电子游戏引用现实场景的商标侵权问题研究

邱俊杰

（江西财经大学法学院,江西 南昌 330000）

电子游戏是指依托于电子设备平台而运行的交互游戏。在电子游戏设计开发过程中，为了精确呈现画面，达到模拟现实、让玩家获得沉浸式体验的效果，游戏开发者往往会采用一些现实社会中的实景实物进行游戏设计，如店铺、街道、建筑物、地标性景点等，通过绘图、建模等方式在游戏的虚拟空间中人为地“创建”现实场景。但是，“创建”的现实场景中可能会包含知名的商品或者店铺，现实中的部分商家会认为这种“创建”是游戏开发者“攀附”自己商品或者店铺附加价值的行为，该行为侵犯了其知识产权。游戏《商店关门了》和宜家之间的纠纷便是一个典型例子①。电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，侵犯的是何种知识产权，是否必然构成侵权，游戏开发者如何规避侵权风险，这些是本文讨论的焦点。

1 电子游戏引用现实场景引发的侵权之辩

无论是在AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.案②、E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.案③等国外经典案例中，还是在近期的游戏《商店关门了》与宜家之间的纠纷中，当电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，权利人往往会主张游戏制作方侵犯了其商标权而不是著作权或外观专利等其他知识产权，并以此为由提起诉讼。

中国虽然目前还没有出现类似的案例，但从中国法律来看，电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，争议焦点仍在于是否侵犯商标权。理由是，随着社会的快速发展，商标权保护范围逐步扩大，商标不仅有着传统的识别商品来源的功能，而且蕴含着品牌价值，即大众对该商品品质保障、商业文化以及广告宣传等方面的认同。在我国最为典型的是驰名商标获得了反淡化保护，使驰名商标在识别商品来源以外的方面也能够得到保护。正因如此，当电子游戏引用现实场景涉及侵犯第三方知识产权时，权利人为了维护其在市场中的品牌形象，避免电子游戏对品牌的丑化，往往会以侵犯商标权为由提起诉讼。

相反，专利权和著作权主要保护创造性成果。专利法保护的是权利人对其智力成果产品的合法垄断，外观设计专利权所保护的外观设计需以产品为载体[1]，其中“产品”必须是有形产品，所以外观设计专利权的保护范围是有所限定的。由于电子游戏和现实中的产品存在较大差异，通常不属于相同或者近似产品，因此权利人较难以侵犯外观设计专利权为由主张救济。著作权法是调整作品创作、传播与利用社会关系的法律规范，其调整的核心是围绕作品所产生的一系列关系[2]。在电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，若商品或者店铺构成美术、建筑作品时，游戏制作方的行为或有可能被认定为对美术、建筑作品的“复制”或“使用”，进而构成侵权。但对作品的独创性要求远高于对商标的显著性要求，证明知名的商品或者店铺构成美术、建筑作品的成本也远高于主张商标侵权。综上所述，笔者认为，在我国法律背景下，当电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，争议的主要焦点在于是否侵犯商标权。

2 电子游戏引用现实场景构成商标侵权的两种反驳路径

笔者认为，电子游戏引用现实场景不必然构成商标侵权。原因在于，若将电子游戏引用现实场景构成商标侵权作为一个命题来看待的话，从逻辑学的角度有两种反驳的路径：一是电子游戏引用现实场景不构成商标使用，不满足商标侵权的前提要件；二是电子游戏引用现实场景构成商标合理使用，属于商标使用的特例。

2.1 电子游戏引用现实场景不必然构成商标使用

在目前的司法和实践中，我国将商标使用作为商标侵权判断的前提要件，即如果不构成商标使用行为，那么自然也不构成商标侵权[3]。也就是说，如果电子游戏引用现实场景的法律性质不属于商标使用，就不具有构成商标侵权的可能性。我国《商标法》第四十八条对商标使用进行规定，其是指“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。根据该规定可以看出，我国将商标使用的构成要素主要分为“用于商业活动”和“识别商品来源”。

“商业活动”这一概念事实上源自《Trips协定》第16条第1项规定的“贸易过程”(In the Course of Commerce)。有学者指出，《Trips协定》中“贸易过程”的含义较为广泛，只要是以营销为目的在交易过程中使用商标，均有可能构成商标使用[4]。对“贸易过程”的宽泛理解也同样适用于我国国情，因为我国司法和实践中将商标使用作为商标侵权的前置条件，如果对“贸易过程”的认定采用较高标准，那么诸多可能的商标侵权案件会由于不构成商标使用而导致商标权利人败诉，相反，降低对“贸易过程”的认定门槛则更有助于商标保护。

