论电子游戏著作权客体类型——基于电子游戏“二元差异性”的实证分析

文 / 冀瑜 张辛鑫

一、引言

尽管2014年“暴雪娱乐诉上海游易案”中《炉石传说：魔兽英雄传》被认定为著作权客体拆分保护模式1参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23 号判决书。，但是司法实务中对于电子游戏权利客体类型的定义并未形成稳定的路径。此后2015年和2016年的“DOTA2”案和“奇迹MU”案仍然得到了不同的结果。以该两起均由上海知识产权法院经手的经典案件为例：法院认为《奇迹MU》属于角色扮演游戏，其画面表现形式与电影作品类似，应认定为类电作品。同时，游戏中的玩家行为均发生在开发者预设规则之内，画面由游戏引擎按照开发者既定指令调取相应的素材自动生成，玩家于游戏画面的表达未产生新内容。2参见上海知识产权法院（2016）沪73 民终190 号民事判决书。而在“DOTA2”案件中，则认为其属竞技类多人联机对抗游戏，过程不存在预设剧本，画面是由比赛双方选手在遵循游戏规则下以各自操作合致形成，属于一种直观的竞技表现。比赛过程随机且不可复制，结果也难以确定。因此，该游戏单纯的比赛画面不构成著作权法意义上的作品，不应纳入类电作品。3参见上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第191 号一审民事判决书；二审维持原判参见上海知识产权法院：《上海知产法院审结全国首起电竞游戏赛事网络直播纠纷案》，http://www.shzcfy.gov.cn/detail.jhtml?id=10006239，最后访问日期：2023年7月13 日。至今，虽然游戏这一“第九艺术”权利客体的保护模式无论在实务中还是学界仍未达成统一的共识。但是自从“奇迹MU 案”之后，两者对于游戏著作权客体的认定均有从“拆分保护”向“整体保护”的“单一客体说”演进的趋势。4参见邱国侠、曾成敏：《网络游戏直播著作权问题研究——以游戏整体画面性质与权利归属为对象》，载《河南工业大学学报（社会科学版）》2022年第38 卷第1 期，第63 页。

其一是“表达部分视听作品说”，该观点认为应当将游戏中的引擎程序计算机软件搁置，把游戏的画面表达认定为视听作品。这也与近期实务中部分认定相似。譬如“腾讯诉字节跳动案”“网易诉华多案”“章凯平诉网易公司案”等数起于2019 之后宣判的案件中游戏的画面表达均被认定为类电（视听）作品。5同前注4，邱国侠、曾成敏文。学界亦有不少学者持相似观点，大多认为网络游戏的动态视频由一系列有伴音、连续的多个画面构成，与类电（视听）作品表达形式相同。6参见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1 期，第16 页；王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4 期，第21-22 页；林承铎、万善德、曾梦倩：《网络游戏直播画面著作权问题探究》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2021年第34 卷第3 期，第73-74 页；以及杨异：《网络直播画面可版权性问题研究》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》2021年第5 期，第150 页。也有学者进一步认为应当将类电作品的“摄制”扩大解释为技术层面的方式，游戏画面的“固定过程”亦能予以涵摄，其实质就是类电作品。7参见林承铎、万善德、曾梦倩：《网络游戏直播画面著作权问题探究》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2021年第34 卷第3 期，第74 页。2021年，我国修改了《著作权法》第3 条，将类电作品表述改为视听作品，此次修改进一步扩大了“一系列有伴音或者无伴音多个连续画面动态视频”此类作品的保护范围。有学者提出作为游戏更应整体纳入视听作品，有利于实现对游戏的全方位保护。8参见王峥、武晶：《游戏画面纳入视听作品 泛游戏产业生态得到法律保护》，载《上海人大月刊》2022年第6 期，第45 页。在“视听作品说”学者的论述中，我国对于游戏画面的作品认定已逐渐偏向日本式的判断标准，以游戏表达能否产生与视听（电影）作品类似的效果来决定。

其二是“新设权利客体说”，该观点认为电子游戏作品在司法方面调整标准不一、拆分保护维权成本较高、法律适用难度大。而相较视听作品因为其特有的互动性存在，因此应当将游戏引擎软件也予以纳入，合并设立“电子游戏”或“视频游戏”新作品类型，舍弃拆分保护模式，模仿曾经“电影作品”的立法技巧，将所有支持游戏运行的内容融合成一个独特的整体予以保护9参见田辉：《论计算机游戏著作权的整体保护》，载《法学论坛》2017年第32 卷第5 期，第126-129 页。。

其三是“汇编作品说”，此类观点多从游戏的运行机制角度分析，认为资源库中的拆分作品在引擎的调用之下形成的画面属于近似于“资源库作品汇编”的状态10参见聂长建、杨祎朋：《玩家与算法权力：游戏作品属性的再界定》，载《北京邮电大学学报（社会科学版）》2022年第24 卷第6 期，第45-46 页。。至此，学界已经就游戏为新的著作权独立客体、汇编作品、还是视听作品等进行了大量的讨论。部分持上述某种“单一客体说”学者们主要的论据是以开发者的利益保护为目的，认为电子游戏应当被法律统一地、整体地保护。11参见朱欣琦：《作品类型法定前提下电子游戏的著作权保护研究》，载《成都理工大学学报（社会科学版）》2021年第29 卷第1 期，第20 页；以及前注9，田辉文，第126-129 页。至此，笔者不再赘述。然而，回到电子游戏个性差异视角下——“电子游戏真的适合被定义为单一的权利客体类型吗？”

二、从“二元差异性”检视我国电子游戏“单一客体说”

（一）“二元差异性”对电子游戏法律定义的冲击

当代游戏中，电子游戏的个性差异表现为游戏类型差异和游戏开发者预设空间差异。游戏类型差异是指不同游戏类型之间呈现出的画面表达具有显著区别的现象。如《奇异人生》《底特律：变人》《超凡双生》这类互动电影游戏多以有伴音的连续动态画面表达。而那些以文字、图片为载体的冒险游戏如《饥荒》《明日生机》等则基本以静态的方式呈现。画面表达的不同将对电子游戏归纳为何种作品产生影响。而游戏开发者预设空间差异是指玩家可以实施的游戏行为自由度的大小——决定了玩家是否有机会按照自己的意愿实施达到《著作权法》“创作”标准的行为。如开发者将“推箱子游戏”箱子数量限制在3 个且游戏范围限制在9×9 单位坐标内，玩家将难以跳出开发者的预设空间。但倘若箱子数量达到上千个且单位坐标范围达10000×10000，玩家就可能因为足够多的可控游戏资源和开放的游戏范围实施某种“创作”。如在10000×10000“推箱子”游戏范围内改变箱子的位置拼出某种图案，或于射击游戏中利用枪械开枪后于墙体上的弹痕，绘制一幅肖像等。这无疑将会涉及玩家能否取得著作权的问题。因此，“二元差异”是指电子游戏类型差异和开发者以创作某种特定类型游戏为目的，赋予玩家预设空间不同所致的玩家行为独创性差异。这种二重原因共同引起的电子游戏个性化、难以被法律统一定义的性质，笔者称之为电子游戏“二元差异性”。它可能对“单一客体说”的适用添设逻辑上的障碍。

