刑事诉讼专门性问题报告研究

季 琛 钧

(中国人民公安大学 法学院, 北京 100038)

2021年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第100条,对刑事诉讼中专门性问题报告(即不具有法定资质的有专门知识的人就案件专门性问题所出具的书面报告)的适用问题作出修改,使得调整的对象从涉及专门性问题范围相对有限的检验报告,扩充到以在司法鉴定范围外其他专门性问题为内容的专门性问题报告,而且该类报告的证据效力从定罪量刑的参考直接升格为刑事诉讼证据使用。在报告审查认定的相关内容及成为定案依据的条件方面,沿用了2012年《解释》的相关内容(1)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百条第二款“对前款规定的报告的审查与认定参照适用本节的有关规定”、第三款“经人民法院通知,出具报告的人拒不出庭作证的,有关报告不得作为定案的根据”。。

根据《解释》起草小组的说明,该条文的修改理由是“无论从法条的规定来看,还是从司法实务的操作出发,该类报告可以也已经被作为证据使用。目前看来,现实中的专业性问题层出不穷,司法鉴定的范围却非常有限,无法一一涵盖,允许出具报告已不仅仅是应急之策,而是已成为常态。而‘作为定罪量刑的参考’,并不能反映明确的态度。”[1]《解释》第100条的修改最重要内容就是将专门性问题报告升格为证据使用,这看似解决了实践中对专门性问题报告的现实需求和操作困境,但仍有相关的法理矛盾和具体适用问题并没有解决。

一、 专门性问题报告的适用问题

1. 专门性问题报告所属证据种类疑问

根据《刑事诉讼法》的规定,我国刑事证据采用八大类封闭式的证据种类,《解释》将专门性问题报告作为证据使用,虽然在司法解释上赋予了专门性问题报告证据能力,但专门性问题报告并不在刑诉法所列举的证据种类之中,刑诉法中也没有对专门性问题报告的相关规定,而《解释》也没有明确规定专门性问题报告在八大类证据中的所属分类,《解释》中将专门性问题报告作为证据使用直接导致了司法解释与法律规定的证据种类体系的冲突[2]256。司法实践中对专门性问题报告证据种类归属的适用并不统一。有的法院直接将专门性问题报告作为鉴定意见进行审理(2)余海轮、叶志武走私国家禁止进出口的货物案,广东省佛山市中级人民法院刑事判决书(2021)粤06刑初107号。,辩护人则从鉴定意见的合法性角度出发,提出出具报告的人和机构不具有法定鉴定资质、报告的形式不符合鉴定意见的法定形式要求等相关辩护意见(3)方金花放火、故意毁坏财物案,安徽省祁门县人民法院刑事判决书(2021)皖1024刑初31号。;而有的法院则避开专门性问题报告的证据种类归属直接将其作为证据使用,而辩护人则相应指出相关专门性问题报告不是鉴定意见,不能作为证据使用(4)马金花、谭杰等诈骗案,重庆市北碚区人民法院刑事判决书(2021)渝0109刑初9号。。以上案件中,辩护人对专门性问题报告的质疑,法院均援引《解释》第100条确认专门性问题报告的合法性和证据地位。

需要看到的是,大量的专门性问题报告在司法实践中往往承担着证明案件事实甚至直接影响定罪量刑的重要作用。但由于司法解释与法律条文间的法理冲突、法律法规规定的漏洞,导致实践中专门性问题报告证据合法性存疑、证据种类归属并不统一、证据规则不明。此外,法庭审理对专门性问题报告的证据种类适用及辩护人辩护方向上也存在较大分歧,尽管法院并不会因专门性问题报告不具有法定证据资格而将其排除于庭审之外,但当事人对专门性问题报告不属于法定证据种类、出具报告的人和机构无法定资质的质疑,法院绝不能仅仅依据《解释》第100条的规定来应对。对专门性问题报告的适用标准不一、审查要求不一的情况不容忽视,否则将会使专门性问题报告的合法性继续受到质疑、影响公众信任度,甚至导致冤假错案的发生。

