论商事习惯司法适用顺位规范

匡 凯，易 蓥

（中南大学法学院，湖南长沙 410083）

《民法典》第10 条确立了“习惯”的法源地位，目的在于以“习惯”的灵活性和开放性弥补法典的僵硬性和滞后性，尤其是在民商合一的立法模式之下，明确“商事习惯”法源地位能够有效引入商事习惯对商事漏洞进行动态填补。但是《民法典》第10条只是笼统地规定了习惯的适用顺位，即商法优先于商事习惯的适用，民法优先于民事习惯的适用，而未明确民商合一体制之下商事习惯与民法的司法适用顺位，这就使得司法实践对于商事习惯的适用无法形成统一的观点。

关于商事习惯与民事制定法的司法适用顺序问题主要存在着以下四种观点：一是“商事习惯优先于民事制定法的适用”，［1］商事习惯的优先适用能够降低成本和提高效率；［2］二是“民事制定法优先于商事习惯的适用”，在法律无特别规定的情况下，民事制定法作为法律渊源优先适用；［3］三是商事习惯优先于民事任意性规范，劣后于民事强制性规范；［4］四是商事习惯优先于民法任意性规范和保护弱者、突出公平的民法强制性规范，而劣后于其他民事强制性规范的适用。［5］

商事习惯与民法司法适用顺位的多重观点，实质是对商法之于民法独立性问题的不同理解。理顺商事习惯与民法之间的司法适用顺位的关系，有助于实现民商事规范的正确适用，实现商事习惯对商法的动态补充和实践创新，充分发挥商业市场活力。

一、商事习惯优先适用的理论基础：商法的实质独立

探讨商事习惯与民事法的司法适用顺位的理论基础在于商法之于民法的地位。回望商法的历史发展，商法是“市场法”，商法的发展围绕着市场展开，这一独特的发展路线不仅仅总结了商法的过去，还指示着商法的未来。立足现在，分析民法和商法实质不同的立法价值理念，商法因其“市场法”的本质，立法从市场中的“理性经济人”展开，其立法点与民法完全不同。从商法的历史发展与现实立法来看，商法独立于民法，在此基础之上商事习惯应当优先于民法适用。

（一）商法独特的历史发展路线

商法诞生于集市与贸易的习惯法，作为一个全新的商人实践产物，完全独立于民法。在公元10 世纪左右的欧洲大陆，随着农业生产技术的提升，庄园的农产品出现剩余。［6］农产品数量的增多，使得人口增加，耕地相对短缺，更多的人就需要离开土地流动到城市，使得城市规模扩大、城市数量增加。［7］73城市的扩张使得商品交换行为增多，以商品交易为生的人增多，形成了一个新的商人阶级。商人阶级为了维护自身的利益，规范商业交易行为，根据商业交易的实践创设了促进市场交易解决纠纷的商事规范。商人阶级创设的商人法，绝大多数来源于集市和市场的习惯法，即商人在市场和集市进行商业交易的商事习惯，在沿海地区的商事规范则主要来源于商人海上贸易的贸易习惯。［8］415

商法在“扩大海外市场，追求利润”的背景下得到初步发展，商法的独立地位进一步加强。从“商人自治法”“商人习惯法”到“君主国家规范商人阶级的法律”，在独立的君主国家兴起之后，君主国家为了促进经济效率的提高，扩展商业市场，对商事交易进行干预，此种干预思想被称之为“重商主义”。［9］64这一时期的商法形式上独立性进一步加强，因为在“重商主义”干预下的商法独立性是以国家机器的保障为后盾的。实质上，因为从事商业活动是国家授予的一种特权，这种特权行为才会受到商法规制，这就使得商法和民法在规范内容上完全独立。

商法在“追求自由竞争市场，提升经济效益”的理念下得到进一步发展，商法的独立地位再次加强。以资产主义国家设立独立的商法典为标志，这一时期“平等”“自由”观念的宣传，商法从“规制商人阶级的法”到“调整商事行为的法”，从“主观主义”向“客观主义”转向，其不再是调整特权阶级的法律，而是调整商事行为的普通法律。商法有了独立的商法典，它与民法是两条单行的轨道，并且商法典实际上追求“经营自由”，资产阶级本身就是新兴的商人阶级，其在掌握政权之后，希望通过法律来维护自己的经济利益，应当自由竞争，打破贵族的特权垄断，政府在原则上不得干预经济发展和市场竞争。［10］