（二）单一“视听作品说”中的潜在问题

前文所示的“单一客体说”有一共同特征，即旨在将所有类型电子游戏纳入统一客体。为了论证过程逻辑和结果的统一，有学者认为电子游戏画面差异不足以影响调整结果12参见王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4 期，第24 页。。而且判断电子游戏画面的作品类型始终无法绕过玩家交互行为的独创性评价，于是也产生了玩家行为不含独创性的观点13参见华劼：《网络游戏及游戏直播节目著作权问题研究》，载《编辑之友》2018年第6 期,第86-87 页。。实务中，这种观点最值得注意的解释理由有游戏内容14同前注2、3。和“立法精神”15参见重庆市第一中级人民法院(2021)渝01 民终3805 号二审判决书中重庆自由贸易试验区人民法院于（2019）渝0192 民初10862 号案中的一审认定。。

前者试图通过直观内容标准归纳“竞技性”或者“剧情性”甚至其他可能的类型来判断玩家行为是否跳出了开发者的预设规则，以确定玩家行为的独创性，并最终判断其是否享有游戏画面的权利。内容标准注意到了玩家行为的不同，但始终未能完整分理出电子游戏分类标准，主要原因有二。其一，在“单一客体说”的思维中依据游戏内容不同再细分出多样情形易导致法律内容冗杂、提高适用难度。其二，从法律角度将电子游戏完整的类型完全予以定义存在事实上的困难，且开发者赋予玩家自由度较高或者游戏模式混合时单纯的“剧情类”“竞技类”“沙盒类”等内容标准可能失去规范意义。

以《王者荣耀》为例，后者虽认为其与传统类电作品在“摄制”方面有所区别，非法定的作品类型，却仍以动态连续画面特征为由将其认定为类电作品。并提出如果赋予玩家游戏画面作者地位，游戏过程将产生无穷无尽的作品，有可能造成某种操作技巧和战术的垄断，与“著作权法的立法精神不符”。16同前注15。此类视听（类电）作品加上玩家行为评价的裁判理由，如仅就《王者荣耀》个案尚有解释空间，但如果伴随视听作品认定趋势17在2021年修改之《著作权法》之背景下，视听作品相较原类电作品的“摄制”已逐渐扩张为“可被感知”，似已移除了(2019)渝0192 民初10862 号案中所述的电子游戏与视听作品的区别。“视听作品说”逐渐成为主流观点。如被称为“视听作品第一案”的（2021）沪03 刑初59 号案中已明确仅以动态画面为由将《热血传奇》定义为了视听作品。将其发展为一般性玩家行为评价规则就可能忽略了玩家所有可能的独创性。这是一种对玩家行为产生游戏画面可版权性的剥夺。玩家的游戏行为如涉及创作则完全有可能符合我国《著作权法》及其实施条例第3 条的规定——包含玩家行为的电子游戏画面属于艺术领域的人类智力成果；可通过屏幕表达；在如“沙盒”类游戏自由的空间中玩家游戏行为也很可能具有较高的独创性并可被录屏、拍摄等方式复制。至于“玩家过程产生无穷无尽的作品”是否符合“著作权法的立法精神”，《著作权法》第13 条所蕴含的鼓励创作目的已给予了回应，无论演绎创作抑或完全原创，如产生符合独创性标准的作品均可能纳入著作权法的保护范围，演绎作品制度的立法精神在于协调原作者和演绎作者的利益分配，18参见唐艳：《数字时代二次创作的著作权保护困境与制度变革——以演绎权为中心》，载《电子知识产权》2022年第2 期，第56-57 页。而非限制作品数量。极端状态下，全世界人民都能同时以同一个原作品实施演绎创作，并产生数亿的演绎作品。玩家利用开发者提供的现有素材实施的创作行为与演绎作者并无明显区别，其本质都是在原作品上产生新作品的过程 。19参见焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，载《法学评论》2019年第5 期，第98 页。至于是否因玩家著作权引发操作技巧和战术的垄断，则需要明确操作技巧和战术的性质。在思想/表达二分体系中，独创性的表达是可版权性的要件之一，同一种思想完全可以有不同表达。20参见冯晓青：《著作权法中思想与表达二分法原则探析》，载《湖南文理学院学报（社会科学版）》2008年第33 卷第1 期，第78 页。“8-bit 像素块”时代，囿于技术限制掩盖了技巧和战术与表达的分离。但5G 时代，电子游戏中以实施相同技巧和战术为目的的玩家行为，完全有可能因为时间的相继性、玩家反应、物理引擎碰撞等产生不同的画面呈现。技巧和战术仅可能是一种公共领域下的思想，思想本就不属于著作权法保护之范围。即使对于表达和思想难以分离的游戏，玩家自己玩游戏的行为也大多属《著作权法》第24 条第1 款“为了个人研究或欣赏，使用他人已经发表的作品”的合理使用范畴。因此赋予玩家行为产生的游戏画面著作权，对以非商业目的普通玩家游戏行为的实际影响很小。该理由本质仍因未正确理解电子游戏个性差异，似值得进一步论证。

（三）“二元差异性”与“单一客体说”之辩的必要性

综上所述，“单一客体说”面对涉及游戏类型差异和玩家行为独创性问题，不仅无法逻辑自洽还可能会导致不良实效。然而，该观点近年却在学界和实务界呈上扬趋势，尤以“视听作品说”为甚。因此，确有必要结合电子游戏“二元差异性”斟酌“单一客体说”。理由主要有三：

其一，“单一客体说”观点不利于那些具有显著内容差异的电子游戏适用法律路径的清晰化。如上文中的（2019）渝0192 民初10862 号案中“赋予玩家著作权不符合著作权法精神”的理由，如继续作为仅提供“创作平台类”或者“沙盒类”游戏中玩家行为的理由，则与著作权法第3 条规定的作品的基本构成要件不符。沿用该释法说理将混淆作品基本制度的逻辑。