2. 出具报告的人的资质保证难题

2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《规定》),对鉴定机构和鉴定人的资质作出限制,非法定资质的鉴定机构和鉴定人作出的鉴定意见,不得作为定案根据。在之后的2012年和2021年最高法《解释》将这种要求贯彻其中,并且对有无法定资质的鉴定机构和鉴定人进行区分,设立了刑事检验报告制度及范围更为宽泛的专门性问题报告制度,案件的专门性问题解决根据鉴定机构和鉴定人的法定资质被区分和分化。现有司法鉴定制度下从事法医类、物证类、声像资料和环境损害司法鉴定业务(以下简称“四大类”鉴定)的鉴定机构和鉴定人由司法行政部门统一登记管理,“四大类”鉴定外,如司法会计、产品质量、知识产权等司法鉴定不实施统一登记管理[3]。由此来看,出具专门性问题报告的人与鉴定人最本质的区别就是是否具有法定资质并在司法鉴定制度的管理之下。

没有了司法行政机关的统一管理和登记,出具报告的人的能力要求、责任追究与制约机制及权利保障等诸多方面就缺乏了有效保障;在立法和司法解释中,出具专门性问题报告的人的资质保障缺乏有力的法律条文和制度设计,其法定诉讼身份及相关权利义务也无法得到解决。“没有纳入国家统一管理的其他类鉴定机构、鉴定人,因为缺乏一套稳固的、体系化的制度约束机制而难以保障鉴定质量,当然也就无法取得足够的社会信任”[4]。此外,“四大类”鉴定的专门知识纳入司法鉴定统一管理的基础是该类专门性问题的使用频次及相关技术的成熟度和可靠性[5]。许多新兴的专门性问题是随着社会发展和科技进步而产生的,这必然会造成专门性问题报告所使用的相关技术规范和标准不成熟,出具专门性问题报告的标准、程序、方法的要求不统一。管理制度缺失和技术不成熟使得出具报告的人和机构的资质、水平参差不齐,无法得到有效保障,进而使得专门性问题报告的可靠性、科学性大大减弱,这些问题亟需建立有效的管理制度予以解决。

3. 法庭中有效审查认定与质证的缺失

《解释》中专门性问题报告成为定案依据的条件及审查认定的内容均参考鉴定意见的要求,与鉴定意见的要求基本一致。“我国刑事司法对鉴定意见的审查机制极为薄弱,办案人员迷信鉴定意见的现象非常普遍”[6],同样对专门性问题报告的审查认定也存在着许多不足和瑕疵。与鉴定意见相同,专门性问题报告和鉴定意见的内容均涉及案件中的专门性问题,需要个人的专门性知识来支撑才能认定,而法官由于自身缺乏相关的专业知识导致其无法对报告的实质性内容进行审查,只能依据法律和司法解释的要求对机构和人的资质及程序方法等进行形式性审查。只要法官确认出具报告的主体具有相关资质、过程符合规范要求,报告便可轻易成为认定案件事实的依据。法庭的审理放松了认定专门性问题所依据的技术是否可靠、成熟及出具报告的人真实专业能力的实质化审查。不仅如此,专门性问题报告制度确立的原因之一就是针对游离于司法鉴定体制之外、不具有法定资质的人和机构,对鉴定人和鉴定机构法定资质审查是法庭审查认定其鉴定意见极其重要的部分。专门性问题报告的法庭审查认定中不可避免地略过了出具报告的人和机构的法定资质这一关键环节。在司法实践中,许多法官仅仅是以《解释》第100条的规定就确定了报告作为定案根据的资格,有的法院仅仅通过出具报告的人所在机构具有行政主管部门的授权就确认了出具报告的人和机构的认定资质(5)刘国强非法出售珍贵、濒危野生动物案,广东省高级人民法院驳回申诉通知书(2021)粤刑申341号。;而有的法院对辩护人与报告相关质疑的回应及将报告作为定案依据的理由和论证并不充分(6)夏胜利、孙侠云等非法采矿、非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物案,湖北省荆门市中级人民法院刑事裁定书(2021)鄂08刑终107号。。

