我国未成年人犯罪记录封存制度的实践与反思

黄晓平,令狐君怡

(杭州师范大学 沈钧儒法学院,浙江 杭州 311100)

对于违法犯罪的未成年人,我国一向遵循教育为主,惩罚为辅的方针,予以其教育、感化、挽救,以期其树立正确的人生观、价值观,改善心理状况,能够重新建立起正常且健康的社会联系。为此,对未成年人的犯罪记录,我国则一般予以封存。2012年3月14日通过的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定:“犯罪的时候不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供,但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”由此,我国未成年人犯罪记录封存制度以立法形式正式确立下来。并且,这项制度仍在国家的推动和社会的呼吁下不断发展完善。2022年5月30日发布的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)对犯罪记录封存制度进行了调整和补充,解决了部分实践中发现的新问题,使其更具可操作性。这有利于未成年犯罪人重新回归社会,顺利升学和就业等。因此,考察我国未成年人犯罪记录封存制度的具体实践状况,发现有益经验和存在问题,并提出相应的解决方案,具有一定的理论和实践意义。

一、未成年人犯罪记录封存制度的实践

自未成年人犯罪记录封存制度建立以来,全国各级司法机关尤其是各级法院、检察院积极落实封存制度,大大提高了我国对未成年犯罪人的合法权益的保护力度。我们通过调研发现,全国各级司法机关正结合工作实践不断探索细化现有的封存制度。比如,我国对未成年人犯罪的检察工作已经细化到罪前罪后的诸多方面,为确保实现未成年犯罪记录封存制度的制度目标,许多地方法检进行了多方面的探索和尝试,并根据地方实际情况,进一步制定了实施细则。以浙江省为例,2019年浙江省出台了《浙江省未成年人犯罪记录封存制度实施办法》,这一文件细化了封存制度的适用范围和封存内容:对犯罪时不满十八岁,被判处刑期五年以下的未成年人、检察机关作出不起诉决定的未成年人、公安机关作出行政处罚、收容教养等决定的未成年人,封存其立案文书、侦查文书、检察文书、审判文书、刑罚执行文书等法律文书、电子信息以及其他案件材料。由法院统一制作《未成年犯罪记录封存告知函》并送达公安机关、检察机关、司法行政机关。通过这一办法的实施,浙江省已经成功挽救了许多未成年犯罪人,并且在与民政、教育等部门的强力配合之下,确保纸质信息和电子信息均受封存,能够确保未成年人的权益得到多方面的保护,为其升学、就业保驾护航。

当然,在具体的制度实践中,各地实施效果存在一定差异,部分原因是由于各地在实施力度、实施细则等诸多方面存在的差异,例如,有的地方对实施重视不够,甚至未在刑事诉讼法的基础上进一步制定实施细则。但总体上来看,通过实地调研和搜集研判相关案例,我们能够发现,尽管已经取得了相当明显的制度成效,基本能够做到应封尽封,但具体实施中还存在诸多问题,而且这些问题在全国各地都是普遍存在的。例如,大多数当事人并非自始知悉封存犯罪记录后自己相应的权利与义务,尤其是犯罪年份较早的当事人。他们大多是在成年后遇到求职、政审或开具无犯罪记录证明等方面的困难后,才主动寻求检察院的帮助。又如,各地封存犯罪记录时,基本能够做到封存调查和审理过程中所有的相关材料,但是否封存电子信息各地做法不一,也较少能同时通知到行政部门和民事部门,也因此容易造成未成年政审难以通过的问题。这些均非个例,犯罪记录封存制度与政治审查制度确有矛盾以及查询主体和查询程序等问题并不明确,而国家也尚未细化泄露未成年犯罪信息的追责制度。导致存在上述问题的原因较多,比如,司法机关之间、司法机关与行政机关之间的工作衔接机制不健全,但最主要的原因,我们认为毕竟我国未成年人犯罪记录封存制度建立和实践时间不长,制度本身尚存在亟需完善的地方。基于顶层设计,完善封存制度,是解决实践中所发现问题的治本之策。