商法因“深入国内市场，实现财富高速流通”理念飞速传播，这一时期商法形式上的独立性减弱，但是实质上仍然独立于民法。商法形式上的改变源于工业革命的不断深入。工业化生产的推进改变了传统的经济社会生活形态，许多贸易商人逐渐转变为工厂主，工业生产使得商品日益丰富，商品交易的范围频次增多，［11］“工厂主”将整个社会变成商业市场，这就使得商业行为普遍化，最终使得普遍化的商事关系成为一般性的民事关系，这才有了民商合一的基础。虽然商法在形式上与民法相融合，许多国家舍弃独立的商法典形式而改用民商合一的立法体制，但是民商合一并未消灭商事规则，而是将商事规则上升到能够同时适用于普通人和企业的行为规则；同时，对于不能或不便一般化的商事规则，仍然在相应法典章节中予以特殊化安排。［12］需要强调的是商法发展的实质还是源于“市场与逐利”，商法形式的变化源于工业生产对于扩大商业市场和财富快速流通的需求，是市场经济、商品经济深入发展的结果，其发展并未脱离商法的发展路线，即围绕“市场和逐利”的发展路线，商法的独立性并不因其民商法形式上合一而消灭。

商法的发展是围绕“市场”而展开的，具有其独特的发展路线。因此，现代处理商事问题时应当充分尊重商法的独立性，在商事习惯与民法适用顺位问题上应当承认商法的独立性。商事习惯作为商法规范的重要补充，同为诞生于市场的规范，和商法享有同样的生长空间，但其更有利于弥补商法的漏洞，应当优先于民法的适用。

（二）商法独特的现代立法起点

商法的立法起点是商事主体，是“理性经济人”。商事主体是理性的市场经济主体，在市场交易中以其专业性和理性思考作出最符合自身利益的商业安排，［13］商法以“理性经济人”为起点，以“理性经济人”的市场营业生活为内容进行立法展开，在注重给予商事主体享有更大的营业自由的同时，也苛以商事主体更重的责任。商法的历史是围绕“市场与逐利”展开的，现代商法仍然没有脱离商法发展的路线，商法以市场需求为中心追逐利益的发展路径决定了商事主体经济理性理念，即商事主体非常自利，非常聪明，唯利是图，精于算计，“订立法律交易”是商事主体的本行任务。［14］108

民法以“弱”而“愚”的人为立法起点。这种立法假设是对弱小的人的苦难的关照，［15］18在民法慈母般的眼里，每一个人就是整个的国家。［16］190民法是属于市民阶层的法律，［17］以“弱且愚”的市民作为立法起点，以“市民”的家庭生活的内容进行立法，强调对市民的保护与关怀，妥当地满足市民的需求，对市民的行为作出更多限制，以法律的强制力来保护市民利益不受伤害。

在民商合一的立法体制下，我国商法和民法立法起点的不同，使得民法和商法的立法主旨产生了实质的分野。民法强调对“民事主体”的保护，商法更强调给予“商事主体”更大的自由，同时苛以更重的责任。例如，《民法典》对于留置权成立的要件为区分民事主体与商事主体，对于发生在民事主体之间的法律关系，留置权的成立需要债权的发生与债权人占有的债务人的动产具有牵连关系，而对于发生在商事主体之间的法律关系，留置权的成立则不以“牵连关系”为商事留置权的构成要件。

民商合一体制下，商法好比冰川——在其上部不断地创造出新的原理，而在其下又不断地融入民法原理之中，［18］5因为商品经济、市场经济的深入发展并深度渗入市民生活，许多商事关系不断普遍化而成为民事关系，商法和民法必然存在共通之处，两者应当在提取公约数的基础上，承认商法与民法理念的实质区分。在处理商事纠纷时，以商法逻辑规制商事纠纷，确立商事习惯优先于民法适用的司法顺位正是商法独立性的应有之义。