此外,与鉴定人普遍不出庭的情况相同,出具报告的人也存在出庭比率极低的现象[7]。《解释》只规定了出具报告的人拒不出庭的后果,而对于出具报告的人出庭的条件要求等却没有提及,这样做势必会扩大法官的自由裁量权,影响专门性问题报告的有效审查。在对专门性问题报告的有效质证方面,专家辅助人缺位也会对报告的证明力认定产生重大影响。《解释》中规定专家辅助人的质证对象只能是鉴定意见,专门性问题报告缺乏相关的同行评议或质疑环节。法院在庭审中放松了对专门性问题报告审查与质证,直接确认了报告的证明力且对其高频率采信,这既不利于当事人的权益保障,更不利于案件事实的发现。

二、 专门性问题报告适用问题的理论反思

1. 专门性问题报告与鉴定意见并无本质上的区别

尽管《解释》看似突破了现有法律,创制了与现有法律条文有所不同的新证据种类,但其实并不影响专门性问题报告证据种类的归属。从立法原意来看,1979—2018年《刑事诉讼法》中对鉴定人的身份属性始终都是具有专门知识的人,而鉴定意见则是具有专门知识的人对案件中专门性问题作出的书面性意见,并没有对于鉴定人的资质作出要求或者区分,也没有试图根据鉴定人是否具有法定资质而对鉴定意见的证据资格及合法性加以排除。专门性问题报告等相关“非鉴定意见”从鉴定意见中分离主要是从2010年《死刑案件规定》及2012年最高法《解释》开始的,其主要目的是为了确保鉴定意见的质量,避免由此带来的错案风险,因此特别强调鉴定人和机构的法定资质。尽管这样做确实加强了对鉴定人和机构的有效管理,一定程度上保证了鉴定意见的质量,但实质上也不可避免地落入司法解释与规定突破立法与现有法律条文产生冲突的尴尬境地。

从鉴定意见及专门性问题报告二者在刑事诉讼中所具有的功能来看,其均是通过有专门知识的人来解决刑事诉讼中的专门性问题,而相关有专门知识的人在刑事诉讼中的任务也均是就案件中的专门性问题发表书面意见。在司法实践中,也没有严格去区分鉴定意见和专门性问题报告,二者往往被法官高频率采信成为案件的定案依据[8]。

回到证据属性的角度,专门性问题报告符合刑事诉讼法对证据的要求,即用于证明案件事实的材料,其与鉴定意见同属意见证据需要经过法庭的审查认定后才能作为定案的依据;而从证据规则和证据标准来看,尽管专门性报告的相关内容有部分缺失,但就其内容看基本上是完全套用鉴定意见的相关标准和规则。可以看到鉴定意见及专门性问题报告的区分主要体现在制度和司法解释中,实践和理论对二者的区分并不明显。《解释》将经审查认定后的专门性问题报告作为证据使用,如果说要在《刑事诉讼法》所规定的八大类刑事证据中为专门性问题报告寻找对应的选项,从功能和实质内容上来说,专门性问题报告的证据种类毋庸置疑应当为鉴定意见。

2. 参考鉴定意见相关制度及庭审规则的可行性

纳入司法鉴定制度统一管理的“四大类”鉴定经过多年的改革与发展,鉴定机构和鉴定人的管理和责任追究、鉴定程序标准的统一和规范及对当事人权利保障等机制业已成熟,鉴定意见的质量有所保障,取得了一定的社会信任[9]。此外,国家统一管理认可的鉴定人和机构成为一种资质和能力的证明,减少了法院等司法机关对其效力的甄别与确认的时间,提高了诉讼效率。尽管专门性问题报告程序和体制的相关规定及立法缺失,其证据能力无法得到有效的保障,影响了社会对其的认可度,但既然专门性问题报告与鉴定意见的实质与功能同构,而且鉴定意见的相关法律、司法解释、规定等相对完备,基本形成了一套体系、要件完整的质量保障和管理体制及法庭审查认定规则,那么鉴定意见相关制度及庭审规则的内容理所应当可以成为专门性问题报告弥补相关保障性措施短缺的参考。

