预防性环境民事公益诉讼的功能定位与规则构建——基于指导案例173号、174号

王 博 洋

(云南民族大学 法学院, 云南 昆明 650504)

2022年1月22日,绿孔雀预防性保护公益诉讼案成功入选“新时代推动法治进程2021年度十大案件”,预防性环境民事公益诉讼由此步入公众视野[1]。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《环境公益诉讼司法解释》)第一条确立了预防性环境民事公益诉讼制度,法律规定的机关和有关组织可以依据该条对具有“重大风险”的污染环境、破坏生态的行为提起环境民事公益诉讼,提前制止行为的实施和损害的发生。但由于“重大风险”具有科学上的不确定性,上述法律规范也未明确其具体认定标准,导致司法实践中此类案件数量较少,难以发挥该制度应有的预防功能。2021年12月3日,最高人民法院发布第31批指导案例,其中指导案例173号和174号均为预防性环境民事公益诉讼的具体实践[2]。本文基于上述两则指导案例对预防性环境民事公益诉讼制度展开研究,指出由两案引出的问题,从法学理论层面论述预防性环境民事公益诉讼所具有的功能,并以此为基础对具体规则的构建提出完善建议。

一、 最高人民法院指导案例173号、174号释评

1. 基本案情及裁判结果

(1) 指导案例173号。在指导案例173号中,被告新平公司、昆明设计院作为戛洒江一级水电站建设项目的建设单位和总承包方,在项目建设已取得国家发改委、生态环境部等多个部门批复、同意的情况下开展施工,后于2017年被生态环境部责成展开环境影响后评价,暂停项目施工。因该水电站项目建成后将对绿孔雀、陈氏苏铁等珍贵濒危野生动植物的栖息地及周边环境产生较大影响,“自然之友”为维护社会公共利益,对新平公司、昆明设计院提起环境民事公益诉讼,请求两被告共同消除项目建设对绿孔雀、陈氏苏铁等珍稀濒危野生动植物造成的侵害危险,立即停止该水电站建设。昆明市中级人民法院经一审审理后作出判决:立即停止戛洒江一级水电站建设项目,待新平公司完成环境影响评价后,由相关行政主管部门视具体情况对该水电站的后续处理依法作出决定。“自然之友”不服一审判决结果,向云南省高级人民法院提出上诉,请求改判两被告永久停止戛洒江一级水电站建设项目,二审法院最终驳回上诉,维持原判。法院在裁判理由中指出,该案属于预防性环境公益诉讼,是“保护优先、预防为主”原则在环境司法领域的体现,其核心要素为重大风险,对“环境”可能造成重大损害危险的一系列行为。本案中,从损害结果的严重性看,项目建设区域动植物种类丰富,是许多濒危物种赖以生存的栖息地,其构成了一个完整的生态系统,项目建设行为将造成的损害是直观且不可逆转的,可以认定项目建设行为对绿孔雀、陈氏苏铁及生态系统生物多样性构成重大风险。关于永久停建的问题,生态环境部已经责成新平公司开展环境评价,且对于重大风险的具体程度、项目是否继续建设等问题也需要相关环境主管部门决定。因此,案涉项目应在新平公司作出环境影响评价后由行政主管机关视具体情况依法作出决定[3]。

(2) 指导案例174号。在指导案例174号中,雅砻江公司是牙根梯级电站的建设单位,该项目处于项目预可研阶段,并未开工建设。因五小叶槭在生物多样性红色名录中属于极危物种,而牙根梯级电站修建完成并蓄水后,将淹没雅江县五小叶槭的绝大部分分布区,对五小叶槭的生存构成严重威胁,绿发会(中国生物多样性保护与绿色发展基金会)为维护社会公共利益,对雅砻江公司提起环境民事公益诉讼,请求判令被告立即采取适当措施,确保不因雅砻江水电梯级开发计划的实施而破坏珍贵濒危野生植物五小叶槭的生存,并在采取的措施不足以消除对五小叶槭的生存威胁之前,暂停牙根水电站及其辅助设施的一切建设工程。四川省甘孜藏族自治州中级人民法院经审理认为,我国是联合国《生物多样性公约》缔约国,具有保护生物多样性的义务。根据《中华人民共和国环境保护法》的相关规定,环境保护是我国的基本国策,应当坚持保护优先、预防为主的原则,采用各种手段防止环境利用行为造成环境污染或生态破坏现象发生。本案中,鉴于五小叶槭在生物多样性红色名录中的等级和水电站建成后可能对其生存环境造成潜在风险,应当采取相应措施加以预防。水电项目分为项目规划、项目预可研、项目可研和项目核准四个阶段,考虑到案涉项目现处于项目预可研阶段,责令被告加强对五小叶槭的环境影响评价并在履行法定审批手续后才能进行下一步工作,尽量避免出现危及五小叶槭生存的风险是必要且合理的。综上所述,法院作出如下判决:被告雅砻江公司应当将五小叶槭的生存作为牙根水电站项目可研阶段环境评价工作的重要内容,环境影响报告书经环境保护行政主管部门审批通过后,才能继续开展下一步的工作[4]。