二、商事习惯优先适用的价值证立

（一）提高商事纠纷处理的效率

商事主体对商事纠纷的处理以追求“效率”为原则。商事主体作为“经济理性人”，其在市场营业活动中需要快速适应市场变动，追求商事行为的效率化，这种效率化的需求同样投射到商事纠纷解决领域。［19］在商事交易中“时间就是金钱”，过分拖沓的诉讼无疑会增加商事交易的风险，从而打破原有的商事交易风险分配格局。商事习惯的优先适用有利于提高商事纠纷处理的效率。商事习惯作为商事主体之间反复实践的规范，在特定的商事纠纷中具有明晰的权利与义务规定性，能够直接为法官处理商事纠纷同时提供具体裁判依据，提高司法审判的效率。若在商事纠纷中优先适用民法规则，法官需要先检索所有的民法规范，从中挑选出与商事纠纷案件最为吻合的规范，再利用抽象的民法原则或者规则分析商事纠纷的权利义务，探析商事纠纷中商事主体在商事交易中的真实意思。这个过程会使商事纠纷的处理效率大大降低，从而加大商事交易的成本。而商事习惯本由具体商事交易中的具体权利义务构成，法官通过商事习惯审理案件时很容易了解商事主体双方的权责关系及商事主体的真实意图，更便于断案。

（二）契合商业创新的实践诉求

商事创新是动态经济社会追逐利益的本质要求。在动态的经济社会，为了实现价值增值，商事行为必须处于不断的运动之中。［20］

商事习惯是商事主体实践创新的产物。在动态社会的不断调整与变动之中，符合商事主体利益的商事行为被反复使用，不断发展成为商事主体熟知并且遵守的商事规则，商事习惯便应运而生。不符合商事主体利益的商事行为被淘汰。譬如：鉴于中小企业融资难的困境，中小企业为达到融资的目的，在商业实践中创造性地设置了一系列的非典型担保，导致司法实践在法律明文规定相关制度之前就需要对“法律无规定的创新产品”进行审理，在这种情况之下，将商事主体在实践中的创新产品视为商事习惯，能够先法律一步应对商业动态发展和商事主体实践创新的诉求。

在商法存在漏洞之时，商事习惯优先于民法适用无疑契合了商业创新的实践诉求，有利于商业社会的动态发展。特别是在当今的互联网经济背景之下，法律更新的速度远远跟不上金融产品更新迭代的速度，以司法的灵活性和法官的自由裁量权应对商事主体在商事行为中创新的商事产品，回应在商事交往中形成的自治规则，无疑具有重大的实践意义。

（三）适应优化营商环境的现实需求

“诚实信用原则”是优化营商环境、构建良好市场秩序的基石。“诚实信用原则”要求商事主体自觉履行约定好的权利义务，自觉践行商业道德，同时“诚实信用原则”要求司法机关切实维护商事主体的商业道德，以商事思维处理商事案件。

商事主体对商事习惯的践行实际上就是对“诚实信用原则”的践行。因为商事主体通过意思自治自发分配风险，以其商业理性判断商业交易行为，进而选择最适宜的商业模式，这种商业模式不一定具备“民法意义上的公平”，但符合商业活动“高风险高回报”的特点。正如美国《统一商法典》所言，商事习惯是商事主体理性构建的产物，法官难以拥有商事主体在商事交易中所具备的信息资源，假若强行用民法思维去判断商事习惯是否符合“民法意义上的公平”，难免会陷入事后诸葛的尴尬局面，也容易破坏商业市场的生态平衡，成为商事主体逃避义务的工具。

商事习惯的优先适用有利于司法机关维护“诚实信用原则”，优化营商环境。我国《民法典》对于违约金调减的规定，本质上正是为了保护民事主体不在交易中因为经验不足、理性不足受到损害，而不是为了规制商事主体的“高风险高收益”活动。在钢铁行业存在着“逾期加价条款”的商业习惯，这直接与违约金调减条款相冲突。钢铁行业逾期加价条款的出现与钢铁交易利润单一、合同标的额巨大，并采取赊账模式的特征息息相关。［21］在这种情况之下，若法官不考虑商事习惯，直接适用违约金调减条款以期达到“民法上的公平”，无疑会减轻钢铁买卖市场违约的成本，增加钢铁销售方的交易风险，破坏钢铁市场的生态平衡，成为钢铁交易买方逃避责任的工具。在这种情况之下，优先适用商事习惯即可填补法律未针对“违约金调减”进行区分规定的漏洞，有效保护商事主体信赖利益，维护商业道德，优化营商环境。

