标准必要专利的反垄断分析与对策研究

【摘要】相比一般专利权人，标准必要专利（SEP）权人对市场竞争的影响更为显著。目前，中国正处于高速增长向高质量发展转型的关键阶段。随着中国科技进步和创新强国建设议程的不断推进，由SEP引发的一系列反垄断纠纷将会变得更为普遍。本文认为，为了有效应对这一问题，中国亟须借鉴和总结国内外SEP反垄断纠纷的实践经验，并结合本国国情，推动市场竞争与经济发展的稳步运行，完善相关的政策措施和法律制度。

【关键词】标准必要专利；反垄断；对策

【DOI编码】10.3969/j.issn.1674-4977.2024.01.020

Anti-monopoly Analysis and Countermeasure Research of Standard-essential Patents

ZHAO Dongxu

（Jinan University， Guangzhou 510632， China）

Abstract： Compared to general patent holders， Standard Essential Patent （SEP） holders have a more significant impact on market competition. Currently， China is at a critical stage of transitioning from high-speed growth to high-quality development. With the continuous advancement of China’s scientific and technological progress and the agenda of building an innovation-driven country， a series of antitrust disputes triggered by SEPs will become more common. In order to effectively address this issue and promote the steady operation of market competition and economic development， this article believes that China urgently needs to learn from and summarize the practical experience of domestic and foreign SEP antitrust disputes， and improve relevant policy measures and legal systems in accordance with its own national conditions.

Keywords： standard-essential patents； anti-monopoly； countermeasures

在科技迅猛发展和全球化浪潮的推动下，为了推广不同厂商的产品或服务，为消费者提供更便利的选择，各种不同的规范应运而生。当这些规范涉及专利时，企业要进入相关市场参与竞争，就不可避免要使用该专利，此时该专利就被称作标准必要专利[1]（Standard-Essential Patents，以下简称“SEP”）。当专利与技术标准融合在一起时，它们的本质通常会引发一定的紧张关系[2]。当技术标准中含有某项专利技术时，标准实施人就必须取得专利许可方能参与市场竞争，由此形成一系列SEP反垄断纠纷。这些纠纷主要围绕侵害专利权纠纷和许可费纠纷展开，其焦点在于无法确定相关利益方所认为的公平合理的价格。

在理论研究上，学者们围绕科学合理的定价方法提出了诸多方案。这些方案主要以产出导向（output-oriented）为主，但这类方案对数据要求过于严苛，计算过程烦琐且难以应用于实际，仅适用于特定对象；也有部分方案具备一定的实际可操作性，但在理论基础上还不够严谨完善，这类方案大多以投入导向（input-oriented）为主。在实践层面，为解决SEP许可费争议等相关纠纷，我国各级行政和司法机关采取了一系列举措，如发布部门规章、司法解释和法院内部适用的工作指南等。这些准则形成了目前我国解决SEP许可费争议的制度基础[3]，为市场参与者和司法实践提供了一个活“地图”，但其中还存在如对许可费的定价规则过于笼统、相关规定效力过低等问题。

基于此，本文从经济学的角度出发，尝试通过厘清SEP反垄断的相关问题，提出可行的SEP许可费定价规则，并期望能通过自身的研究，对国家处理相关纠纷提供可行建议。

确定SEP许可费是一个全球性难题，目前还没有全球统一的方式和机制。然而，长期的司法和执法实践为确定SEP许可费提供了有益的参考和借鉴。本文通过Lexis Nexis数据库、律商网（Lexis China）、北大法宝、知网等途径收集并整理国内外近期发生的和经典案例，并对其进行探索性案例研究，为后续深入挖掘并重点完善SEP许可费的定价机制与计算方法提供借鉴。

1.1欧美司法实践关于标准必要专利许可费分析

1）TCL起诉Ericsson

在2014年3月初，TCL提出了合同违约诉讼，指控爱立信在通信专利包的许可谈判中违反了FRAND承诺。他们希望法院能就爱立信涉及2G、3G和4G专利包的FRAND费率作出裁决，这些专利约有150件。TCL主要基于爱立信关于SEP的公开声明提出申诉。在爱立信曾经的联合声明中，如果涉及2G/3G整体费率，那么爱立信的整体费率不高于移动通信产品平均价格的5%。在4G/LTE标准中，爱立信擁有的SEP价值约为20%～25%。2017年，耗时三年之久的案件终于获得宣判，美国加州中区法院对爱立信和TCL的手机技术专利进行了裁决，明确了爱立信公司涉及2G GSM/GPRS、2G EDGE、3G和4G专利包向TCL分别提出每部手机0.8%、1.0%、1.2%和1.5%（4G费率2美元保底、4.50美元封顶）的费率，该费率远低于爱立信最初的诉求。