2. 由指导案例引出的问题

(1) “重大风险”的认定标准缺失。梳理指导案例173号、174号的基本案情后,可以发现两案均属于预防性环境民事公益诉讼,而案件审理过程中的争议焦点就在于判断案涉项目建设行为是否具有损害社会公共利益的重大风险。如前所述,《环境公益诉讼司法解释》第一条规定了预防性环境民事公益诉讼制度,准确理解适用该条文的关键,在于对“重大风险”进行准确的解释和认定。“重大风险”一词属于不确定概念,在内涵和外延上都具有不确定性,何为“重大”、何为“风险”,更是难以给予明确定义。在法律适用时需要对其进行具体化或类型化,以达到“同案同判”“类案同判”的效果,实现公平正义[5]。反观上述司法解释,除了其中第十八条规定了在环境民事公益诉讼和预防性环境民事公益诉讼中的责任承担方式外,没有关于预防性环境民事公益诉讼的规定,也未对其中的“重大风险”设定详细的认定标准,导致审理两案的人民法院在认定“重大风险”时,需要借助预防原则、风险预防原则,并结合被保护对象的价值、造成损害结果的可能性及损害结果的严重性、不可逆性等因素进行学理上的判断。

(2) 行政与司法的衔接机制缺位。在审理预防性环境民事公益诉讼的过程中,除了缺乏“重大风险”的认定标准外,存在的另一问题就是行政执法与环境司法的衔接机制缺位。环境污染、生态破坏事件具有复杂性和专业性,涉及不同环境要素的相互影响和环境科学方面的专业知识,这直接决定了对相关行为的规制应当以行政手段为主,环境司法为辅,在行政规制不足时环境司法起到弥补作用。这在预防性环境民事公益诉讼中体现得更为明显,通过观察指导案例173号、174号的裁判结果可以发现,人民法院对于具有污染环境、破坏生态重大风险的项目建设行为,判决结果均为暂时停止涉案项目的建设,后续处理需要环境保护行政主管部门进行决定、审批。这虽然在一定程度上体现出司法权对行政权所保持的谦抑,避免司法判决对行政决定进行过度干预,但也从另一方面暴露出我国在生态环境保护领域行政执法和司法裁判的衔接机制存在缺位。本应处于辅助地位进行终局裁判的环境司法,却对违法行为作出前期处理,最终处理结果仍交由行政机关决定,这在程序上出现了颠倒,在一定程度上有违司法判决的终局性和权威性。

二、 预防性环境民事公益诉讼的功能定位

如前文所述,虽然《环境公益诉讼司法解释》规定了预防性环境民事公益诉讼制度,最高人民法院也通过发布指导案例的形式对其中的具体适用问题进行了示范和指引,但现有法律规范中涉及预防性环境民事公益诉讼制度的内容多为原则性规定,较为笼统且难以准确把握。对预防性环境民事公益诉讼所具有的功能展开研究,关系到该制度的自身定位和具体运行,对功能进行准确定位不仅可以为后续司法实践更好地适用该制度提供帮助,也可以促使法律规范的完善。