其二，玩家独创性行为形成的著作权可能会被不当剥夺。著作权本质是一种包含作者权的自然权利21参见徐瑄：《知识产权的正当性——论知识产权法中的对价与衡平》，载《中国社会科学》2003年第4 期，第146-147 页。，创作是每个自然人最基本的权利之一。赋予此类权利应根据其基本构成要件充分论证，剥夺该权利则更应谨慎对待。而“单一客体说”为了调整结果和调整过程的统一，可能对玩家独创性呈一概否认之状态，或单纯以游戏内容判定玩家行为相关的画面著作权归属，有法律强行干预私权之嫌。如曾以便于制作方行权而设“电影作品”的立法活动，其被视为以平衡电影团队利益分配为导向22参见曲三强：《论影视作品的著作权》，载《中外法学》2006年第2 期，第187-189 页。。不过，随着时间的沉淀，学界对于我国“电影作品”制度的检讨愈发强烈。最明显的观点即法律强制将原始著作权权属归于制作方，弱化了导演、剧本创作人、摄影等角色的贡献。23参见衣庆云：《电影作品著作权立法问题之异见》，载《知识产权》2012年第9 期，第46-47 页。所以正确认识电子游戏“二元差异性”，有利于厘清玩家行为的性质，明确玩家的法律地位，灵活保护玩家在一定条件下可能因游戏行为本应取得的著作权。

其三，以电子游戏的“二元差异性”视角为游戏著作权客体类型之探讨，可以呈更广阔之思路。“二元差异性”逻辑之下所收集的法律现象样本不尽相同，非某个或固化于某类。抽象电子游戏这种具有显著差异的现象为法律概念时，如果仅以某一类游戏引入样本分析实难映射共性本质。

三、“单一客体说”与电子游戏类型差异的冲突

（一）与电子游戏运行机制差异冲突

电子游戏的类型差异性首先表现于游戏运行机制。“完整的电子游戏由计算机程序作品和游戏资源数据库构成，两者是形式与内容的关系”，24李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1 期，第14 页。计算机程序如引擎一般，控制着游戏整体的运行；游戏资源库是引擎程序预备调用各种素材的集合体，包括音频、视频、图片、文字等。25参见许辉猛：《玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径》，载《河南财经政法大学学报》2017年第32 卷第4期，第23 页。而典型的游戏动态画面大多由引擎程序按照预设指令，以加载资源库中素材的方式呈现。因此有学者评价电子游戏在性质上同时具备软件与视听作品的双重属性。26参见李宗辉：《美国电子游戏版权保护的判例评介及其对中国的启示》，载《北京文化创意》2021年第6 期，第26 页。出于软件程序保护对表达部分的局限，1982年美国第七巡回法庭以“Atari 吃豆人案”确立了“普通观察者”的侵权判断标准。而在该标准之下《吃豆人》曾确被与定义为视听作品比较27Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp., 672 F.2d 607 (7th Cir.1982). 同前注26，李宗辉文，第27 页。。不可否认，游戏资源库在引擎和玩家的指令之下确使游戏的画面产生了类似视听作品的属性。但是，先不论视听作品能否反映游戏本质中的玩家交互性。当今，游戏的表达呈现不再如“任天堂红白机”时代《吃豆人》般简单，开发者根据其创作目的会对于不同的游戏类型使用不同比例的资源库和引擎程序。譬如《荒野日记》这样的文字冒险游戏，其游戏作品文件主体就是程序代码，运行并不依赖资源库，与计算机程序近似，而另外一些强调视觉表现的游戏，则可能完全相反——当游戏专注于画面质量，其游戏资源库可能因大量的美术资源而在整个游戏中占到较大比例，从而以素材丰富的画面呈现出与视听作品近似的特征。28参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016 第2 期，第7 页。可以说“有伴音或无伴音的动态连续画面”只是其中某类电子游戏传播过程中的一般表达方式，不能概括全部游戏类型。此外，经电子游戏引擎程序的调动，文字、图片、视频等一系列作品按照一定指令的表达也有显著的作品类型交叉属性。如前文（2014）沪一中民五（知）初字第23 号案中的《炉石传说：魔兽英雄传》：虽然其游戏画面整体表达呈现符合视听作品的特征，但当拆分模式保护更加清晰的时候，不代表该游戏中的卡牌牌面设计、动画特效、资源数值等只能被“打包”认定为视听作品。29同前注1。因此，视听作品特征无法适配所有游戏类型。不能仅凭传播表达阶段的部分特征相似就因此“一刀切”。

（二）与电子游戏类型“融合”趋势的冲突

“单一客体说”因游戏差异性所致争议也可能因电子游戏“融合”开发思路被显著放大。大型电子游戏出现游戏模式融合是其未来发展主要趋势之一，一个大型游戏所呈现的游戏模式也逐渐包罗万象。例如，玩家可以在《QQ 飞车》中玩到类似《劲舞团》模式的音乐竞技类游戏，也可以在《巫师3》中打“昆特牌”。崔国斌教授就游戏的多样化论道，对于玩家玩游戏的行为和游戏的作品类型不能一概而论，应当具体问题具体分析，并以游戏内容是否是“单纯的竞技”来区分玩家行为的独创性。30同前注28，崔国斌文，第17-18 页。笔者赞同其对电子游戏作品多样化的观点，但游戏内容标准则有一定讨论空间。在未来的游戏模式“融合”趋势之下，展现“单纯的竞技”或者“单纯的剧情”的游戏将凤毛麟角。如腾讯公司出品的《天涯明月刀》31参见天涯明月刀OL：《新手指南-01 游戏简介：什么是天涯明月刀？》，https://wuxia.qq.com/guide/，最后访问日期：2022年12月18 日。和暴雪娱乐旗舰网游《魔兽世界》32参见Indienova 游戏库：《魔兽世界》，https://indienova.com/game/world-of-warcraft，最后访问日期：2022年12月18 日。这样的大型MMORPG（Massive Multiplayer Online Role-Playing Game）出现玩法混合就难以直接适用内容标准。《天涯明月刀》因为其强大的“捏脸”33参见天涯明月刀OL：《新手指南-02 进入游戏》，https://wuxia.qq.com/guide/enter.shtml，最后访问日期：2022年12月18 日。系统曾经风靡一时，“捏脸”就是玩家使用开发者赋予玩家的编辑工具在角色创建时进行面部塑造的过程。而《魔兽世界》的幻化玩法，是开发者赋予玩家可以在数千个角色装备外观中，按照一定规则自由选择变更自己角色装备外观的玩法。34参见《魔兽世界幻化是什么幻化详解》，https://www.te5.com/yxrb/760680.html，最后访问日期：2022年12月18 日。因为玩家所使用的是游戏开发者预先提供的素材材质，所以玩家完成的部分可能被认定为演绎作品，两者均可以体现玩家行为的独创性。但是，两款游戏除了赋予玩家一定的独创性空间，也含有丰富的竞技玩法。比如暴雪公司为《魔兽世界》竞技场35参见魔兽世界：《“暗影国度”竞技场世界锦标赛第三轮落幕 首冠队伍再夺冠军》，https://view.inews.qq.com/k/20220404A073BH00?web_channel=wap＆openApp=false，最后访问日期：2022年12月21 日。和“史诗钥石”玩法36参见网易游戏频道：《＜魔兽世界＞2020 史诗钥石地下城全球锦标赛正式官宣》，https://www.163.com/game/article/F5GQGQK8003198EF.html，最后访问日期：2022年12月23 日。设置了电子竞技锦标赛，并在淘汰赛时进行全球直播。至此，随着游戏技术的发展，仅仅单纯以内容标准归纳单一的电子游戏作品类型或玩家行为独创性，不仅不符合现实逻辑，还可能使得法律对玩法混合的电子游戏的调整结果随着游戏内容呈现出任意性。如前文所述的“DOTA2”和“奇迹MU”案就因玩法内容得到了不同的认定，这两个案件中，《奇迹MU》属于MMORPG(Massive Multiplayer Online Role-Playing Game)， 而《DOTA2》 属 于MOBA（Multiplayer Online Battle Arena）类专注于竞技对抗的游戏。但如果一款游戏集合了这两款特征，仅凭内容就难以区分——如《阿尔比恩OL》这样的可自由决定玩法的沙盒角色扮演游戏37参见Indienova 游戏库：《阿尔比恩OL》，https://indienova.com/game/albion-online，最后访问日期：2022年12月23 日。。