二、未成年人犯罪记录封存制度的反思

(一)就业问题

1.前科报告义务

在目前的社会环境中,仍是普遍对前科人员存在偏见的。我国刑法中规定了前科报告义务:“依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候,应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚,不得隐瞒”。这既是对前科人员的一种警示,也降低了他们再次犯罪的可能性。但未成年人心智尚未成熟,可能是冲动犯罪、偶犯,主观恶性较小,对社会危害程度也较低,为了让他们更好的融入社会,《实施办法》第九条重申了未成年人免除前科报告义务的规定,却也承认“至于有犯罪记录的人员能否从事特定职业,不是《实施办法》所能解决的问题,需要相关法律规定进一步明确”。所谓的特定职业,指的是需要政治审查合格才能被录用的职业,具体包括公务员、教师、军人、保密和科研人员等。就立法目的而言,规定未成年人前科免除报告义务是为了让他们能改过自新,在升学和就业中避免被贴上“罪犯”的标签,从而重新建立自我认知和社会联系,提高对自我和社会的认可度,以降低再次犯罪的可能性。实践中,不乏未成年罪犯接受处罚后回归校园,然后取得优异成绩的例子,但当他们毕业后拿着比同龄人优秀的成绩和简历向事业单位或是政府机关求职时,却要因为政治审查不合格被拒之门外,这不仅让用人单位损失了一位优秀的人才,也让他重新被贴上了“罪犯”的标签。因此在相关法律作出相应调整之前,并不能很好地实现免除前科报告义务的立法目的。

2.就业限制

有观点认为,未成年犯罪记录封存制度因为其本身对主体作出的限制(被判处有期徒刑五年以下)和与其他制度的一些矛盾,在就业方面不能很好地保护未成年人的利益。但是,一味地将希望寄托于犯罪记录封存制度也是不可行的,要正确看待该制度与未成年人顺利回归社会之间的联系。我国刑法规定十八岁以下的未成年人犯被判处有期徒刑五年以下的才能封存其犯罪记录,该规定本身已经对未成年罪犯的人身危险性作出了区分。在我国,刑罚体系对待未成年人本就十分宽容,适用“从宽处罚”原则,即即已满12周岁不满18周岁的人犯罪应当从轻或者减轻处罚。以及不成立累犯的原则,即犯数罪或犯前罪时不满18周岁则不成立累犯。在这样的刑事处遇下,如果仍被判处有期徒刑5年以上的刑罚,就说明该未成年人的已经犯下重罪,单纯的教育引导已经不再适用,因此也不应该只考虑他是否能顺利升学、就业和融入社会,也应该考虑到他仍有再犯的可能性,那么保留其犯罪记录既是对他本人的警示也是对学校、用人单位的提醒。所以,该制度是否成功保护到了未成年人的就业平等权,不能看是否扫除了所有未成年罪犯的就业限制,而要看是否保护了人身危害性较小的那一部分未成年人的就业权利,否则,不仅会对社会公共利益造成潜在的危害,也让这项制度成为了未成年罪犯的“护身法宝”。

但笔者认为,与其制定硬性标准来区分罪犯的危险性,不如做好个性化的危险性评估。曲新久教授指出:“在刑法理论中,犯罪人的规范属性,就是人身危险性,即犯罪行为人再次实行犯罪的可能性。在刑法领域研究犯罪人问题,主要就是为了解决行为人的人身危险性并由此解决刑罚及其他社会防卫措施的适用问题。”这里要区分好“人身危险性”和“主观恶性”这两个概念,“主观恶性”是根据行为人已然的犯罪行为得出的行为人应受谴责的程度,“人身危险性”是一种可能的预测。对于未成年人来说,可能有诸多因素,包括生理、环境等影响未成年人的主观恶性,但主观恶性较大并不代表他们以后一定会有再犯的可能性,因此判断个体的人身危险性,应该同时考量未成年人的主观恶性和心理状态、环境影响,这样针对性地采取封存记录或其他保护措施,有利于平衡好公共利益与未成年罪犯的个人利益,取得更好的社会效果。