美国法院首次确认，一家公司的SEP组合可以基于FRAND原则收取许可费率。该案例对于当前关于SEP争议实践具有重要的指导作用。虽然计算方法比较简单，但是确定所采用数据的工作非常烦琐，因而最终计算结果更为客观。在该案例中，法院将区域强度因素纳入了自上而下的方法中，破除了全球统一费率的观念。这种做法的合理之处在于，全球各个地区的专利保护程度的发展并不平衡。塞尔纳（Selna）法官也承认，尽管自上而下法可能会削减专利权人本来可以收取的许可费，对其创新积极性存在一定程度的打击，但却有利于相关标准的应用与实施。SEP许可费方法的合理确定在一定程度上对司法实践提出了挑战。

2）Continental VSAvanci

汽车有可能是继智能手机通信领域之后，又一个全球范围内专利诉讼的风口。尤其是LTE技术在汽车领域的应用，通信领域的SEP专利权人已经开始从智能手机深入汽车。

Avanci是一个管理标准必要专利池的组织，代替其成员公司颁发SEP许可。Continental是一名汽车零件供应商，其拥有包含2G、3G和4G无线功能的TCU。Continental在2018年尝试获得SEP许可证，但未成功，因为该许可证仅限于制造商。于是，Continental在2019年5月指控Avanci及其成员公司违反FRAND承诺、垄断和不公平竞争，并要求法院签发禁诉令以防止Nokia起诉其下游公司。案件的一个争议焦点在于在汽车产业链上，SEP的实施者是多个主体时，SEP专利权人应当向终端产品生产商还是零部件供应商收取专利许可费。根据专利权用尽的原则，专利权人只能在同一产品的产业链上收取一次许可费。

从专利法的理论上来看，两种做法各有道理。司法實践中既有法院支持“SSPPU”（最小可适销专利实施单元）的标准，又有支持“终端产品”的收费基准的案例。虽然在本案中，美国法院并未对提出的问题进行实体审理，但至少可以看出，在汽车行业标准必要专利确立的进程之初，有效解决这个问题的紧迫性与必要性。

1.2我国关于标准必要专利许可费计算的案例分析

1）华为起诉IDC

2013年，华为公司和交互数字集团（IDC）之间的诉讼案成为我国通信领域中首例SEP诉讼案。虽然两家公司曾进行过多次谈判，但未能在SEP的许可费问题上达成一致。于是，华为向广东深圳法院提起诉讼，并指出IDC主张的SEP许可费过高，大幅度超过了其他企业在同等条件下缴纳的许可费用，并违背了FRAND原则。

关于许可费问题是本案的最大难点。在华为诉IDC案之前，我国法律对于FRAND承诺没有相应的概念，而国外对于FRAND承诺也没有统一概念，所以该案应当适用哪国法律来解释FRAND承诺成为难题。华为诉IDC案最大的亮点是FRAND原则首次适用于SEP许可费的审理。在该案件中，“可比较协议法”作为我国司法实践上FRAND许可费的确认的重要方法，应系统性地考虑SEP所涵盖的技术创新水平、市场需求、专利的影响范围以及持有者在市场中的地位等因素，对相关行业中其他SEP实施者支付的许可费进行调查和比较，进而尽可能地得出在相似条件下，企业所支付的相近FRAND许可费[4]。

2）小米起诉IDC

2015年开始，小米公司及其关联公司就许可费问题与IDC展开多轮谈判，双方并无实际进展，谈判陷于僵持状态。为打破标准专利谈判僵局，小米公司便向武汉市中级人民法院提起诉讼，双方关于许可费问题围绕禁诉令与反禁诉令展开多轮诉讼。该案属于在中国先受理，印度后受理的情况下发生的平行诉讼，原则上应由先受理的法院行使管辖权。在此案审结前，IDC禁止提起诉讼。