（三）电子游戏类型差异对其作品类型认定的影响

法律对电子游戏作品类型的认定也可能因电子游戏产业发展中市场偏好的游戏类型差异而变化。我国学者在探讨电子游戏保护模式问题中，常以比较法的方式对电子游戏画面的作品类型进行论证，进行论据引证时又常以世界范围内游戏行业较为发达的国家为例。如王迁教授在论证其“属类电作品”观点时就引用日本1984年东京地方法院“吃豆人游戏案”的判决，该案的判决对于游戏是否构成电影作品提出了效果要件、形式要件和内容要件三个标准，并从此使日本产生了电影作品整体保护游戏著作权的司法习惯。38参见东京地方法院昭和59年9月28 日第534 号判决。转引自王迁、袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年第4 期，第23 页。王泽鉴教授曾道，经由比较法评价本国之适用，外在于借鉴法之技术，内在于归纳其法理，促使本国法范围扩张或限缩，从而具有相应的价值，援引外国法弥补本国法律疑义，除了法律体系之间的评判，还应斟酌社会情况而定。39参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第27 页。

从日、美游戏产业整体发展情况来看，两者对于电子游戏著作权客体的认定很可能受其市场偏好游戏类型的影响。游戏类型差异性不仅表现在游戏个体之间，还体现在游戏产业的发展路径、研发传统、市场人群倾向与文化构成中。例如，日本版权法对游戏属于“电影作品”的认定，可能受其发达的主机RPG 游戏的影响，此类游戏一般具有宏大的世界观、完善的角色设定和丰富的剧情40参见周艳、杨婉莎：《浅谈RPG 游戏中角色的性格塑造》，载《设计艺术研究》2017年第7 卷第4 期，第26-27 页。。RPG 游戏中开发者为了向玩家烘托一个奇妙的“异世界”，游戏画面中将包含大量的开发者思想和情感表达。根据上文所提《吃豆人》中的判决标准，“动态影像固定于某种介质上”的“效果要件”和“形式要件”并非认定难点，而主要在于该智力成果是否足以表现作者的思想或者情感。随着视觉引擎的发展，RPG 游戏的画面表达部分在日本游戏开发中的位置越来越重要，甚至形成了“导演中心制”的游戏制作模式41如小岛秀夫之于《合金装备Solid2：自由之子》核心作用以及其电影拍摄手法于游戏制作中的应用；参见Yago：《小岛秀夫 游戏界的电影天才》，载《新电脑》2002年第6 期，第188-189 页。。开发者的独创性可能因为镜头语言、文字作品、美术作品等形式或单独或联合地予以表达。不仅如此，日本电子游戏产业的发展路径还有紧密结合该国动漫剧情的特点，游戏和动漫的发展在其市场中处于相互改编、交织的状态42参见段潇潇、张宇：《日本游戏产业发展现状研究》，载《产业创新研究》2021年第10 期，第51-52 页。。如日系RPG游戏的鼻祖一般被认为是史克威尔·艾尼克斯公司1986年的作品《勇者斗恶龙》，该游戏的开发过程模式打破了日本业界由漫画改编至动画再到游戏的路径，是一部反向改编的成功之作43参见宋田骥：《＜勇者斗恶龙＞市场运营案例研究》，载《现代商业》2016年第36 期，第92-93 页。。这些电子游戏注重桥段递进，追求镜头表达，紧密结合动漫剧情的特点44参见孟沛、何文波、张凯：《日本电子游戏的发展及文化形成》，载《电影评介》2007年第6 期，第61+64-65 页。，都对日本司法者自《吃豆人》之后游戏画面属“电影作品”的认定起到了促进作用。冯晓青教授曾认为司法中对于游戏属于“类电作品”的认定一般多见于剧情类游戏。45参见冯晓青：《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》，载《知识产权》2017年第1 期，第5 页。

西方游戏则更注重感官上的刺激，在其起步阶段游戏类型多表现为运动竞技模拟类。46参见汪樱：《“电子竞技”与“第九艺术”——东西方游戏文化融合发展探析》，载《河北北方学院学报（社会科学版）》，2022年第38 卷第3 期，第102-104 页。此处需补充说明，日本早年并非没有运动类游戏，但因为开发偏好不同，日本80年代末的运动类游戏有些仍会以一个完整故事背景贯穿其不同的产品，游戏过程中除了运动部分还会穿插大量的人物表述，著名如TECHNOS JAPAN 公司出品以主角“国夫”展开的“热血运动队系列”。相比之下，美国早年的模拟游戏的剧情份额就显得非常简单，如Pong 和 Tennis for two。这种并非专注于“RPG 剧情”的多样化开发偏好对美国版权法的影响也在发展中逐渐显现——除了1982年“Atari 案”47同前注27。中提到的视听作品以外，现今美国所采用的实际是将计算机软件、文字、视觉艺术（Visual Art Work）等作品均考虑的灵活模式，作品类型呈多样化。48参见中国知识产权报：《如何保护电子游戏著作权？》，http://ip.people.com.cn/GB/n1/2017/1219/c136680-29715456.html，最后访问日期：2023年4月10 日。我国游戏市场虽然起步较晚，但截至2022年，已经是拥有6.64 亿游戏玩家的“巨无霸”。49参见《2022年中国游戏产业报告（数据解读+全文下载）》，载微信公众号“文创宁波”，2023年2月16 日上传。游戏自主研发中的载体、类型选择日趋多样化。50参见魏玉山、王飚等：《2020—2021年中国动漫游戏产业年度报告》，载《出版发行研究》，2021年第12 期，第28-29 页。我国目前出品的游戏类型、技术、环境、开发资源等均与《勇者斗恶龙》时期的日本和“Atari 2600”主机时期的美国区别较大。现状之下，笔者认为对于《著作权法》下电子游戏作品类型的认定，以开放姿态为宜。

