑕疵已经达到可以除名的程度，这个主体当然就没有资格做股东；如果登记后仍存在一般瑕疵的，应当通过责令股东补正瑕疵等途径，使股东资格恢复到圆满状态，此时应该判定其享有回购请求权。

3.隐名股东的股权回购请求权

股权回购请求权属于股东的一项固有权利，隐名股东是否享有该权利，取决于隐名股东股东资格的认定，所以必须弄清隐名股东与显名股东之间的关系。一般来说，公司中不具备股东资格的实际出资人就是隐名股东，与之对应的就是显名股东。⑮我国《公司法》对隐名股东尚未明确，但第216 条中对“实际控制人”的含义进行了解释，即通过投资或其他方式，实现对公司进行实际支配的股东之外的人。据此，隐名股东与显名股东之间一般存在投资关系，二者之间的关系是基于隐名投资合同的法律关系，其关系具有相对性。如果合同有效，隐名股东可以向显名股东主张投资权益，显名股东不得因股东名册或者工商登记之记载而对抗隐名股东；如果隐名投资合同是为规避法律的强制性规定，该法律关系应当被认定无效。公司法理论认为，股东权益包含自益权和共益权。自益权包括增资请求权、分配利润请求权、剩余财产分配请求权等影响股东利益的权利；共益权则包括表决权、罢免权等关涉股东共同利益和公司利益的权利。针对隐名股东是否享有股权回购请求权，不仅需要审查投资协议约定之内容是否合法，而且应当根据投资协议做区分处理，实践中主要分为三种情形：第一，投资协议中约定隐名股东只享有自益权，显名股东则享有共益权。在此种情况下，隐名股东的股东资格并不能自然确认，不享有股权回购请求权，隐名股东在已知显名股东行使异议股东回购请求权仍向显名股东提出反对意见，反对显名股东的这种行为一般认为不会发生效力。第二，投资协议中约定隐名股东不仅享有自益权，还享有共益权。在此种情况下，隐名股东的股权回购请求权取决于公司是否承认其具备股东资格。如公司承认隐名股东具备股东资格，则其具有回购请求权；如公司不承认隐名股东具备股东资格，则其不具有回购请求权。判定标准为公司其他股东过半数以上是否同意把隐名股东的信息记录在股东名册和公司章程，是否同意变更股东和签发出资证明书。第三，投资协议中约定隐名股东享有共益权，但是隐名股东与显名股东对于公司股东会决议的意见不一致。

有学者认为，“此时显名股东基于股东资格之外观条件，其可以行使回购请求权，只需承担对隐名股东的违约责任即可。”⑯笔者对此持不同观点。一是既然隐名股东与显名股东之间存在合法有效的投资协议，显名股东就应当严格遵守前置的投资协议；二是异议股东回购请求权的实现，依赖于公司是否接受。公司在明知显名股东与隐名股东之投资关系和合同内容且不持异议，自然可以认可隐名股东之股东资格，进而不接受显名股东这种请求。如果显名股东对股东会决议持同意意见，隐名股东对股东会决议持反对意见，且显名股东拒绝回购委托的情况下，隐名股东可以启动显名化程序来行使回购请求权。如显名化成功，可以正常行使回购请求权；如显名化失败，则隐名股东无回购请求权。

（三）我国异议股东回购请求权合理价格的确定

毋庸置疑，股权回购价格是整个异议股东行使股权回购请求权的关键因素,只有价格合理才能够真正平衡好公司与股东的利益关系,同时不会侵害其他利益相关者，尤其是债权人的利益。而双方就价格达成一致的前提，应基于合理的制度设计，从价格确定的模式、价格确定的路径、股份评估的内容等维度分别进行明确，最大程度上兼顾所涉主体的多方权利。

1.确定合理回购价格的基本模式

《公司法》第74 条规定了股份收购价格确定的两种方式，原则上先协商定价,当协商定价未果,则进入司法定价。⑰回购价格确定的基本模式，可分为事前确定模式和事后确定模式。所谓事前确定模式，就是在异议股东回购请求权发生之前，甚至公司设立登记之初，就已经确定了回购股权的合理价格。事前确定模式比较典型的做法是采取某种能够体现全体股东共同意志的方式予以明确，例如通过公司章程事先明确股权回购价格的方法和标准就是可选项之一；只要公司章程的该种规定不违反上位法，就应当认可该种规定的效力。由于公司设立时的原始章程须经全体股东一致通过，章程才能生效，而公司成立之后只要达到全体股东所持表决权2/3 以上通过修订方案，修订版的公司章程即可通过，所以应当注意经修订之后的公司章程在“合理价格”的确定上是否会损害未来的异议股东的利益。例如控股股东故意利用资本多数决的规则，在公司章程修订过程中，集体表决通过对小股东不利的方案，可能会导致章程所规定的价格确定方法无效。所谓事后确定模式，是指异议股东回购请求权触发事由发生之后，异议股东与公司通过协商、聘请外部专门机构、诉至法院等办法确定回购价格。事后确定模式的最大问题在于触发事由发生之后，双方之间的利益已经成为对立状态。

2.确定合理回购价格的基本路径

第一，异议股东回购请求权中协商优先路径是意思自治原则的体现，也是相关国家公认的价格确定路径。双方协商的过程，除非特殊原因，应由异议股东主张股权价格，不得再更改（主要是指提高）价格。⑱也就是说，按照程序应是优先由异议股东主张价格并向公司正式呈交；公司在收到该价格诉求后，如表示不同意，则应在合理期限内对此价格提出质疑并表明自己认为合理的价格；一旦异议股东接受了公司提出的价格，就意味着双方达成一致，不得再降低价格。如公司在合理期限内不提出质疑，则表示对该价格予以默认，相当于双方达成一致。

