非法经营同类营业罪中非身份者与有身份者是否构成共犯关系探究

张倩倩

广东伟伦律师事务所，广东 惠州 516000

一、非法经营同类营业罪概述

非法经营同类营业罪，指的是在国企内担任要职（必须是国企的董事、国企的经理，以及具有这类特殊身份）的人员，通过利用自己的特殊职权便利，为自己开办的公司或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。

本罪要件：第一，犯罪主体非常特殊，必须是国企的董事或者经理。第二，在客观表现方面具备一定特点：一是必须是利用职务便利，也就是利用自己的职权或者是因自己担任职务而带来的相关便利条件；二是为自己经营业务或者为他人经营业务，满足其中一项条件或者皆满足均可构成此罪；三是自己经营或为他人经营的业务与自己所任职的公司、企业的业务属于同一种类；四是获取到了不正当利益，而且这些利益折算成钱财之后数额巨大，具体判定标准为经营获利数额在10 万元及以上。第三，主观方面必须是出于故意获取非法利益的目的，而且具有两个前提：一是明知故犯；二是行为人的经营目的是非法获取钱财和利益，故而铤而走险坚持开展与自身职权相关的同类业务。

笔者之前经手过这样同类案件--被告人A某（民营企业家）与B 某（国有企业总经理）结伙共同经营与B 某任职公司同类的业务，检察机关以非法经营同类营业罪追究民营企业家A 某刑事责任，同时认定本案系共同犯罪。

二、业界对非身份者与有身份者是否构成共犯关系的观点阐述

笔者通过对中国裁判文书网所有公开的涉非法经营同类营业罪判例进行整理，统计得出非法经营同类营业罪的公开判例共18 个。其中，非身份者与有身份者共同经营的有12 例，只有身份犯经营的有6 例。在构成共同经营的12 个判例中，判决无罪或未追诉无身份者的有9 例，占比75%；判决有罪的3 例，占比25%。可知，法院在审理非法经营同类营业罪的过程中，对非身份者与有身份者是否构成非法经营同类营业罪的共犯，存在两种完全对立的裁判观点，而判决无罪或未追诉非身份者的判例在数量上占绝对优势。刑法理论界，对此问题也有两种不同观点：

（一）肯定观点

第一种观点认为，非身份者构成非法经营同类营业罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）总则第二十五条①《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。关于共同犯罪的规定，应当适用于《刑法》分则规定的每一个罪名，同样《刑法》中关于教唆犯、帮助犯、从犯的规定也足以表明：不具有构成身份的人与具有构成身份的人一起满足犯罪条件，才可以形成共同犯罪。如果不是这样，那么《刑法》的相关规定就几乎成为一纸空文。

身份犯不同于单独犯的地方在于，单独犯必须具备特殊身份才能满足要件构成的条件，这是《刑法》中明确规定身份犯的原因。非身份者实施相关行为虽然具备实质违法，但因非身份犯缺少主体资格，从而不具备相应的侵害法益。然而在共同犯罪中，非身份犯完全能够分担部分行为构成要件，达成共同侵害法益的事实，而且从道德上来讲，如果完全判定非身份犯与身份犯不构成共犯关系，那么可能造成民众对于司法实践中相关案例处理结果的接受和认同度下降［1］。

总之，非身份者利用有身份者的职务便利，实施仅有具备特定身份者方能实施的所谓身份犯罪时，非身份者能够构成有身份者的共犯。

（二）否定观点

此外一种观点则是支持非身份者不构成非法经营同类营业罪。由于这类罪名对主体的要求具有限制性，只有拥有特殊身份的人员才能满足与符合犯罪主体的必要前提条件，即行为人需要在国企担任要职，而且是国企的董事或者是国企的经理才能构成此罪，不符合这些限制条件的犯罪人员无法被界定为非法经营同类营业罪的主体。具体而言，也就是说国有企业的其他工作人员是不能构成该罪犯罪主体的，《刑法》这样规定的目的，在于精准缩小打击范围，所以非身份者不构成非法经营同类罪是切合立法本意的。

在非法经营同类营业罪中，国有公司、企业的董事、经理无法将其经营行为过渡给非身份者实施，特殊主体的经营行为根本上无法被非身份者所实施，且该罪的犯罪主体仅限于国有公司、企业的董事、经理，毅然将非身份者排除在该罪共犯范围之外。［2］