四、“单一客体说”与玩家行为独创性差异的冲突

（一）玩家行为独创性差异派生于电子游戏类型差异

内含玩家行为的游戏画面权属，以及玩家的法律地位目前仍具争议51如赵银雀、余晖：《电子竞技游戏动态画面的可版权性研究》，载《知识产权》2017年第1 期，第43 页中认为玩家行为和开发者对于游戏画面呈现起协同作用，应为权利人之一对画面共享著作权；也有学者认为玩家在电子竞技游戏游戏行为不具有独创性，是一种表演行为，玩家属于表演者范畴，见田建腾：《电子竞技中玩家的法律地位分析》，载《广西政法管理干部学院学报》2018年第3 期，第48-49 页；持类似观点的还有欧修平、孙明飞、吴东亮：《庖解中国网络游戏直播第一案：权利属性及责任归属》，https://www.zhichanli.com/p/343457774，最后访问日期：2023年4月1日；而李扬教授则指出玩家的操作行为无法逾越开发者的游戏预设范围，玩家的行为并无独创性。见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1 期，第18 页。，冯晓青教授就玩家法律地位，依照其行为独创性大小升序分别为“消费者”“表演者”“演绎作者”或“合作作者”，52同前注45，冯晓青文，第8-12 页。因此法律地位争议本质是独创性程度的争议。实际上，玩家行为独创性取决于开发者希望玩家怎样玩这款游戏。举例来说，《底特律：变人》是由Quantic 公司制作的一款AI（Artificial Intelligence）题材互动电影游戏，背景设定于2038年的虚拟城市——底特律，玩家将以章节为顺序分别扮演三位主角，以“走路模拟”的方式进行游戏，剧情结局将因玩家对剧情中的选项偏好而变化。游戏中，游戏模式除了“走路模拟”以外，仅能以第三视角进行必要的剧情交互和选择53参见Indienova 游戏库：《底特律：变人》，https://indienova.com/game/detroit-become-human--1，最后访问日期：2022年12月19 日。。而另外一款具有高度独创空间的游戏《我的世界》54参见Indienova 游戏库：《我的世界》，https://indienova.com/game/minecraft，最后访问日期：2022年12月18 日。以玩家在三维空间之中搭建破坏块状单位为基本游戏模式，使玩家可以自由搭建自己的“世界”并进行游戏探索，解锁游戏成就。两者是开发者设计游戏模式以实现其创作目的时赋予玩家游戏行为不同独创性空间的两个极端。《底特律：变人》的游戏过程表达几乎像一部完整的电影，而《我的世界》的游戏模式被开发者赋予了超高的独创性空间。因此可容纳玩家在游戏过程中充分的“创作”行为。《我的世界》中玩家“创作”行为模式也并非唯一，归纳下来为两类：第一类是玩家可以使用游戏中的预设素材，但基于每位玩家不同的游戏行为，最后产生的成果可能完全不同，玩家游戏行为具有独创性的部分可视为一种演绎创作；第二类是玩家以第三方建模或者制图软件而产生的新皮肤、材质，处理后导入游戏资源库，使用自创素材展开游戏，此时玩家游戏行为的独创性相较前者显然更高。55参见孙明飞、苏梦云：《从“我的世界”看游戏玩家创作的世界》，http：//www.zhichanli.com/article/6091.html，转引自焦和平：《类型化视角下网络游戏直播画面的著作权归属》，载《法学评论》2019年第5 期，第97-98 页。

游戏开发者赋予玩家的独创性空间远不仅如此，在某些开源的游戏中，玩家也似有超越游戏本身“玩”的范围，成为合作作者的潜质。一般认为，要成为合作作者，需要复数主体间基于创作作品的合意而共同投入独创性并形成智力成果。56参见左梓钰：《论合作作品的著作权法规范》，载《知识产权》2020年第7 期，第71-73 页。当开发者通过互联网公开了其源代码，并鼓励玩家在现有框架改编、续写游戏，则是一种希望不特定对象以其原基础继续创作的意思表示。而玩家受领开发者的公开要约，如从GitHub 的私有程序网站下载软件框架，以源码框架继续的开发行为则应当认定是与开发者合意之下的创作。例：开发者将某游戏前三章的游戏内容源码公开，玩家在该框架下续编引擎软件、导入素材、实施了后三章内容的开发，因此产生的凝结双方共同独创性的作品，应当是一种合作作品。就该作品则可以认定从事“自编自玩”的玩家为合作作者。此类开源游戏如《古代野兽》57参见Freezing Moon：《Ancient Beast》，https://github.com/FreezingMoon/AncientBeast，最后访问日期：2023年7月13 日。的独创性预设空间已达到完全自由，玩家可以根据其自身的想法通过变更参数，甚至修改源码、增设资源库素材决定游戏的走向。由此可见，玩家行为的独创性大小取决于游戏开发者基于自身创作目的对游戏本身独创空间的预留态度。玩家行为独创性程度不能一概而论，当开发者预留空间使玩家行为满足著作权法构成创作行为的条件时，持“单一客体说”思维的司法者对于游戏类型差异性的考量就显得认定过于简单，又因为玩家行为独创性差异由开发者预设的游戏类型而派生，继而忽略玩家行为的独创性差异，造成玩家本应对游戏画面享有的作者权利被轻易剥夺。“汇编作品说”从电子游戏的运行机制差异角度进行值得肯定，而汇编作品因为包含原作者和汇编作者双重因素，面对那些资源库占比极小，或仅仅提供一个创作平台的电子游戏就会显得力不从心。如Acureus 公司开发的《你画我猜Draw＆Guess》58参见STEAM 游戏库：《Draw ＆ guess》，https://store.steampowered.com/app/1483870/Draw__Guess/，最后访问日期：2023年3月12 日。，该游戏资源库大多为UI 界面，游戏实际运行画面与一般的画图软件并无明显不同，其游戏画面内容主要由玩家“绘画”所贡献。“你画我猜”在汇编作品的框架下，从事汇编行为的究竟是人人交互或人机交互中的创作行为还是引擎程序？谁是原作者？谁又是汇编作者？诚然，“汇编作品说”考量了游戏运行机制的差异性，但无法解释游戏交互过程中的玩家行为独创性差异。