(二)未成年犯罪记录的法律评价

《实施办法》第八条明确规定:“被封存犯罪记录的未成年人,成年后又故意犯罪的,人民法院应当在裁判文书中载明其之前的犯罪记录。”但这条规定在一定程度上是与我国参与制定并签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》(北京规则)第21.2条“少年罪犯的档案不得在其后的成人诉讼中加以引用。”相悖的。北京规则能避免量刑时因未成年时期的犯罪记录而加重,而《实施办法》更侧重于该制度的制度效果,标注之前的犯罪记录即不认为还有封存记录之必要(成人犯罪记录公开,前科必然会对个人生活产生一定影响)。两种规定各有利弊。

在北京规则的规定中,显然未成年时期的犯罪记录是不构成入罪前科的,也就是说法官并不会因为犯罪人少年时的劣迹而加重对他的处罚。《实施办法》的规定则模棱两可,成年后过失犯罪,就不会在裁判文书中援引之前的犯罪记录,但在司法实践中,在审理案件的过程中也可能间接地在事实上造成犯罪记录解封,因此无论是不是故意犯罪,法官都可能知晓犯罪人未成年时期的犯罪记录,而前科一直是法官量刑时着重考虑的情节,如果因此犯罪人被判处的刑罚比一般情况下更重,那我国对未成年人不成立累犯这一规定的效果也会大打折扣;如果他们作为被害人,揭露其少年时的犯罪记录,则可能受到歧视,最终影响法官对被告人犯罪事实认识的偏差。如前文所述,一些观点认为,成年后故意犯罪,已经说明了犯罪人的主观恶性较大,不再有封存少年犯罪记录的价值。对此,应当要从未成年人犯罪记录封存的制度目标出发,而其最大目标之一就是要切实保障未成年人的隐私权、受教育权和就业权等合法权益,换言之,是要避免未成年人用之后的全部人生为年少时的错误买单。

根据最高检发布的《未成年人检察工作白皮书(2021)》的数据,在2021年受理审查起诉未成年人犯罪的罪名中,盗窃罪占比25.8%,聚众斗殴罪占比12.2%,寻衅滋事罪占比9.3%,这类较轻微的犯罪占比接近一半,即使是犯八项严重暴力犯罪的未成年人也有因为认错态度好等原因会被判处五年以下有期徒刑,侧面表现出未成年人犯罪具有冲动、随意的特点。可以想见的是,这些犯罪的背后是家庭教育或学校教育的缺位和心理状态的扭曲,因此,这类未成年人本就应该是我们教育感化的重点对象,也是犯罪记录封存制度的受益对象。但是,司法实践中对未成年罪犯的保护并不到位,由于没有相应的监督处罚机制,在案件侦办过程中,社区和学校都是信息泄露的重灾区,并且学校并没有相应的学生犯罪信息保密规定,部分学校会对犯罪学生做劝退处理,因此他们的受教育权也很难得到保障。犯罪记录封存的本意是“去标签化”,但上述情况却巩固了未成年人身上“罪犯”的标签,也就提高了他们再犯的可能性。同样,成年后犯罪引用少年时的犯罪记录,也会在无形之中巩固标签,对他们融入社会、信任社会造成更大的困难。这完全是与设立该制度的初心背道而驰的。

三、完善未成年人犯罪记录封存制度的建议

(一)借鉴吸收域外前科消灭制度

例如,德国规定了两种消灭未成年人前科的方法,一种是由犯罪人一方自主提交申请,或由检察官帮助提交申请,法院进行审查,但法官也可以主动启动调查程序;一种是自然消灭。前者要求未成年犯罪人符合一定要求,要经过法院调查后,确定未成年犯罪人已经品行端正,行为无危害后才予以消灭。后者具体而言,是指未成年被处以两年以下刑罚,能够适用缓刑的,于缓刑期满之后所处刑罚亦可归于消灭,其前科记录应该由法官宣布视为消除。由于德国刑法典只规定了犯六项重罪的未成年人不得适用前科消灭制度,而忽略了犯其他重罪或特殊罪名的未成年人,在处理他们提出的申请时,对这类未成年罪犯进行调查和监督,也有利于鉴别未成年人的品性德行和人身危险性,拒绝不符合条件的消灭前科的申请。又如,法国的前科消灭制度的适用范围包括所有犯罪人,但对未成年人有特殊优待。《法国刑事诉讼法》规定了两种消灭方式,一是法院依职权消灭,二是依申请消灭。第一种方式仅限于部分特殊情况,比如:部分未成年人犯罪案件、因大赦或者恢复名誉而取消刑罚的案件、被登记的犯罪记录已经超过40年且被登记人已经没有再犯可能的案件、满足特定条件的宣告个人破产或者禁止权力判决案件、刑事和解案件、免于刑事处罚的案件、精神病人不负刑事责任的案件等等。其他的案件都需当事人向法院提出申请才能启动消灭程序。