通常情况下，电子游戏的开发制作都以盈利为目的，所以当电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺时，能够视为游戏制作方将商标用于商业活动。因此，判断其是否构成商标使用的关键在于辨析游戏制作方是否将商标用于识别商品来源。辨析这一问题，重点应当是判断消费者是否会以此商标区分商品或者服务的来源。理由在于，识别商品来源是商标的传统功能，而该功能的主要适用主体是消费者，辨析是否“用于识别商品来源”基于消费者立场是商标功能性的要求。

具体到电子游戏引用的现实场景涉及知名的商品或者店铺的情景中，消费者是否会以此商标区分商品或服务来源受电子游戏引用方式的影响。在E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.案中，由于被告对原告所经营的脱衣舞俱乐部的引用方式是仅将其作为《侠盗猎车手：圣安地列斯》游戏地图的构成要素使用，消费者并不会将这些出现在游戏场景中的商标作为识别商品来源的商标。但如果电子游戏制作方不是仅把现实商标作为描述游戏的一般要素，而是将其突出使用甚至公开宣传推广，则可能会误导消费者。例如，在Electronic Arts,Inc.,v.Textron Inc案④中，因为原告Electronic Arts在游戏《战地3》频繁使用被告Textron设计生产的直升机并逼真地模拟了直升机的轰炸轨迹和性能等，法院考虑到消费者有理由相信原告为逼真还原现实直升机而获得被告公司的专业支持和直升机相关信息，会误认为被告正在为游戏提供某些技术或资金上的资助，产生了一定的关联性，会对消费者产生一定的误导，因此在简要判决中法院驳回的Electronic Arts动议，即承认了游戏《战地3》侵犯了Textron公司直升机的商标权。

综上所述，电子游戏引用现实场景不必然构成商标侵权，受使用方式的影响，电子游戏引用现实场景既可能属于商业活动中的非商标使用，也可能构成商业活动中的商标使用。前者不构成商标使用，不存在商标侵权可能性，因此不构成商标侵权；值得注意的是，不构成商标使用不代表其不承担法律责任，只是这些行为不应当受《商标法》的规制，权利人仍可以通过《反不正当竞争法》等途径寻求救济。后者构成商标使用，但并不能直接认定构成商标侵权，判断是否侵权需要进一步对其进行不同价值位阶上的比较。

2.2 电子游戏引用现实场景构成商标合理使用的法理基础以及边界判断

尽管电子游戏引入现实场景可能构成商标使用，可是商标使用不等于商标侵权，若其构成商标合理使用则仍可主张抗辩。

2.2.1 电子游戏引用现实场景构成商标合理使用的法理基础

之所以存在商标合理使用，是因为商标权是一种私人利益和公共利益相交织的权利。在知识产权领域，法律承认并保护商标权人创作的智力成果以及经营性标识。但由于商标权的私人利益与公共利益相交织，商标权同时也具有公共产品的性质，其典型表现为消费者会通过商标筛选商品，在降低商品选择成本的同时保证商品质量。因此商标权的构造不完全是对私人利益的保护，其中也包含着对公共利益的保护，导致商标权人对商标的专有权与社会公众对公共产品的合理需求之间产生了利益冲突。为了实现两者的利益平衡，根据公共利益原则，应当将商标权人正当利益范围外的利益导入公共领域，作为社会公共利益[5]。

电子游戏包含文字、图片、音乐、动画等诸多构成要素，其构成要素的多元化和我国《著作权法》作品类型不足之间的矛盾，导致我国目前并未将电子游戏作为一项具体的作品类型加以保护，而是将电子游戏的要素进行分解，将构成要素划分到受保护的具体作品类型之中。不可否认的是，电子游戏整体上应当属于受保护的作品，有学者建议法院在对电子游戏作品类型进行认定时，不进一步明确电子游戏具体的作品类型，而是将涉案游戏整体认定为版权法保护的作品[6]。电子游戏作为作品，其引用现实场景涉及知名的商品或者店铺属于游戏制作方对自身作品的表达，属于言论自由的保护范围，应当考虑言论自由和商标保护之间的利益平衡。从权利价值位阶的角度来看，言论自由是一项基本人权，受到宪法的保护，在价值位阶上高于作为一般民事权利的商标权[7]。也就是说，若电子游戏引用现实场景未超出言论自由这一公共利益的保护范围，则应当认定其构成商标合理使用。