（二）玩家行为独创性差异对合理使用规则的影响

游戏画面直播的合理使用规则也有可能受到玩家行为独创性差异的影响。电子游戏中包含玩家交互行为的画面与非交互性画面的转换性使用可能无法兼容于同一路径。如王迁教授在论述游戏直播画面合理使用问题，就提到游戏因为不同的编排，直播中一般游戏画面可能构成转换性使用，但是游戏中内置的“精心制作的动漫”绝不能被纳入。59参见王迁：《电子游戏直播的著作权问题研究》，载《电子知识产权》2016年第2 期，第17 页。现代游戏特别是RPG 类型，开发者为了玩家更好的游戏体验，提升游戏过程的代入感，编排了大量的CG 动画转场、即时演算动画，这些将在游戏剧情满足特定条件时予以触发。此类动画的表达与玩家的游戏行为并无紧密关联，是开发者为了讲好游戏故事而编入的“电影”。如日本CAPCOM公司的《鬼泣》系列和《生化危机》系列，均包含该类编排。开发者编排的“视听作品”与含有玩家交互行为的“视听作品”在转换性使用视角下为法律意义上不同的作品。前者独创性均由开发者赋予，而后者可能包含玩家行为因素，在较高独创性空间的游戏中，玩家交互行为所形成的视听作品可能赋予玩家对于相应画面的著作权，而“电影”则并无此问题。这就可能导致适法过程中又一个与“单一客体说”的冲突。假设将这种不同法律意义现象归纳为同一权利客体，如新设一个“电子游戏”法定作品分类，赋予其法律上统一之模式，从电子游戏直播画面的转换性使用角度尝试兼顾不同性质的“电影”，将导致法律适用的繁复程度显著提升。

五、基于电子游戏“二元差异性”分析下的作品类型

（一）将电子游戏抽象为法律客体不应过度

创设法律概念的目的是以简便的方式识别相同的社会现象，就如莫里斯·科恩（Morris Cohen）教授所说，当纷繁的现象纳入同一法律概念时，这些现象之间必须具有真正的统一性；而埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）评述，如不完成这项任务，法律制度就不可能创制出任何公认的审判。60参见【美】博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017 版，第501-504 页。同一客体概念应当具有相同或相似的特征以便为法律统一调整奠定基础，保障法的可预测性，维护法律权威。传统理论认为，法律概念的抽象化是去除浮泛同时凝结具有本质的过程。但是也要警惕传统思维支配下的“抽象化过度”，这种现象“是指研究者盲目追求概念的精致化与纯净化，而恰恰将使该事物区别于其他事物的一些重要特征舍弃掉，从而导致所得到的概念在内涵上过于狭窄、过于模糊的情形。”61李可：《类型思维及其法学方法论意义——以传统抽象思维作为参照》，载《金陵法律评论》2003年第2 期，第107页。一直以来，我国著作权法对于作品权利客体的列举并未遵循同一逻辑标准，其分类结果主要是兼顾传播方式和创作目的等一系列因素下的产物。62参见冯晓青：《我国著作权客体制度之重塑：作品内涵、分类及立法创新》，载《苏州大学学报（法学版）》2022年第1 期，第89-90 页。随着2021年《著作权法》的修改，第3 条的兜底条款已表明作品类型不再遵循严格的法定封闭体例，作品不同类型之间也绝非非此即彼的关系，可能存在作品类型交叉63同前注62，冯晓青文，第89-90 页。。如视听作品可能包含舞蹈、音乐、文字、戏剧、摄影等。这些不同的作品类型固定在一定介质之上，通过“有伴音或无伴音的连续画面表达并可被感知”就会产生视听作品的特征。视听作品可以视为这些作品在传播表达过程中相似特征的归纳，但并不能包含因作品创作目的不同所反映的实质意义部分。因此，为避免“抽象化过度”，电子游戏纳入单一权利客体进行保护要至少满足两个条件：

其一，认定的“单一客体”应当符合作品分类条款的稳定性和前瞻性。法律规范本身滞后，因此立法活动普遍被要求应妥善处理立法超前、滞后和同步的关系。64参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社第五版，第232 页。2021年《著作权法》修改纳入的作品类型兜底条款使未来新作品都有纳入《著作权法》保护的可能，比如灯光秀、音乐喷泉类等。这样的立法目的在于减轻人类有限理性对立法活动的限制，扩张著作权法的适用范围，并试图减少变动法定作品类型的概率，是一种为了实现法的稳定性适当超前的立法。65参见任安麒：《作品类型兜底条款的证成、选择与适用——兼议非典型作品的著作权保护路径》，载《电子知识产权》2021年第4 期，第42-43 页。而电子游戏的“单一客体说”很可能是一种“抽象化过度”现象，如其笼统看待电子游戏类型差异或仅用传播过程中部分与视听作品相似的特征予以笼统概括，不当理解玩家行为因素，忽略了电子游戏的创作目的——“玩”这个根本目的下交互行为的独创性差异。以“视听作品说”为例，当前电子游戏的传播表达方式很可能迫于载体技术限制而表现为视听作品，但随着VR 设备的发展、“元宇宙”概念的提出，未来并不必然如此。该观点试图得到一个普适的、精致的法律概念（一个可以统一调整的权利客体）却抹杀法律现象之间（电子游戏类型差异、玩家行为独创性差异）的个性。66同前注61，李可文，第107 页。电子游戏的作品类型争议就是该情形所致模糊空间的体现。而且将电子游戏纳入其中单一权利客体也不利于法的稳定性，如增设新的“电子游戏”或者“视频游戏”作品类型的典型观点。这种对现有法定作品类型的突破也与《著作权法》第3 条第9 款的立法目的不符。实际上，目前的作品类型已经能涵盖游戏运行中几乎所有的作品类型，即使未来出现显著变化的电子游戏类型也能根据其实际特征表现灵活地适用兜底条款。不同于以古典印刷技术为构建基础的文字或者美术作品制度，电子游戏发展无法独立于技术的支持。兜底条款的立法目的之一即兼顾技术发展下的作品类型演化67参见孙山：《＜著作权法＞中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12 期，第55-57 页。，因此两者实属同一问题。