1. 预防性环境民事公益诉讼的直接功能

(1) 预防生态环境风险。预防生态环境风险是预防性环境民事公益诉讼所具有的核心功能,不同于传统法学理论中的损害预防,预防性环境民事公益诉讼是对生态环境风险进行预防。现代社会是一个风险社会,何为风险,理论上存在主观说和客观说两种不同的看法。前者认为风险是一种主观上的感受,具体表现为社会公众因相关行为所产生的焦虑、不安[6];后者则认为风险是一种客观存在,指在某一特定环境或时间内某种损害发生的“可能性”[7]。这种“可能性”具体表现为科学上的不确定性,即对于行为是否会造成损害结果这一问题,在科学层面存在争议,但无法排除其造成损害的可能。但这种不确定性并不等同于纯粹的臆测,而是必须具有科学上的合理怀疑[8]。具体来说,在预防性环境民事公益诉讼中,主张某一行为具有生态环境风险的一方必须提供初步证据证明如果不对某一行为加以规制,该行为有可能造成环境污染、生态破坏的损害结果。同时,在证明标准方面,对于存在生态环境风险的证明无需达到高度盖然性的标准,法官无需通过经验法则对行为必将造成损害结果形成内心确信,但也无法通过现有证据排除该行为造成环境污染、生态破坏的可能,以此与具有相当可能性的危险进行区分。此外,社会生活中广泛存在各级各类风险,如汽车尾气造成全球变暖的风险、转基因作物对身体健康可能造成的风险等,这些风险并非全部需要通过法律手段加以规制。那么,何种生态环境风险需要法律手段进行调整便成为环境法学需要直面的重大课题。从预防性环境民事公益诉讼的司法实践看,其所规制的生态环境风险还应当具有损害结果的严重性。损害结果的严重性是指具有生态环境风险的行为可能造成的损害结果在程度上是严重的、不可逆的,生态环境可能因这一行为的继续实施受到严重污染、破坏,自身无法进行恢复,生态系统本身也无法化解此行为所带来的风险。

(2) 实现法律规范目的。2018年3月11日,十三届全国人大一次会议表决通过了《中华人民共和国宪法修正案》(以下简称《宪法修正案》)。作为国家的根本法,本次《宪法修正案》的亮点之一就是增加了建设生态文明和美丽中国的内容[9]。2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过的《中华人民共和国民法典》第九条创新规定了“绿色原则”,为习近平生态文明思想在我国法律中的全面贯彻奠定了规范基础,为用“最严格的制度、最严密的法治保护生态环境”[10]提供了民法制度保障。近年来,国家根本大法和民事基本法的修改无不体现出我国法律制度对生态环境的重视程度。具体到生态环境领域的专门立法,《中华人民共和国环境保护法》第一条规定了本法的目的是“保护和改善生活环境与生态环境,防治污染和其他公害,保障人体健康,促进社会主义现代化建设的发展”[11];第五条规定了环境保护应当遵循的基本原则,即保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责。而预防性环境民事公益诉讼制度正是上述法律规范所体现的立法精神、立法目的和法律原则的具体表现,也是实现我国生态环境保护法治化的重要途径。预防性环境民事公益诉讼突破了“有损害才有救济”的传统理念,将司法救济措施提前到行为实施之前,对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为进行提前规制,真正实现了对损害的提前规制、源头预防,将环境污染、生态破坏的可能性降到最低,切实保护了生态环境,这与我国环境法从损害控制到风险预防的转向相契合。指导案例173号、174号的现实功能并不仅仅在于其实现了个案公正,更为重要的是通过指导案例的形式阐述了我国生态环境领域法律规范的精神、目的和原则,并以此为依据对具体规则进行了解释,进一步使得法律规范的目的得以实现,从而推动法律法规的完善和政府执法进一步规范化。