本案为我国发出的第一个全球范围禁诉令，虽然达到了维护管辖权和企业利益的目的，但并不意味着没有负面影响。在一定程度上这个禁诉令忽视了国际礼让原则，遭受了印度德里高等法院以及德国慕尼黑第一法院的反禁诉令反制。这反而加剧了管辖权冲突，造成判决碎片化，也影响到小米公司在印度和德国的企业利益和长远发展。禁诉令是一把双刃剑，一方面它能够有效地抑制滥诉的现象；另一方面，它也可能导致司法僵局，对国际关系产生不良影响[5]。

1.3案例总结

无论是国内还是国外司法实践，专利权人与标准实施者的争议均首先着眼于是否违反FRAND原则，然后再进一步针对合理的许可费确定涉及许可费基础和许可费率，从而围绕此两大主题对定价机制和计算方法展开广泛的讨论。对上述案例的梳理总结见表1。

2.1深化FRAND原则内容

因为FRAND承诺的内涵过于抽象，以至于涉及FRAND承诺所引起的诉讼纠纷源源不断。基于此，本文提出两点建议以完善FRAND原则相关内容。首先，在专利被纳入标准后进行FRAND承诺时，应依据案件许可谈判的背景、双方条件、交易内容等条件差异，对许可费率的范围恰当地作出承诺，从而减少诸多许可费率过高案件的直接纠纷。例如，在华为诉IDC的案件中，华为声称IDC公司对于3G技术标准所必需的专利许可费率过高，比其授权给苹果公司的费率要高得多。其次，FRAND承诺相当于合同法中的合同，一旦专利权人在作出承诺后，出现违背承诺的情况，则视为专利权人违反合同条款，即可判定该约定的合同无效。由此将该理念应用到FRAND原则，若许可方在后续谈判中违背进入标准前的FRAND承诺，则将该专利纳入标准这一行为无效，可从标准中剔除该专利。上述两种做法的优势在于能够在标准必要专利设立之前，有效防御众多违背FRAND原则的诉讼案件的产生，对FRAND原则进一步丰富与深化的同时，司法人员能够有效处理繁杂的诉讼事务，提高工作效率，节省司法资源。

2.2交叉结合假设性协商法和讨价还价模型

假设性协商法的最后一步是，假定在平等的专利授权谈判过程中，SEP专利权人和实施者具备自主能力，可以自主选择何种合理、公平、非歧视性许可费用。在确定该费用时，必须遵守反对专利滥用和许可费用重复计算的原则和准则，以最大程度地确保公平。而此步骤成为假设性协商法的关键一环，其协商方式的确定与否决定了事前协商法运用的成败。类似于华为诉IDC案中自上而下法结合可比较许可协议，在满足假设性协商法所要求的前提条件之下，Lemley-Shapiro仲裁机制的操作性更高，因为它不需要复杂的数理计算，而是基于双方提出合理报价来计算最终的许可费。因此，将讨价还价模型应用到此阶段不仅在更大程度上确保合理许可费的认定，也提高了司法效率，丰富了假设性协商法的司法实践。

2.3改进自上而下法

自上而下法避免了个性化决策导致的过高专利使用费问题，并得益于所有相关专利持有者在确定专利使用费总额和分配方案方面的参与[6]。针对自上而下方法存在的局限性，一些学者提出了一种集体谈判的方式，即所有SEP持有者和实施者共同商定整体费率。这个方法有时被称为先期授权谈判，由标准化组织或被授权的中立外部机构发起联合谈判。

类似于上述案件中，Avanci作为专利池平台组织，多个专利持有人可以通过联合组织或专利池，达成协议并相互授权或共同向第三方许可专利。根据各成员所持有的专利价值和数量分配收益。这种做法可以消除专利实施中的授权障碍，降低交易成本，并有助于推广应用专利技术。协商专利许可费本身并不属于垄断行为[7]。尽管约有91%的SEP并非归属于专利池，而是由SEP权利持有人承诺按照标准化组织的FRAND原则实施许可，标准化组织成员仍可以通过协商SEP整体费率的方式来降低纠纷的风险和成本，促进市场有效运行。