具体来说,在鉴定意见证据的实体性和程序性规范上,根据鉴定的类别制定了一系列标准,规范了相关鉴定技术的标准、程序和方法,并对鉴定意见书的形式要件作出明确要求。在鉴定人和机构的资质上,明确了准入条件和登记制度,加强对其能力审查考核和日常管理,明确了对违法违规行为进行处罚的标准,明确权利和义务。在法庭的审查认定方面,有关鉴定人出庭的制度也基本健全,相关的鉴定人出庭保障措施也有所提及,对鉴定人拒不出庭的情形和法律后果相对明确,鉴定意见审查判断规则基本全面,明确了法官审查鉴定意见的具体内容,以及鉴定意见不得作为定案根据的情形,在庭审质证中专家辅助人出庭参与质证、就鉴定意见发表意见等,以上诸多方面值得在专门性问题报告制度构建中借鉴。

因此,为了杜绝专门性问题报告的监管漏洞,加强对出具报告的人和机构的实质化管理,实现庭审对专门性问题报告的有效审查,提高专门性问题报告的质量和公众信任,真正使其达到刑事诉讼中作为证据使用的证据能力和证明力标准,有必要借鉴与专门性问题报告功能性质相似且保障制约制度相对完善的鉴定意见相关制度及庭审规则,以确保专门性问题报告成为诉讼证据和定案依据的正当性、合理性。

三、 专门性问题报告的制度改造

1. 对案件中的专门性问题实行两种分类、共同管理

专门性问题报告与鉴定意见尽管二者功能性质相同,但如果否定依据法定资质对鉴定意见实行二分法的现有体制,取消专门性问题两种解决模式其实并不可行。将“四大类”鉴定内容纳入司法鉴定管理体制的主要原因之一,就是基于此类专门知识在刑事诉讼中的高频次使用,2015年将环境损害司法鉴定纳入统一登记管理范围正是基于司法实践中的需求。此外,不同的专门性问题有不同的认定原理和认定程序,司法鉴定适用范围的界定也是基于其所涉及的行业领域是否形成了能被普遍接受、成熟的方法和理论。在社会和科技迅速发展的当下,越来越多的专门性问题出现在案件中,证据法的“科学化”趋向造成了专家意见需求增长和鉴定手段不足之间的矛盾[2]257。面对这样的情况,由于司法机关管理的精力和资源有限,不可能真正实现面面俱到,也不可能对每一类专门性问题确立相关管理制度进行体系化管理以确保其证据质量,更不可能简单地对所有新兴专门性问题宽泛地加以规定一般流程。

目前最佳办法就是“四大类”专门性问题依旧按照鉴定意见的规范流程执行,“四大类外”的专门性问题先要在立法上明确专门性问题报告属于鉴定意见的证据属性,进而在鉴定意见的体制框架下确立专门性问题报告的证据标准和证据规则,以避免司法实务中所依据的相关规范的缺失。

对于尚未纳入司法鉴定统一登记管理的事项,可以由司法行政机关积极与相关行业协会和主管部门进行沟通,制定相关标准和程序规则,实现司法行政机关与行业协会、主管部门共同监管的模式,以保证专门性问题报告的质量。应当充分利用行业组织和协会自身的优势,发挥其制定用以认定专门性问题标准、流程和规范的重要作用,并由司法机关和行业组织进行协商,理清各自的权责,建立相关管理、培训制度,实现对出具报告人的有效管理。而统一登记管理的鉴定内容也不是一成不变的,要根据实践需求和行业技术发展现状进行扩充,只要是现有技术规范和管理体制相对成熟、在案件中使用频率较高的专门性问题,都应及时纳入司法机关统一管理的范围中,避免出现类似专门性问题中应用最多、对定罪量刑有重大影响的涉案财产价格的认定长期游离于司法鉴定管理体制之外的情形发生[10]。