2. 预防性环境民事公益诉讼的间接功能

(1) 弥补行政执法不足。从环境公益诉讼的制度生成背景来看,构建环境公益诉讼制度的直接动因源于我国现行环境行政监管效果的不尽如人意,因而环境公益诉讼是对现行环境行政执法不足的一种弥补[12]。在对生态环境风险进行预防的过程中更是如此,一方面,从行政机关本身的设置模式看,虽然生态环境保护由生态环境部及其下级机关主导,但相关执法、监管主体呈现出分散化趋势,如指导案例中的项目建设行为往往需要多个同级部门的审批。加之监管体制、管理模式、权力配置等方面的影响,在面对具有损害社会公共利益重大风险的行为时,存在执法能力不足,怠于行使监管职权,甚至出现地方保护主义等情形,难以通过协同管理对生态环境风险进行有效预防。另一方面,行政机关的管理模式也存在不足,行政机关对污染环境、破坏生态行为进行规制时,针对的对象多是已造成损害的行为,在性质上属于事后救济。《行政处罚法》第三十三条明确规定,对没有造成损害结果的不予处罚,这直接导致行政机关在面对生态环境风险时的乏力。同时,基于污染环境、破坏生态行为所具有的负外部性,对生态环境造成或者可能造成损害的行为日趋普遍,而行政监管部门因人员有限,加之时间成本、监管区域等原因无法对违法行为做到全面规制。预防性环境民事公益诉讼则具有弥补行政执法不足的功能,在生态环境行政监管部门出现“规制失灵”“监督缺位”的情形时,对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态行为提起诉讼是法律赋予人民检察院的职责,也是社会环保组织应当履行的义务。因此,通过预防性环境民事公益诉讼可以对可能造成生态环境损害的行为进行提前规制,守好生态环境保护的“司法底线”。人民检察院作为法律监督机关,以提起预防性环境民事公益诉讼的形式可以起到监督行政机关严格执行法律的作用;环保组织作为以保护生态环境为宗旨而成立的社会组织,也可以起到对生态环境行政监管部门进行社会监督、舆论监督的作用,督促其在处理具有生态环境风险的行为时,做到科学认定、严格审批、提前制止,防止生态环境损害的发生。

(2) 形成环境公共政策。现代社会快速发展,社会关系、价值观念呈现出复杂化、多元化趋势,传统的权利架构不断受到挑战,许多新兴权利或利益已经形成,却因法律法规的空白、司法技术的无力难以在司法裁判中得到实现,裁判机能亟待扩大,发挥其政策形成机能[13]。成文法具有不可避免的滞后性,在生态环境这一重点保护领域,环境司法应当发挥其能动性。典型个案能够在一定程度上促进某一具体领域公共政策、法律政策的形成,这远比制止某一违法行为或惩罚某个违法者更具有现实价值。指导案例173号、174号在此方面显现出了良好的效果,在具体个案中对现实存在的环境风险进行有效规制的同时,对案件之外的社会大众、行政机关等主体也产生了示范效应。作为指导案例发布使两则案例中的裁判规则转变为社会主体应当遵循的行为准则,从而对全社会起到指导作用,同时也通过此种扩张效应促进生态环境公共政策的形成。生态环境安全是国家安全的重要组成部分,是经济社会持续健康发展的重要保障,要把生态环境风险纳入常态化管理,构建全过程、多层级生态环境风险系统防范体系。在司法实践中,应当进一步扩大预防性环境民事公益诉讼的适用范围,加强对生态环境风险的防范,强化各部门对具有重大风险行为的协同治理,推动预防性环境民事公益诉讼及相关配套制度的完善,更好地发挥促进生态环境公共政策、法律政策形成的功能。同时,通过信息网络、新闻媒体、国际会议等形式对指导案例173号、174号进行广泛宣传,可以使相关生态环境公共政策深入人心。

三、 功能指向下预防性环境民事公益诉讼的规则构建

对预防性环境民事公益诉讼的功能进行准确定位后,针对现行法律制度中所存在的问题,结合指导案例173号、174号的裁判要点和裁判经验,应当以预防性环境民事公益诉讼所具有的功能为指向,对具体适用规则加以完善,以此解决现存问题并发挥该制度应有的功能。具体表现为以下四个方面:①准确界定预防原则的内涵,在法律原则层面为预防性环境民事公益诉讼提供指导;②对 “重大风险”的认定标准进行详细规定,扫清具体适用时存在的障碍;③对预防性环境民事公益诉讼中的法律责任进行完善,根据该类案件的特殊性规定预防性法律责任;④构建环境执法与环境司法的衔接机制,充分发挥行政手段和司法裁判在不同阶段所具有的优势。