综上所述，公共利益原则限缩了商标权利范围，作为作品的电子游戏引用现实场景构成商标使用时，受言论自由这一公共利益的保护，其具有商标合理使用的法哲学基础。

2.2.2 电子游戏引用现实场景构成商标合理使用的边界判断

在公共利益原则下，商标权人需要容忍一定的商标侵权损害，以平衡个人利益与公共利益，保障言论自由和文化传播。但商标权人的容忍并非无限度的容忍，即电子游戏对商标合理使用存在边界，当其使用超过边界时，仍应当承担相应的责任。个人利益和公共利益不存在静态的、绝对的平衡状态，法律对两者的权衡会随着时代发展而变化。例如，在工业化时期，为了促进市场的形成和发展，法律会侧重于保护权利人的利益，刺激单个权利人的创造力，通过维护权利人的垄断地位，推动市场的形成和发展；而当市场发展较为成熟时，法律则会侧重维护社会公共利益，为了保持社会整体的创新能力，对垄断行为予以抑制。从法经济学的角度来看，法律保护侧重变化的最终目的是实现社会整体利益最大化，可之前社会整体利益最大化的基础条件是满足知识产权人利益的要求[8]。因此，笔者认为应当回归到本质，以商标权的私权属性为中心，探索商标合理使用中“合理性”的判断标准，有学者称其为“以人为中心的权利观”[9]。即，坚持“保护商标权人利益为基础，维护社会公共利益为目标”的价值导向。

具体判断电子游戏对商标使用是否超过言论自由的保护边界，应当以“是否严重侵害商标权人利益”为判断的重要依据。因为电子游戏引用的现实场景涉及的知名商品或者店铺往往属于与电子游戏完全不同的行业，电子游戏营造的虚拟空间也和商标所处的现实世界存在明确的区别。因此，多数情况下，电子游戏对商标的使用不会对商标权人的利益造成影响，玩家即使认为游戏不够出色，也不会将原因归咎于商标权人，较难影响商标权人在现实世界积累的品牌价值。例如，在AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.案中，游戏《使命召唤》对悍马军车进行了使用，该游戏的消费群体是普通消费者，其消费目的是娱乐；而悍马军车的消费群体是军方，其消费目的是实际使用。两者无交集，游戏《使命召唤》对悍马军车的使用较难影响商标权人的利益。那么，此时应当认为电子游戏对商标的使用属于商标合理使用，未超出言论自由的保护范围。但在游戏《商店关门了》与宜家之间的纠纷中，游戏《商店关门了》将宜家的购物场景转换为囚禁人类的诡异空间，游戏玩家看到现实中宜家家具城的相关要素难免会联想起游戏中的恐怖体验，进而对现实的宜家家具城造成影响。宜家若证明游戏对商标的使用造成了其利益的严重损害，则不难认定该电子游戏对商标的使用明显超过了言论自由的保护范围，甚至可能造成了对商标的“丑化”。

需要注意的是，上述商标权人的权益指的是商标权人的商标专用权，而不包括单纯的商业利益损失。因为即使是商标合理使用，也可能在过程中导致商标权人利益的部分损失，例如，部分商品销售者通过叙述多种商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等其他特点，导致一部分消费者转至购买其商品，也可能使商标权人的商业利益损失，但其并没有侵犯商标权人的商标专用权，属于商标合理使用。因此，判断是否严重侵害商标权人利益，应当考虑行为是否对商标权人的商标专用权造成损害，包括混淆的可能性、淡化的可能性等。

3 电子游戏引用现实场景的商标侵权风险规避

虽然电子游戏引用现实场景不必然构成商标侵权，但当下并无法律法规对其予以明确规定，即当商标权人认为电子游戏引用现实场景构成商标使用并具有侵权可能时，便可提起侵权之诉。对于大型游戏公司来说，其拥有专业的法务团队以及承担赔偿责任的能力，有能力应对诉讼；但对于中、小型的游戏公司或者独立开发人来说，应对诉讼将会消耗其大量的时间和精力，期间也可能影响游戏的运营和开发。因此，游戏制作方有必要采取事前预防的方法，规避可能产生的商标侵权风险。

3.1 应当注意对现实场景的使用方式

正如上文所说，电子游戏对现实场景的引用方式关系到其是否属于商标使用，而商标使用又是商标侵权的前置要件，因此为规避商标侵权风险游戏制作方应当注意对现实场景的使用方式。

第一，避免对某一特定品牌的突出使用。若电子游戏引用现实场景仅是作为描述游戏的一般要素，鉴于虚拟空间和现实空间的显著差别，理性消费者并不会将这些出现在游戏场景中的商标作为识别商品来源的商标。但如果游戏整体内容都围绕某一特定品牌或突出使用某一品牌的产品，则会导致电子游戏过分汲取商业元素，导致游戏和商标产生一定的关联性，会对消费者产生一定的误导。

第二，注重对现实商标进行转化性使用。虽然直接引用现实场景能够达到模拟现实、让玩家获得沉浸式体验的效果，但未必需要对现实场景涉及的知名商品或者店铺进行复制，可以通过改变商标的主要构成颜色、对商标构成字符进行替换等方式对商标进行转化性使用，以规避商标侵权的风险。