三、商事习惯优先适用的现实路径

确立商事习惯优先适用的地位，需要通过立法明确规定或通过司法解释进行确立，这是畅通商事习惯优先适用路径的必要前提。此外，畅通商事习惯优先适用还必须进一步明确对司法实践适用商事习惯的具体规则，具体而言：一方面需要明确法院适用商事习惯的标准，当处理商事纠纷中商法存在漏洞时，商事习惯符合何种标准才能有效填补漏洞；另一方面，需要明确对商事习惯的适用承担证明责任的主体。

（一）明确适用顺位

制定单独的商法通则，在商法通则中则可明文规定“商法——商事习惯——民法”的司法适用顺位。在民商合一的立法体制下，由于《民法典》总则编是基于“市民理性”出发的民事总则，而未对商法的总则性内容进行特别的规定，所以商法的总则性内容还处于法律未规定的空白状态。我国商法学界一直呼吁制定单独的商法通则，在独立的商法总则或者商法典中明确“商事活动中民法劣后于商法和商事习惯”的司法适用顺位规定，以填补商事总则性内容的空白。

当前在未制定商法总则的情况下，可以通过司法解释的方法确立商事优先适用的地位。最高人民法院可以出台司法解释，通过体系解释的方法将“商法和商事习惯”解释为“特别法”，从而通过“特别法优于一般法适用”的原则确立商事习惯优先适用顺位，即在商事成文法存在漏洞时，不可孤立地看待《民法典》第10 条所确立的成文法优先于习惯法的规则，而应当将《民法典》第10 条与《民法典》第11 条相结合进行体系解释，以明确商事习惯优先于民法的司法适用顺位。

（二）确定商事规则识别点

在我国民商合一的立法体例下，商事习惯优先于民法适用，在逻辑起点上还需要解决“规则性质”这一问题，只有在确认一个规则的性质不属于商法规则时，商事习惯才可优先于其适用。在民商合一体制下，商事规则的识别点，司法实践可以主观主义的方式对规则性质进行区分与解释。

依照主观主义的方式，应当以“商事主体”作为商事规则的识别点，当规则希冀规范的主体符合“商事主体”性质时，应当认为此规则是商事规则。例如：关于留置权的规定，则以主体区分了民事留置与商事留置，“企业之间留置”不受民事规则中的“同一法律关系”约束。关于借款合同的形式问题，也是以主体区分了民事借款合同与商事借款合同，“自然人之间借款另有约定除外”。自然人在借款合同法律关系中推定为民事主体，因为不受商事借款合同必须采取书面形式的限制。再例如《民法典·合同编》第672 条虽然区分借款人的主体性质，但是其所规定借款人应当提供的财务报表或者相关资料的义务，明显所涉及主体为商事主体，因此该条款性质为商事规则。在判断规则希冀规范的主体是否是“商事主体”时，不仅要通过文义直观解释法条，还应当综合各种因素与解释方法，对规则所希冀规范的主体进行综合判断。例如关于融资租赁合同的相关规定，虽未明确指出承租人和出租人是商事主体，但是根据融资租赁合同条款的历史沿革与实施情况，可以判断其为典型的商事规则。

（三）统一适用标准

畅通商事习惯优先适用的实践路径，需要明晰商事习惯的适用标准。一方面需要对商事习惯的“真实性”进行认定，另一方面需要对商事习惯的“合理性”进行判断。

商事习惯的“真实性”应当以客观性标准进行判断，客观性标准具体包括“实践性”“空间性”两方面。实践性是指商事习惯应当在商事交易中被商事主体践行，商事主体在商事交易中以相关的商事习惯分配权利义务。从商事习惯的产生来看，商事习惯在商人的营业活动之中“生根发芽”，产生于商事主体的商业实践，［22］这就决定了商事习惯必须具备“实践性”。“空间性”是指商事习惯应当是适用于一定范围的规范，应当是形成于一定地区、一定行业（领域）或者商事交易双方主体的规范，例如古玩交易行业形成的“卖家不保真”的行业习惯。商事习惯不应当是单方习惯，至少应当是商事交易双方所践行的习惯。