1. 准确界定预防原则的内涵

《中华人民共和国环境保护法》第五条规定了环境保护应当坚持的原则,即保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责。预防性环境民事公益诉讼与其中“保护优先、预防为主”原则紧密相关,该原则在学理上简称为预防原则。在对具有损害社会公共利益的污染环境、破坏生态行为进行规制时,与传统的损害预防有所不同,主要体现为对风险的预防,而风险的特征就在于其具有科学上的不确定性。因此,对生态环境领域的重大风险进行全面规制的前提是界定预防原则的准确内涵,指导案例174号为此提供了有益经验。审判该案的人民法院在裁判理由中指出,预防原则要求在环境资源利用行为实施前和实施过程中,应当采取政治、法律等多种手段,防止该行为导致生态环境污染、破坏。其包括两层含义:一是运用已有的知识和经验,对相关行为提前采取措施来避免损害结果的发生;二是在科学技术无法确定危害是否必然发生的情况下,基于现有知识和证据对风险展开评价,即对相关行为可能带来的环境危害进行事前预测、分析和评价,以避免相关决定或者行为造成现实的环境危害。其中,第一层含义为损害预防,第二层含义则体现为风险预防,对无法确定可能带来的生态环境损害行为而进行规制,提前避免损害及风险的出现。以该案为指导,一方面应当在学理上明确预防原则既包含损害预防原则,也包含风险预防原则,两者的界分在于科学上的不确定性;另一方面,在未来环境法典或者有关预防性环境民事公益诉讼的法律规范制定过程中,应当明确规定风险预防或者风险防范原则,以体现出其特殊性和对此类行为进行规制的必要性。

2. 细化“重大风险”认定标准

结合域外环境法理论和我国法律制度现状,以污染环境、破坏生态行为造成生态环境损害发生的可能性为标准,可以设定“危险”“重大风险”“风险”三个等级,对相关行为进行风险程度上的评价。鉴于本文已对环境风险的特征加以论述,在理解科学上的不确定性这一特征的基础上,完善“重大风险”认定标准的关键在于如何判断相关风险是否“重大”。“重大”既是在程度上对行为造成损害的可能性的描述,也是对可能造成损害结果严重性的判断,至少应当考量以下因素。一是应当判断该行为造成损害结果的可能性。“重大风险”在程度上处于“危险”和“风险”之间,在概率上处于“有很大概率造成损害”和“几乎没有可能造成损害”之间,这就需要法官以一般人的视角结合相关资料进行价值判断,如案涉鉴定意见、专家辅助人的观点、案涉区域在行为实施前后的形态对比等。在指导案例174号中,人民法院认为鉴于五小叶槭在生物多样性红色名录中的等级及案涉项目建成后可能导致其生存环境破坏,存在潜在风险,从而认定项目建设具有损害社会公共利益的重大风险。二是应当考量相关行为可能造成损害的严重性。在指导案例173号中,人民法院指出:从生态环境损害结果的严重性来看,案涉项目淹没区域的动植物种类丰富,生物多样性价值及遗传资源价值无法估量,若项目继续建设,所造成的损害将是可以直观预测且不可逆转的。

应当建立“风险评估—风险沟通—风险管理”的风险规制路径。在预防性环境民事公益诉讼中,风险沟通和风险管理已通过裁判文书的说理和裁判结果间接体现,上述风险规制路径的关键在于建立风险评估体系。鉴于环境科学的专业性,仅依靠法律和上述考量因素尚无法对生态环境风险作出准确判断或者认定。应当在法律认定的过程中创新引入现代科学技术手段,针对不同领域、不同程度的生态环境风险,以环境科学为基础,制定环境风险管控标准或设定环境安全阈值,从而尽可能地量化生态环境风险,减少其自身所具有的不确定性,如列举构成“重大风险”的典型情况,对其加以类型化、具体化,以此达到辅助法官准确认定生态环境领域“重大风险”的效果。