其二，大部分电子游戏必须具有实质意义的同一性或者至少高度的相似性。而且，高度相似所允许的差异不能显著影响法律调整的结果。根据法律概念“抽象化”理论逻辑，不同法律现象之间本身差距越小，被统一抽象后该类概念适用的冲突就越轻，其相应被“抽象化过度”的机率就越小。然而，现实中电子游戏产品却并非如此，其随着技术的发展和市场需求细分本就在不断的差异化68参见涂锐：《从腾讯游戏看网络游戏差异化竞争策略》，载《东南传播》2009年第9 期，第52-54 页。。游戏开发中的资源愈加丰富，开发者对于不同游戏的创作目的可以选用不同的开发环境，使用不同的代码语言，基于不同的物理引擎，这些因素导致的电子游戏类型差异以及所派生的玩家行为差异都影响着电子游戏的本质。对这种呈差异化的法律现象进行抽象、归纳的时候，则更要警惕“抽象化过度”思维的影响。

（二）电子游戏“二元差异性”与现行作品体例的适应性分析

世界知识产权组织于2013年对世界范围内电子游戏保护的权利客体模式进行了调查，并发表了专门报告69See Mr.Andy Ramos et al：The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches,Date:July 29,2013, at https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_report_cr_vg.pdf,last visited on November 17, 2023.。该报告提到，目前世界各国对于游戏纳入著作权的保护模式主要有以下三种：

第一种认为应考虑电子游戏的整体性质及其对软件程序的依赖，基于独特的表现形式予以保护。第二种认为电子游戏拥有巨大复杂性，引擎部分以计算机软件著作权予以保护，而其他诸如资源库的其余元素以其分别是否符合著作权客体的要件进行判断，资源库中的图片、三维模型，文字对话等分别作为美术作品、文字作品等纳入著作权相关法律予以拆分保护；第三种将电子游戏拆分为引擎软件和其他的表达形式，引擎软件部分与第二种保护模式一致，以计算机软件进行保护。不同的是表达部分以视听元素为必要考量，作为视听作品予以“有限”拆分保护。引擎部分纳入计算机软件作品没有障碍，但是将游戏的表达部分一致纳入视听作品，不可避免地要考虑所呈现画面的独创性。首先，从游戏本质上来说，游戏的资源库中的文字作品、美术资源等在引擎调动下所呈现出的内容一定程度上可以反映游戏开发者在制作游戏中就涵盖的原始独创性，这种独创性可能因为游戏资源库和引擎程序表达的差异而产生对独创性评价完全不同的认定，引发争议情形。就如前文所提的“DOTA2 案”，该游戏中的每个“英雄”角色都有独特的“魔法技能”和外观设计，其实质源于《魔兽争霸3》中同人“DOTA”对战地图，该游戏官网有相当篇幅的文字作品用来讲述角色设定与人物背景70参见DOTA2 刀塔，https://www.dota2.com.cn/heroes，最后访问日期：2022年12月25 日。，对于本案的裁判者来说，如果仅从内容表达的“竞技性”认为玩家行为并无对画面产生嗣后独创性，却因此否认游戏开发者对于游戏资源库中所有因素的原始独创性，这显然是值得商榷的。71同前注28，崔国斌文，第6 页。其次，玩家的行为也可能影响游戏画面表达的嗣后独创性，但对最终游戏画面表达的贡献程度本就由开发者预留的空间所决定。在非开源游戏中，玩家未经许可以技术手段破解开发者预留空间则可能侵犯开发者的原始表达。例如著名的“心跳回忆案”中，大阪高等裁判所认为游戏的动画、故事构成开发者的思想和情感表达，玩家使用被告销售的软件更改游戏数值将显著改编剧情走向，取得了开发者预留空间以外的部分，并因此侵犯了开发者的对于保持作品表达的同一性72大阪高等裁判所平成11年4月27 日判决，平成9（ネ）3587 著作権民事訴訟。。因此，不同的游戏类型的开发者给予玩家行为预留的独创性空间大小不同，仅从法律定义层面实难统一处理。再次，游戏编排的CG 动画、动漫和即时演算动画等使游戏的独创性判断更为复杂化。其中CG动画、即时演算动画作为视听作品认定，则其独创性来源完全来自开发者，而一般游戏画面中玩家行为是否具有独创性则又取决于游戏类型，一致认定为视听作品并不适宜。因此，有学者认为将游戏纳入“视听作品”实属无奈之举。73参见宋倩：《论游戏作品在著作权法中的类型化——以游戏的本质特征为考量》，载《三峡大学学报（人文社会科学版）》2022年第44 卷第5 期，第105 页。对于第一种观点，笔者并不否认在未来也许有更好的制度和实践经验可以抽象出一个权利客体涵盖所有电子游戏类型，以达成高效一致的司法保护。电子游戏“独立作品论”的目的在于抽象出电子游戏的本质特征。74参见邢贺通：《“电子游戏认定为新作品类型第一案”裁判思路梳理》，载微信公众号“中国版权协会”，2023年5月24 日上传。但是既然连搁置了计算机软件的表达部分都因为电子游戏的差异性难以抽象出“本质”，更不用说再包含了一个引擎程序了，因此不再赘述。忽略电子游戏的“二元差异性”将其归纳为任何单一作品类型都会偏离现有著作权法的开放体系，并提高修法成本和适法难度。

（三）电子游戏动态权利客体模式的构建与补充

1.电子游戏动态客体模式

综上所述，笔者认为对于游戏的权利客体类型应根据实际需要选用“拆分”兼“开放”的动态模式。当电子游戏涉及如“游戏换皮”类的整体同质化侵权纠纷，可以考虑借鉴美国司法实践中的“内外部测试法”。75同前注26，李宗辉文，第34 页。该模式第一步以外部专家参与的方式对涉案作品进行客观的判断，如果构成了客观的相似，则进一步以“普通观察者”身份从玩家角度进行是否整体实质性相似的判定。76Spry Fox, LLC v. LOLApps, Inc, 2:12-cv-00147, (W.D. Wash.2012).实质性相似可能由电子游戏的玩法规则、画面表达、界面布局中的一种或者几种形成，如果具有实质性相似则构成侵权。因电子游戏“二元差异性”在“普通观察者”视角下也可能呈开放、多样（如单纯的文字类游戏就可能涉及文字作品之间的实质性相似判断；策略类游戏中的游戏结构、系统体系、数值策划的特定表达实质性相似则可以被认定为符合作品特征的其他智力成果77参见深圳市中级人民法院（2021）粤03 民初6854 号民事判决书。）的作品类型，因此可谓“开放模式”。换言之，电子游戏为何种作品类型并不影响“普通观察者”实施作品之间“整体感觉”相似的比对。此种非单一客体路径下的整体同质化侵权处理逻辑不以从立法层面固定作品类型为前提，可减少在该问题上作品类型争议。而拆分模式对于电子游戏的“二元差异性” 天然适配，在需要如《炉石传说：魔兽英雄传》对部分作品侵权判定时，可以精确到资源库里任何著作权客体，包括文字作品、美术作品、视听作品、计算机软件等。动态模式可根据实践中具体需要采用不同的权利客体模式，以实现电子游戏著作权的精细化保护。在“率土之滨”案中，广州知识产权法院不再采“整体视听作品说”而将其纳入“兜底条款”78参见广州知识产权法院（2021）粤0192 民初7434 号民事判决书。，这是一种对重视游戏个性保护机制的探索。