商事习惯符合“真实性”标准之后，还应当对商事习惯的“合理性”进行判断。商事习惯的“合理性”是指商事习惯应当符合商法的理念和原则，促进商事交易和商事交往，不破坏商事交往的秩序。商事习惯合理性审查主要从三个方面入手：首先是审查商事习惯是否破坏商业市场秩序，利用商事习惯达到垄断商业市场秩序、破坏自由竞争的行为是不被允许的。其次是审查商事习惯是否违反道德，违反商业道德与一般性社会道德的商业习惯均不可以被适用。最后还需要审查商事习惯是否有违商事主体责任，商法赋予商事主体更大的自由，就要求其承担更大的责任，商事主体不能利用商事习惯的优先适用地位逃避其应当的责任，例如商事主体利用商事习惯逃避税务责任的行为是不被允许的。

（四）明晰举证责任

商事习惯的证明责任应当遵循“谁主张谁举证”的证据规则。从商事习惯的事实属性出发，提出商事案件纠纷应当适用商事习惯的一方当事人应当承担举证责任。举证责任包含两个方面：一方面，对商事习惯的客观存在以及商事习惯的具体内容承担证明责任；另一方面，对商事主体根据商事习惯在具体交易中履行权利义务承担证明责任。由于商事习惯客观存在，并不意味着任何具体的商事交易均遵循该商事习惯，当事人应当对此进行证明。但是，当商事习惯是一定范围内的商事主体约定俗成的习惯时，提出商事习惯的一方只需要证明商事习惯的客观存在与客观内容，应当推定在商事交易中适用了相关商事习惯，商事习惯对商事纠纷具有约束力，同时允许当事人提出相关证据证明相关商事交易排除了商事习惯的适用。这是因为在某些行业的商事交易中，因为商事习惯的默认适用，使得证明商事习惯的履行存在一定的难度，此时就应当推定商事交易适用商事习惯。例如古董行业“卖家不保真”的行业习惯，因为多采取实践性合同，且一般是默认适用，证明在具体案件中履行存在一定的难度，就应当推定古董交易均适用此行业习惯，但同时允许案件当事人举证推翻此推定。

在“以谁主张谁举证”的证据规则证明商事习惯之外，应当赋予法官主动依职权调查与确认的权利，从商事习惯的规范属性出发，也应当赋予法官调查与确认的权利。对于普遍周知的行业惯例，或者是最高人民法院通过公报方式公示的商事习惯，法院拥有对商事习惯进行认定与确认的权利，而不需要再行举证。在商事纠纷案件中，即使商事主体并未提及商事习惯，但是法官在审理商事案件中发现相关商事习惯适用的线索，应当赋予法官依职权调查商事习惯的权利。当商事习惯被法院反复适用，成为众所周知的事实之后，法院可以根据经验法则对习惯直接认定，这种方法普遍应用于国外许多国家。在法院依职权对商事习惯进行认定的情况之下，法院应当对商事习惯的认定进行充分解释。例如法官是根据最高人民法院的指导案例对商事习惯进行认定，法官应当在说理时明确具体是最高人民法院指导案例的哪一案例，案例确定的商事习惯与具体商事案件的关联性。在通过职权认定习惯时，法官不能仅仅是依靠自己的威信进行认定，而是要将具体的认定过程呈现在判决书中。

四、结语

商事习惯与民法的司法适用顺位问题并不能以我国形式上民商合一的立法体制为理由，理所当然地认为民法优先于商事习惯的适用。民法与商法存在一定的共通性，这是民商合一立法体制的基础。民法规则以市民理性为起点、以保护市民公平为落脚点，而商法则以商人理性为起点、以追求效益为落脚点，这使得商法具备无可替代的独立性。在商法具备独立性的理论基础上，商事习惯作为商法渊源的补充部分应当优先于民法的适用。商事习惯作为商人在商事交易中的智慧结晶具备灵活性，符合商业瞬息万变的现实情况，契合商业创新的实践诉求。商事习惯的优先适用，一方面能够提高商事司法的效率，符合商事交易“成本——效益”最大化的理念；另一方面司法在最大程度上尊重商人的“意思自治”，有利于避免市场投机行为，有利于营造“诚实守信”的市场环境。实现商事习惯的优先适用，不仅需要以立法或司法解释的方式明确优先适用的司法顺位，还应当以明确商事规则的识别点作为逻辑起点，明晰适用规则，规范商事习惯的司法适用实践。