3. 完善预防性法律责任承担方式

《环境公益诉讼司法解释》第十八条规定了在预防性环境民事公益诉讼中, 原告可以请求被告承担法律责任的类型, 具体包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔礼道歉等, 上述法律责任主要是针对“危险”所设立的, 在性质上属于危险排除责任。 而在生态环境领域,“危险”与“重大风险”存在显著不同,前者指虽然损害尚未发生, 但根据现有证据和已有经验可以对损害的发生作出确定性的判断; 后者与前者相区分的显著特征就是其不确定性,即无法通过科学技术手段和司法裁判经验得出损害必然发生的结论。 为了使环境司法能够更加灵活地保护生态环境,避免产生机械、僵化地适用法律条文的情形, 应当对预防性环境民事公益诉讼中涉及的法律责任形态进行完善, 有针对性地创新责任承担方式。 指导案例173号作为标志性案例, 为此提供了有益经验。 在该案中,人民法院采取预防性司法救济措施,对未来可能造成损害的行为提前发出禁止令,有效预防了生态环境损害的发生。 禁止令的实质是行为保全措施,可以在诉前或诉中提起,申请内容较为灵活, 可结合案件具体情况提出个性化的诉求[14]。2022年1月1日起施行的《最高人民法院关于生态环境侵权案件适用禁止令保全措施的若干规定》中第五条也对此作出了细化, 列举了人民法院在作出禁止令时应当考量的因素。 禁止令在预防性环境民事公益诉讼中的准确适用有利于对“环境风险”提前采取措施, 防止因审理期限过长或其他外界因素导致环境风险进一步加剧或生态环境受损, 充分贯彻了生态优先和风险预防原则。

4. 形成行政与司法的衔接机制

在指导案例173号、174号中,人民法院对于案涉项目建设后续处理的判决结果均为有待于行政机关审批后决定,这虽然体现出司法谦抑性原则,但也在一定程度上违反了司法所具有的终局性特征。对此,应当在后续相关法律法规修订过程中,构建完善的行政、司法衔接机制,并形成闭环,妥善处理此类纠纷。如上所述,预防性环境民事公益诉讼所规制的“重大风险”在科学上具有不确定性,其认定过程往往不仅涉及法律专业知识和法官的价值判断,更需要结合环境科学领域的有关技术对“重大风险”进行预估、量化,行政机关在此方面相较于司法机关更具有人才、技术等优势。而且,从行使权力的内容看,确保行政权的充分行使有利于生态环境保护的专业性与高效性的实现[15]。此外,行政机关对具有重大风险行为的规制手段也较为灵活多样,如基于行为所具有的“重大风险”在事前决定不予行政许可,又如在发现“重大风险”后责令相关主体限期整改,再如在主体未予以整改时的行政处罚、责令停产停业等。因此,在处理具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态行为时,应当遵循“以行政手段为主、司法措施为辅”的总体思路,贯彻行政处理的优先性和司法裁判的谦抑性,通过完善的衔接机制使行政权与司法权之间密切配合。为了避免以后在处理此类案件时再出现“行政机关处理—司法机关裁判—行政机关决定”的错误路径,应当为预防性环境民事公益诉讼的提起设置前置条件,如有关组织应当在提起预防性环境民事公益诉讼前,先行向相关生态环境主管部门反映,在行政机关拒绝处理具有环境风险的行为或者穷尽行政措施仍具有风险时,才能针对该行为向人民法院提起诉讼,以此确保行政机关代表公共利益的优先性、司法的谦抑性及终局性。人民检察院作为法律监督部门,应与行政机关展开联动,通过检察建议书等形式督促相关行政主管部门对相关行为进行妥善处理;在处理不善时,提起预防性环境民事公益诉讼进行法律监督。

四、 结 语

预防性环境民事公益诉讼是《中华人民共和国环境保护法》中“保护优先、预防为主”原则在环境司法层面的具体适用。指导案例173号、174号为其中具体适用规则的完善提供了有益经验,应当将上述裁判经验进一步制度化、规范化。同时,指导案例也引出了我国现有制度下所存在的一些问题,如“重大风险”认定标准的缺失、行政与司法的衔接机制缺位等。对此,应当在充分分析预防性环境民事公益诉讼功能的基础上,从预防原则的准确界定、“重大风险”认定标准的细化、预防性法律责任的创新和行政与司法衔接机制的构建四个方面对上述问题加以妥善解决,以此实现预防性环境民事公益诉讼所具有的预防环境风险、实现法律目的、弥补行政缺陷和形成环境政策的功能。