第二，通过协商无法达成一致的回购价格，则可以采取一方或者双方聘请专门评估机构对回购价格予以评估确定的路径。如果这种方式确立的回购价格双方可以接受，则避免异议股东与公司走向诉讼，减少诉累，节约成本。值得注意的是，虽然评估行为在理论上是独立的行为，但实践中异议股东和公司寻找专门机构的帮助，难免会受到“及时获得佣金而极力促成收购交易”等客观因素的影响，致使其无法公平定价。⑲

第三，前述方法不能确定回购价格的，在解决异议股东与公司之间的回购价格矛盾时，只能采取法院确定股权价格的路径，很多国家以此方法作为确定股权价格的最后方案。但受理案件的法官很可能也不凭着自己的知识和经验确定回购价格，而是通过法院委托专门机构评估的方法确定回购价格。而且，法院在确定专门机构时，很可能也会征求异议股东和公司的意见。如此一来，这种模式与第二种模式殊途同归。

3.股份评估的内容

以上回购价格确定的模式中，除双方协商一致确定回购价格以外，其他两种模式均涉及异议股东所持股份的评估。应当规范股份评估的有关程序，同时明确股份评估规定的适用前提，必须是异议股东与公司无法通过协商一致的模式确定股份价格。

第一，关于如何确定股份评估的基准日，司法实践中存在一定差异。有学者认为，“应当以股东投反对票的时间作为确定股份股价的基准日。”⑳也有学者认为，“应当以触发事由而确定基准日，即一般情形下以公司交易完成之日为股价评估的基准日；在公司连续五年不分配利润的情况下，应以条件达成之日为基准日；在延长公司营业期限情形下，则应以原营业期限届满之日为基准日。”㉑还有学者认为，“应当根据公司类型不同而分别确定基准日，针对非上市的股份有限公司和有限责任公司，应当以股东向公司提出回购要求之日作为股份评估的基准日。”㉒笔者赞同这种观点，主要理由是有限责任公司和非上市的股份有限公司没有公开的股权流通场，股东或者公司操纵股权价格的情形基本不存在。因此，公司法规定的触发事由从出现到异议股东向公司提出回购请求期间的股权价格的变化，属于正常变化。针对上市公司异议股东请求回购的回购价格基准点，应当确定为合并、分立效力发生前的特定时间至合并、分立生效前一日。这种做法的理由：“虽然投资股市或多或少都带有投机，但在市场和外部经济环境的作用下，公司股价仍能够普遍反映公司的资产内容、财务状况、收益力和将来的盈利能力，因此，对于上市公司而言，在未出现特殊情况时，可以将合并分立合同生效前一定时期内的股价加权平均得到的结果认定为合理价格。”㉓同时，前述学者建议可以效仿日本公司法和公司实践的做法，将该合并、分立效力发生前的特定时限界定为合并、分立生效前20 日。㉔

第二，基准点确定以后，面临的问题就是评估的具体方法。这里我们可以参考美国的立法与实践，借鉴其关于价格确定评估的立法经验，美国对此的主要规定：一是市场价值评估法，即依据股市当前股票的股价，选取规模相当、行业相近公司的股价来进行价格的拟定确认。这种定价模式容易被人接受，但缺点也很明显，如果公司比较封闭，其股份的流通性自然比较弱，所以这种模式比较适合股份流通性强的公司。二是加权平均法，即事先确定股票的市场价值、净资产值和盈余价值，然后对三项指标进行赋权计算，作为最终回购价格。这种方法在权数的确定方面需要结合公司管理现状、社会背景及发展趋势，具有明显的排他性。三是综合估价法，即任意采用一项成熟认可的评估方法总体评估，然后针对特定财产采用特别的估价计算，综合总体和部分确定出合理的价格。四是现金流量贴现法，通过分析当前的经营现状，判断公司盈利的风险概率，对后期收益进行预测评估，用预计收益和风险概率估算合理的价格。

迄今为止，司法实践和学术界的主要观点仍然是坚持以净资产的计算为基本方法。㉕但有学者认为，“当金融理论的革新必然会引领评估方法的不断创新与变革，具体的金融方法写入立法也可能在短期内过时，不值得提倡。故而，为确保股价评估的公正和公平，立法对估价评估方法上的规定仅应具有原则上和方向上的指导意义。”㉖也有学者深入分析了净资产计算方法和评估机制，从制度实证和社会实证的角度探讨了以计算净资产为主的定价机制所存在重大问题，并指出该机制是一种“针对过去”的和残缺的评价体系。㉗结合以上学者的建议和观点，笔者认为，《公司法》中确实不宜规定过于具体固定的评估计算方法，因为从专业分工角度来说，这更应是经济学和会计学上的问题。法学研究抑或立法活动能够确定和施加影响的主要还是确定回购价格如何计算的模式和原则，具体到某一个公司的异议股东和公司如何通过评估的方式确定回购价格，经济学、会计学、金融学能供更多更合理的计算方法。

四、结语

异议股东回购请求权是作为“资本多数决”的对抗制度而产生的，起着维护中小股东利益、平衡公司和异议股东权益的作用，应该使其在司法实践得到更大程度的保障及实施。立法与实践脱节向来是制约法律作用发挥的障碍，显然就目前我国有关司法实践来看，我国《公司法》的有关规定尚不足以支撑和保障该权利的充分行使，其仅对异议股东回购请求权制度进行了框架性的规定，缺乏实施细则和程序保障。只有进一步完善回购程序，明确股权回购的主体，细化股权回购价格的认定标准，异议股东所享有的股权回购请求权才能在实体与程序上同时得到有效保障与落实。