因此，该观点认为对非身份者不应追诉非法经营同类营业罪。

三、非身份者与有身份者是否构成共犯关系分析

笔者认同第二种观点，非身份者不能成为纯正身份犯的共犯，非身份者不构成非法经营同类营业罪。具体理由如下：

（一）受到罪刑法定原则影响，非身份者和纯正身份者之间的共犯关系界定不一致，二者无法明确有效构成共犯关系

《刑法》第一百六十五条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的”，是非法经营同类营业罪。非法经营同类营业罪是身份犯，并且是纯正身份犯，具备法定身份是构成犯罪的必需条件，而且对主体身份也有一定的要求，通常而言是国有公司、企业的董事或经理，不具备该身份要求即不构成该罪。

因此，非法经营同类营业罪是纯正身份犯，具备法定身份是构成犯罪的必要条件，该罪规制的对象明确，前提条件缺一不可，必须满足身份是国企担任要职，而且是董事成员或者经理职位，才可以称为非法经营同类营业罪的主体对象，而非身份者由于并非非法经营同类营业罪的主体，因此不具备主体资格，所以从根本上而言无法构成此罪。

另据相关法律规定及司法解释，不具备特殊主体资格的人成为特殊主体的共犯一般需要有明确的法律法规或司法解释的规定，也即特殊主体的罪名成立共犯也需要罪刑法定。然而在非法经营同类罪司法解释里面却找不到这样的说法。我国《刑法》虽然规定了共同犯罪，但该条规定针对的只是普通的或者一般的共同犯罪，而不是特殊的共同犯罪。而要成立纯正身份犯的共犯，前提是法律法规或司法解释对此有明确规定。例如受贿罪，规制的主体是国家工作人员，但非国家工作人员之所以可以在特定情形下成立受贿罪的共犯，是因为在2003 年我国最高人民法院发布了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，其中对经济犯罪案件的认定作出了重要概述，指出无国家工作人员身份的人员与国家工作人员伙同进行受贿的，要对无身份人员追究刑事责任，以受贿罪共犯的情形来处理，并且明确了成立受贿罪共犯的几种表现形式。该纪要也对贪污罪中国家工作人员与非国家工作人员勾结非法占有单位财物行为的认定作出了明确规定。在符合某种情形时，非身份者也可以成立贪污罪的共犯。因此，非身份者要成立身份犯的共犯，前提仍然是罪刑法定原则，法律法规没有明文规定的不为罪。

（二）基于透过现象看本质的观点，就犯罪主体资格来看，非身份者无法与纯正身份犯构成共犯关系

通过分析身份犯的主体资格，其本身就具备权力和义务相辅相成的统一联系，特殊的身份在带来特殊权力的同时，也必将承担起随之而来的特殊义务，而无身份者自然没有那份特殊权力，从而也不用承担那些特殊义务。从立法的根本意愿来说，因为具有特殊身份，从而获得不同于普通没有身份人的待遇、薪资以及权力，所以，有特殊身份的人本来就应该承担因获得特殊身份而必须承担的义务--正确行使自己的职权，不能随意使用权力，不能懈怠职责和职权。例如，《刑法》第一百六十七条规定的签订、履行合同失职被骗罪，规制的主体也是特殊主体，即国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。而不具有该身份的一般公司企业中的主管人员，在签订履行合同过程中失职被骗，是没有类似规定对其进行刑法评价的。这也是因为，特殊身份具有处置国有资产的权力，所以要承担相应义务，而无身份者无权处置国有资产，也就不能让其担负该义务。但对非法经营类犯罪来说，普通人既没有担任国企要职，也不是国企董事、经理，自然不具备特定身份，因此，其无法行使该身份所享有的特殊权力，自然也不能要求其担负该特殊权力所对应的特殊义务，无此特定身份即不能构罪。

（三）根据刑法谦抑原则，无需将非身份者作为纯正身份犯的共犯予以处罚

在我国重视法治建设、尊重保护人权的背景下，刑法谦抑性原则显得十分重要，刑法谦抑性原则要求只有在其他法律无法调整约束社会的时候，刑法作为最后的“防护网”才会积极发挥其应有的作用，才能动用刑法加以约束，其仅诉究具有社会危害性并依据《刑法》规定应受处罚的行为，且在追究行为人的刑事责任时，应当严格遵守罪刑法定原则。［3］