3.2 应当注意引用现实场景对商标权人的影响

电子游戏引用现实场景是否严重侵害商标权人利益是判断是否构成商标合理使用的重要依据，其中对商标专用权造成的损害包括混淆的可能性、淡化的可能性等。游戏制作方为避免因引用现实场景导致严重侵害商标权人利益，可以从以下两个方面入手。

第一，客观上避免对驰名商标进行使用。由于驰名商标在我国获得了反淡化保护，驰名商标在识别商品来源以外的方面也能够得到保护。驰名商标的反淡化保护对电子游戏使用商标提出了更高的标准，若电子游戏使用的商标并非不可替代，客观上避免对驰名商标的使用能够有效降低商标侵权风险。

第二，主观上善意使用商标。当电子游戏涉及暴力、恐怖、色情等内容时，应当减少与现实商标的关联。正如上文所述，游戏《商店关门了》将宜家与恐怖内容相联系，会导致游戏玩家在现实中看到宜家家具城的相关要素时难免会联想起游戏中的恐怖体验，进而对现实的宜家家具城造成影响。由于将商标与暴力、恐怖、色情等内容相关联，可能会造成对商标的丑化或淡化，所以在电子游戏涉及暴力、恐怖、色情等内容时，游戏制作方应当善意地减少与现实商标的关联，通过转化性使用或者使用自身原创商标等方式，防止对现实商标产生影响。

4 结语

随着科技的不断发展，虚拟世界和现实世界的界限或许会越来越模糊，甚至已经出现了有关元宇宙商标权的案件⑤，商标保护的虚拟和现实边界问题再一次回归到公众视野。电子游戏作为早期创作虚拟空间的载体，对其进行探讨具有现实意义。对于电子游戏引用现实场景的商标侵权问题，首先，需要判断引用行为是否构成商标使用，若构成商标使用，则判断其是否具有合理使用的基础。其次，应当回归到商标权的私权本质，分析电子游戏使用商标的行为对商标权人的影响，以此判断其是否超过合理使用的边界。最后，游戏制作方应当注意对现实场景的使用方式及引用现实场景对商标权人的影响，尽可能规避商标侵权风险。

注释：

①《商店关门了》是一款生存游戏，游戏背景是一个空间巨大、几乎找不到出口的家具城。在外观、内部装修、员工服装、各种展示牌和手册等方面，该游戏尽可能模仿宜家卖场。在游戏众筹阶段，游戏制作人Ziggy收到了来自宜家代理律师的律师函，宜家认为游戏《商店关门了》在未经授权的情况下使用和宜家相关的标记，侵犯了其商标权，并要求Ziggy在10天内对游戏中宜家相关要素和内容进行修改，否则将对其提起诉讼。

②参见AM General LLC v.Activision Blizzard,Inc.,450 F.Supp.3d 467 (S.D.N.Y.2020)。原告AM General认为被告Activision Blizzard在《使命召唤》系列游戏中不正当地使用了“悍马”和“HMMWV”的商标，通过明显混淆行为，误导消费者，淡化了AM General知名商标的声誉。

③参见E.S.S.Entertainment 2000,Inc.v.Rock Star Videos,Inc.,444 F.Supp.2d 1012,1049 (C.D.Cal.2006)。原告E.S.S.Entm't 2000经营一家名为“Play Pen”的脱衣舞俱乐部，称被告Rock Star在其开发的游戏《侠盗猎车手：圣安地列斯》（Grand Theft Auto: San Andreas）中设置名为“Pig Pen”的脱衣舞俱乐部的行为，是在未经授权的情况下使用了“Play Pen”的独特标志和商业外观，并在消费者中造成了混淆的可能性。

④参见Electronic Arts,Inc.,v.Textron Inc.,No.C12-00118 WHA (N.D.Cal.2012)。由于原告Electronic Arts在游戏《战地3》频繁使用被告Textron设计生产的直升机并模拟了直升机的轰炸轨迹和性能等，故而为避免商标侵权原告寻求宣告性判决。但鉴于直升飞机设计生产的专业性，法院认为原告的行为会导致消费者认为被告与原告存在关联，会对消费者产生误导，最终驳回了原告的动议，即承认了游戏《战地3》侵犯了Textron公司直升飞机的商标权。

⑤2022年1月，爱马仕以商标侵权及商标淡化为由将一位名为Mason Rothschild的艺术家告上法庭，称Rothschild自2021年12月开始宣传的“MetaBirkin”NFT商品侵犯了爱马仕全球知名的“Birkin”商标和商品外观，并让相关公众产生了混淆误认，使相关公众认为其与爱马仕有授权赞助等关系。