关于各国的前科消灭制度,虽然具体规定和实行略有差异,但仍有共通之处,即其都在刑法典中有原则性的规定,同时制定了较为完备的具体程序和实施细则。目前,我国未成年人犯罪记录封存制度仍有疏漏,大多是信息封存不全、封存措施不到位引起的,因此,笔者认为有向前科消灭制度借鉴的必要性,应当学习他国相关经验。

第一,启动程序的差异。上述重点介绍的两个国家,启动消灭犯罪记录的程序主要有两种方式,即依职权启动和依申请启动,而我国启动犯罪记录封存制度,只能由法官依职权启动。而无论是封存还是消灭制度,都必须要经历法院或其他及辅助机构对未成年人的调查才能作出封存或消灭的裁定,在调查过程中,存在着信息泄露的风险,这一风险最终是由未成年人自己承担,因此笔者认为,是否启动封存或消灭制度也应当由未成年人或者其法定代理人决定,而不由法院代为决定。换言之,启动犯罪记录封存或消灭制度,应以依申请启动为主,以依职权启动为辅。

第二,品行评判的引入。以德国为例,德国的前科消灭制度已经发展的很完备,对于各机关具体职能、少年犯罪记录的查询限制、定罪量刑时是否考虑少年犯罪记录等有着明确规定。少年法庭在判断是否应当同意行为人一方关于消灭前科的申请时,对行为人品行的要求较高,他们要求行为人变得“正直”,在这方面,我国却没有明确的硬性要求。在传统文化中,人的“德行”是十分受重视的,因此不得不说在考核未成年人的犯罪记录是否值得被封存时,不考核其品行是一大缺憾。封存制度与消灭制度的不同之处在于其彻底性,如果行为人品格达不到社会一般标准,或说仍有再犯的风险,这种情况下予以消灭是对社会信任的辜负,另外,引入品格标准,也可以视作是消灭记录门槛的提高,因为消灭犯罪记录是将相应的风险转嫁到社会公众上,故从此角度来看,也应该提高消灭未成年人犯罪记录的要求。因此笔者认为,应当引入品格标准,从多维度评价其品行,而不单单只是根据其罪行的轻重、情节的严重与否作出消灭记录的裁定。

现行封存制度的最大目标是让未成年人无忧回归社会,但最大的问题也在于实践效果不佳,就业仍然受到限制。要在封存制度的基础上完善消灭制度,解决封存制度存在的问题,就要比原先的法律效果更进一步,要让被封存犯罪记录的未成年人拥有无罪外观。首先,要让他们拥有声称自己无罪的权利;其次,在个人档案里,不应该有其未成年时期的犯罪记录,公安机关为其出具的无罪证明也不应该有特殊标记;最后,部分职业的特殊性使得国家和社会不接受受过刑罚的人担任,需要认识到,大众的担忧是有道理的,但笔者以为,对这部特殊职业不能过度扩充,只有关系到国家安全和重大社会利益的职业才应该设置就业禁止。现行规定中,前科人员均不得考取公务员,但并非所有公务员岗位都与社会重大利益相关,医生、教师、拍卖师这类工作也不允许前科人员担任,再加上社会对前科人员信任度不高,他们的就业选择面实在过于狭窄。

封存未成年人犯罪记录,也应该消除规范性评价,包括刑事规范性评价和非刑事规范性评价,如民事规范性评价、行政规范性评价等等,不宜再将前科作为再犯、量刑的考查内容这可以视作是社会对未成年犯罪人的宽容,但保护未成年人的权益本就是社会的重要责任和义务之一,从犯罪记录封存制度的目标来看,消除刑事和非刑事规范性评价,恢复未成年犯罪人应有的权利和资格也是该制度应尽的责任。