2.4应对SEP领域禁诉令的思考

应对SEP領域禁诉令需要基于平衡各方利益的原则。首先，SEP拥有者可以与其他公司达成合理许可协议以避免被认为滥用专利权利，并降低法院颁布禁诉令的可能性。其次，SEP拥有者可以尝试开发替代技术来免受禁诉令的影响。这是因为如果他们能够在某个领域中成功推出一项新技术，那么他们就不必依赖其SEP了，进而在减弱禁诉令影响的同时，还可以为市场创造更多选择。再次，需要推出更加完善的机制来调解SEP和合法使用者之间的纠纷，例如建立专门机构协调他们之间的关系，并制定相关规定以防止专利权的滥用。在制定标准时，应该考虑到SEP对市场竞争产生影响的可能性，并尽量避免采用存在争议的技术。最后，对于我国而言，为了保护我国企业在国际专利纠纷中的合法权益，我们需要加强相关法律制度的建设和完善。例如在理论探讨及实践经验的基础上，应对《中华人民共和国民事诉讼法》增设禁诉令条款。

3.1建立专利信息预期披露制度

建立SEP相关信息的披露，能够让相关利益者在全面了解信息后，做出更合适的选择。信息公开透明能从根本上防止专利劫持。本文认为，专利信息的披露可以从以下三个维度去建设。第一，设置详细的专利信息披露范围，让专利权人充分了解并学习。在标准制定的过程中，就专利信息的披露范围，我们认为专利权人不仅应该披露一些基本的专利信息，如专利标题、摘要、技术背景和发明内容等，还应该披露更多关于该专利的深入相关信息，如专利实施方式、附图和说明书等。第二，从扩大主体范围着手。社会各界对于专利权人是否有义务披露信息并没有太多的看法，由此可见，在现实中确实存在被纳入标准的专利权人中有非标准专利权人的情况，因此SEP的相关利益方均有义务对专利信息进行披露。第三，告知专利权人违反披露义务信息的法律责任。

3.2承诺制度的适用

反垄断法的制定主要是为了预防制止市场经济中的垄断行为，保护相关利益人的合法权益，维护市场良性发展，并不单单是为了惩罚违规行为，更多是希望能通过惩罚的手段，保证市场经济健康发展。因此，在对实施垄断的经济体进行惩处时，可以加入专利法的元素，利用垄断法的强制性和权威性，让相关侵权人意识到事情的严重性，并作出承诺。为了有效使用承诺制度以规制专利权人的垄断行为，在执行承诺制定时，需明确承诺的内容、承诺履行路径的监督手段、事后实施效果的评估等。

3.3确立计算标准必要专利许可费的合理方法

当专利权人愿意作出FRAND承诺时，确立计费标准就变得尤为重要。虽然各行各业的专利许可费用不能共用一个公式，但是可以根据行业的不同，制定可行的计算方法。目前，由于专利自身价值和行业差异性特征，形成了诸多SEP许可费计算所需的方法，且各具特色。例如：自上而下法主要侧重的是专利价值，可比较交易法聚焦于可供比较的专利许可协议，专利池法则考虑的是参考对象本身。故而当确立多方所认可的合理的许可费计算方法时，在分析SEP的理论和发展的基础上，综合运用多种方法，取长补短以平衡各方利益是后续司法实践的重点。

本文首先明晰了当前SEP反垄断案件纠纷的焦点在于许可费纠纷问题，通过对国内外SEP相关典型案例进行分析，总结了当前SEP案件纠纷的实践经验，进一步针对案件中所涉及的许可费确定方法提出相应的改进方案，最后从整体上提出SEP反垄断规制的措施。熟练掌握并运用当前通信领域的SEP反垄断相关工具，为后续这些工具应用于医疗设备、智能家居等领域奠定基础。

【参考文献】

[1]柯一嘉.标准必要专利禁令救济的反垄断问题研究[D].上海：上海交通大学，2020.

[2]顾萍，杨晨.域外技术标准化中的标准必要专利权人承诺研究：合同法、专利法与竞争法视角[M].北京：知识产权出版社，2016.

[3]孙钰钢.标准必要专利许可费定价规则研究[D].上海：上海交通大学，2021.

[4]潘晓丽.FRAND标准必要专利许可费的司法确认研究[D].杭州：中国计量大学，2021.

[5]宋建立.我国标准必要专利诉讼中禁诉令制度的构建[J].中国法律评论，2023（1）：216-226.

[6]毕春丽.标准专利许可费中Top-Down的确定及未来挑战[J].信息通信技术与政策，2018（10）：16-20.

[7]郭禾，吕凌锐.确定标准必要专利许可费率的Top-down方法研究：以TCL案为例[J].知识产权，2019（2）：58-68.

【作者简介】

赵东旭，男，硕士，研究方向为金融。

（编辑：侯睿琪）