2.电子游戏用户协议效力之补充

关于游戏画面直播保护以及玩家法律地位等问题。为了减轻开放、拆分保护模式的司法认定工作量，可以考虑充分尊重游戏开发者和玩家之间的“意思自治”79参见蒋华胜：《网络游戏直播画面的著作权侵权判定研究》，载《法律适用》2021年第6 期，第131 页；崔国斌：《视听作品画面与内容的二分思路》，载《知识产权》2020年第 5 期，第38 页。。一方面，游戏开发者应当具有利用游戏画面实现其商业目的之权利。从成本效益原则80参见樊行健、宋仕杰：《企业内部监督模式研究——基于风险导向和成本效益原则》，载《会计研究》2011年第3期，第50 页。出发，游戏开发者对于游戏的制作倾注了成本，为了达到收益最大化，开发者最有资格决定其游戏画面是否可以被他人从事商业性直播，抑或是通过二次创作等方式予以传播，否则将影响开发者从事游戏开发活动的积极性。但开发者这种决策也并非纯获益行为，因为玩家通过直播或者二次创作视频公开游戏画面、游戏剧情时，开发者可能因竞技游戏本身的“游戏性（Gameplay）81＂the interactive content and player experiences in a game, especially a video game＂, at https://www.dictionary.com/browse/gameplay, last visited on July 19，2023.”较好而收获大量的宣传效果，吸引直播中的潜在目标玩家，82参见谢琳：《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，载《知识产权》2017年第1 期，第40 页。从而得到相应的销量；也有可能如《底特律：变人》般的电影表现因被披露剧情而导致销量下降83参见毕颜彬：《游戏直播，下一个百亿市场？》，载微信公众号“出版人杂志”，2015年5月18 日上传。。所以开发者以用户协议的方式与玩家约定其画面是否能以商业目的公开传播，是开发者基于其游戏本身属性（Gameplay）与市场因素博弈的结果。这种以市场机制调整双方权利义务的协议效力应当予以优先认可。另一方面，开发者应享有基于游戏画面衍生作品的控制权。鉴于游戏作品呈现可能包含的“二元差异下的独创性”。玩家的行为的独创性空间大小本身就由游戏开发者创作所赋予、所决定。所以开发者通过用户协议限制玩家可能因较高独创性的游戏行为所产生新的作品归属也具有合理性。实践中，暴雪公司就曾以用户协议（Terms of Service）的方式声明《魔兽争霸3：重制版》中自定义游戏模式中的作品版权仅归于暴雪公司。84See MICHAEL KLOOS: Warcraft III: Reforged custom games are all fully owned by Blizzard—Your creations, reforged under Blizzard ownership,at https://www.pcinvasion.com/warcraft-iii-reforged-custom-games-are-all-fully-owned-byblizzard/#:～:text=With%20this%20new%20policy%2C%20anything%20made%20within%20Warcraft,new%20game%20 modes%20falling%20in%20other%20people%E2%80%99s%20hands，last visited on May 9, 2023.协议使玩家行为产生的游戏画面作品权利因意定被让渡，而非被法律机械剥夺。虽然最终玩家可能都对游戏画面不享有权利，但这样的调整过程尊重了双方的意思自治，兼顾了玩家可能获得自然权利，似与著作权法的作品认定的体系逻辑更加契合。最后，开发者还应具有其游戏类型的解释权，而非由法律定义。以游戏的单纯内容标准区分玩家法律地位和电子游戏著作权客体类型不符合游戏开发的融合化、多元化的趋势。协议可以将游戏类型争议的“最终解释权”归于开发者，依托其与玩家的“事前君子协定”，用市场调节的方式起到定分止争的作用。然而，遗憾的是，实务中对于用户协议的效力并未得到足够重视。如（2019）渝0192 民初10862 号案中，虽然法院已对腾讯公司《王者荣耀》用户协议中关于禁止商业录制、直播的事实予以认可，但说理中并未凸显该协议的效力。玩家行为、游戏画面作品的性质仍由司法者以“游戏产生无穷无尽的作品，造成战术和策略被垄断悖于著作权法的立法精神”为依据。即使战术和策略在某些限于机制的电子游戏中思想/表达难以二分，如玩家行为足以产生著作权，用户协议也可使著作权被集中于开发者，作为权利人的开发者均可以出于市场因素控制其原始游戏画面和嗣后产生的玩家行为画面是否可以被其他玩家商业传播。相应的，一般的非商业直播的玩家游戏行为属合理使用，实难导致“游戏过程产生无穷无尽的作品并导致战术策略垄断”之情形。该案终审并未延续一审理由，而是采用更开放的玩家行为独创性考量，即不排除其他游戏中玩家行为有可能取得相应著作权。虽仍未评价协议效力85参见重庆市第一中级人民法院(2021)渝01 民终3805 号判决书。，但相较一审认定，该观点笔者更为赞同。私权纠纷如能经市场调节，法律是否应当保持适当的谦抑性？就如桑斯坦指出，恰当的规制才能更有效率地保护私权。86参见【美】凯斯.R.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，钟瑞华译，中国人民大学出版社2008年版，第50 页。

六、结语

电子游戏因为其“二元差异性”的存在，“现有理论或司法实践不仅难以合理地揭示游戏独有的特征，更无法将游戏作为一项整体的作品而保护周全，”87同前注73，宋倩文，第106 页。对于电子游戏这一对象不宜设置单一的著作权客体，又因为游戏模式“融合”化的发展趋势，也不宜单纯仅以游戏内容机械分类为“竞技性”或“剧情性”来区分游戏类型和玩家行为的独创性程度。对此类问题进行评估时，应当从电子游戏“二元差异性”的开放视角出发，根据实际侵权判定需要以“开放”或“拆分”的动态模式予以保护，避免“抽象化过度”引起的权利客体类型泛化。同时，为了解决电子游戏画面二创、直播的作品权属，以及具有独创性的玩家行为可能产生的知识产权争议，不妨优先认可开发者与玩家之间的用户协议效力。