在出具专门性问题报告的人准入方面,可以参考鉴定人准入的方式,在相关的专业技术职称、学历、从业年限等方面增设门槛,同时完善相关职业技能和法律知识的培训,定期进行考核,以提高出具报告的人自身的专业性。此外,还需要明确出具报告的人的权利义务,加强日常的审核监督,对违法违规行为追究相关责任。支持出具报告的人获得合理的报酬,避免无关利益纠葛,确保报告出具的非营利性、中立性。专门性问题报告的出具流程、程序,可以在参考鉴定意见形式要件的基础上,由行业主管部门协同司法机关制定相关的规范流程,确保流程完备、程序规范、过程公开透明,报告意见的形式要件要完整全面,要有出具报告的人的签名,确保其能够有效承担责任。

2. 加大对专门性问题报告的实质化审查

(1) 加强法庭对出具报告的人的资质审查。在专门性问题报告的法庭准入资格方面,对出具报告的人相关资质的审查认定理应成为专门性问题报告进入庭审的第一道门槛。部分尚未纳入统一登记管理的专门性问题,在资质认定的标准上,由于缺少司法鉴定制度的资质把控证明和有效管理,法庭对出具报告的人专业性的认定可以借鉴英美法系国家做法,从出具报告的人的学历、工作年限、在行业中的地位、有无违法违纪行为等方面进行确认[11],初步了解出具报告的人自身的有关情况。因此,法官可以通过附在专门性问题报告后出具报告的人的相关资质证明,着重审查出具报告的人的工作内容、经历、年限、行业地位、受教育情况、所获得的资质证书等,从而认定出具报告的人的可靠性和中立性。

(2) 完善出具报告的人出庭与报告质证规则。在出具报告的人出庭作证方面,强制出具报告的人出庭作证是审查认定专门性报告的重要程序。专门性问题报告所涉及的通常是实践中发生的新问题,没有形成统一、成熟、规范的操作流程及标准,同时法官也缺乏对相关技术的有效认知。在英国,“鉴定人(专家证人)在法庭上应尽可能使用清晰明了、通俗易懂的语言,将鉴定意见的根据、过程和科学基础告知法官或陪审团,并接受交叉询问,以供陪审团或法官作出判断”[12]。由于产生专门性问题报告所涉及的内容往往是随着社会发展而产生的新问题,其依赖的相关技术、原理相对不成熟,有必要借鉴英国做法完善出具报告的人出庭制度,对其出庭作证的内容、接受质询的方式作出明确的规定,使得法庭审理能够对报告进行充分认定和质证,确保法官对专门性问题产生内心确信的客观性。因此,特别需要强制出具报告的人出庭作证,让其说明自身具备认定相关专门性问题的能力和资格,出具报告所运用的原理、程序、方法,并接受控辩双方的质证。

此外,引入专家辅助人参与庭审质证也是审查认定专门性问题报告的必要环节。一旦缺乏专家辅助人的有效质证,不仅当事人的权益无法得到有效保证,对于案件事实的认定及定罪量刑也将受到影响。如果法官无法进行全面有效的审查、认定,极易造成证据真实性和相关性的不足。在庭审程序上,要明确出具报告的人适用回避的规定,对于当事人对专门性问题报告存在异议的,应当保障当事人申请重新鉴定的权利。

四、 结 语

专门性问题报告作为《解释》所确认的刑事诉讼证据,存在着司法解释与法定证据种类的冲突、相关的证据规则和标准空白、法律条文和制度保障的缺失等问题。由于其性质、功能与鉴定意见相同,因此,专门性问题报告应当属于鉴定意见的证据种类。需要确认专门性问题报告属于鉴定意见的法定证据资格,动态调整增加统一登记管理的鉴定意见种类,借鉴其他司法鉴定制度实现对出具报告的人的有效管理,同时应当通过法官审查资质、强制出具报告的人出庭、专家辅助人参与质证三道环节,实现对专门性问题报告的实质化审查,进而确保专门性问题报告的合法性、可靠性、中立性,实现司法公正,有效保障当事人权益。