(二)建立健全相关配套措施

除了在封存制度本身的设计上下功夫外,还要在相关配套措施或制度上用力,建构完善的未成年人犯罪记录封存制度体系以形成制度合力。

1.积极提供司法救济

要解决前科人员复归社会的问题,首先要解决他们就业的问题,劳动实现人生价值,顺利就业有利于前科人员抹除自己头上的罪犯标签。在社会实践中,仅依靠程序完全封闭信息是不现实的,而信息一旦泄露,还是有极大可能会受到用人单位的歧视,因此国家有义务为他们提供司法保障,给予司法救济,在前科人员提起就业平等权之诉讼时法院应当积极受理。我国目前的法律体系中,已经对多种类型的就业歧视积极作出回应,《就业促进法》中对妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者、农村劳动者的就业歧视作出了相应的禁止性规定,在构建未成年犯罪记录前科消灭制度的同时,国家也应该通过立法手段完善前科人员的就业保障。

2.建立健全其他配套措施

第一,协调好政治审查制度与犯罪记录封存制度。在我国,入伍、考公、考研、进入事业单位和国企都需要政治审查,有“触犯刑律被免于刑事处罚的”、“受过刑事处罚、劳动教养的”则被视为政治审查不合格。未成年人的犯罪记录如被封存,那么他们就应该拥有无罪外观,他们能够重新获得与一般公民完全平等的受教育权和就业权,政审的前科相关规定就不应该再对他们作出限制。笔者认为,在特殊行业进行政治审查是有其合理性的,对于国家秘密和国家权力廉洁性、公正性的保护也起到了显著作用。但具体到未成年复归社会这一问题,政审应该是审慎而谦抑的,应尊重前科消灭制度的制度成果,接纳包容已经经过国家司法系统的调查并获得认可的未成年犯罪人。

第二,要有条件地封存未成年人的前科记录。前科记录的封存归根结底是国家让渡一部分公众利益,给了犯罪人一次改过自新的机会,但也不能无条件地信任未成年犯罪人,尤其是在他们已经犯下罪,正处于不稳定的心理状态的时候。因此法院应该在充分考察犯罪人的品行表现后谨慎决定,可以适当地延长考察期,辅之以个性化的心理辅导,在考察期结束之后,再将其犯罪记录封存,

第三,引导大众舆论,淡化刑罚“报应观”。一项法律制度无论设计得多么合理、多么完善,最终都需要被社会所接纳,才能发挥出其应有的效果。当下社会对前科人员的接纳程度普遍不高,这也是他们遭受就业歧视的主要原因之一。制度的变革最终也要落到思想的变革上,所以发挥媒体的舆论引导作用,增加积极正面的宣传,同时提高社会大众对国家司法系统的认可度,都有利于改变社会对前科人员的刻板印象。社会终究要成长为一个文明的、理性的、人道的社会,而无数个体思想的转变会成为社会进步的长足动力。“这并不是具有同情心的个别人的理想主义的事情,而是整个社会对犯罪的责任问题,对违法者的关心并不是什么恩惠和怜悯,而是福利国家具有强制性的义务。”国家对犯罪者的包容对维护国家的长治久安具有更重要的意义,尤其是在心智不成熟阶段犯罪的未成年人,他们仍有纠正错误的机会,有获得光明未来的可能,如果刑法处理不当,必然会增加他们的心理压力,难免自甘堕落。

总之,法治国家的根本目标在于保护人权,包括犯罪人的合法人权,离开人权难谈法治。少年的未来就是国家的未来,我国向来将青少年利益的保护视作重中之重,未成年犯罪人的合法权利同样也不应该因其罪过受到忽视。未成年人犯罪记录封存制度虽是我国一项既存制度,但制度实施的客观效果不够理想。因此,应尽快完善我国未成年人犯罪记录封存制度,以提高制度实效,保护未成年犯罪人的合法权益,为他们的成长增添一份法治保障。