我国《刑法》明文确立了罪刑法定与罪刑相当原则，充分彰显出我国的刑事立法不但坚持保护社会秩序，而且尽可能地保障个人基本权利。近年来，司法机关越来越关注刑事司法的刑罚应然、罪刑法定及人权保障。司法实践中，普遍存在一些违法现象但并未将无身份者当做纯正身份犯的共犯来处罚，例如国家公职人员受到亲友教唆犯罪，或者接受亲友帮助合谋，从而犯下为亲友非法牟利罪等纯正身份犯罪，这些亲友作为非身份者并没有被当做共犯来处罚。如（2003）沪高刑抗字第3 号被告人沈某明、干某勤、陈某珍非法经营同类营业抗诉、上诉案，尽管检察机关提出抗诉，二审法院对伙同国有公司经理非法经营同类营业行为的非国家工作人员也未被作为身份犯来处理。①详见（2003）沪高刑抗字第3 号案：沈观明系国有公司上海万盛照明器具有限公司总经理，沈伙同干克勤设立纪敏公司后，与干克勤、陈纪珍共同经营与万盛公司同类的营业，共计获利103.9 万余元。检察机关提起公诉后，上海市第一中级人民法院经审理作出一审判决，认定沈观明从中获取非法利益，构成非法经营同类营业罪。陈纪珍、干克勤不是国有公司、企业的董事、经理，不具有非法经营同类营业罪的法定主体身份，公诉机关指控陈纪珍、干克勤犯非法经营同类营业罪不能认定。后上海市人民检察院提出抗诉，认为原判适用法律不当，请求上海市高级人民法院依法改判。上海市高级法院经审理仍然维持了上海市第一中级人民法院对干克勤、陈纪珍的无罪判决。

著名法学家王利明教授认为，民法应扩张，刑法应谦抑。“该动刑的就动刑，不该动刑的就不要动。”［4］目前我国正处于社会转型期，正是深化改革、全面发展的重要阶段，更应该大力推动经济发展，为市场发展注入生机与活力，如果大量采用刑事手段来规范制约社会生活，必将使群众的权益和自由受损。刑罚的界限应该是内缩且有所限定的，对于《刑法》第一百六十五条规定的“国有公司、企业的董事、经理”不应类推或扩张解释至民营企业家等非身份者，而应秉持刑法谦抑原则，切勿盲目适用刑法将非身份者入罪处罚。

（四）国家大力提倡保护民营企业家，坚决防止用刑事手段干预正常经济行为，非身份者不应构成纯正身份犯的共犯

2017 年9 月，《中共中央 国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》（以下简称《意见》）颁布，这是我国首次以专门文件明确企业家精神的地位和价值。该《意见》共分为十个部分，其中第一部分是“总体要求”，第二到第四部分是：营造依法保护企业家合法权益的法治环境，营造促进企业家公平竞争诚信经营的市场环境和营造尊重，激励企业家干事创业的社会氛围。

2018 年11 月1 日，习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会时强调的“三个没有变”（即“非公有制经济在我国经济社会发展中的地位和作用没有变！我们毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展的方针政策没有变！我们致力于为非公有制经济发展营造良好环境和提供更多机会的方针政策没有变！”），明确要为经济发展营造和提供有利环境，要提供更多发展机会，要坚定非公有制经济的地位以及非公有制经济的作用，要坚持鼓励和引导非公有制经济发展，要牢牢坚持有关方针和政策不动摇。国家大力提倡保护企业家，目的是为企业家营造一个干事创业的安全环境，从而发挥其经济引擎的作用，为经济建设和社会发展做出贡献。

综上所述，本文从罪刑法定、纯正身份犯本质、刑法谦抑原则、国家保护民营经济形势等角度，详细阐述了为何法律未明确规定非法经营同类营业罪的共犯问题，以及不追究非身份者刑事责任才更为科学、合理。从大数据的分析结果来看，也印证了非身份者与有身份者不构成非法经营同类营业罪共犯这一观点。因此，司法判例虽有两种不同的裁判结果，但在未追究非身份者刑事责任及判决无罪占绝对优势的情况下，且在目前国家大力保护民营企业家的背景下，对非身份者不应追究非法经营同类营业罪之刑责。

因此，本文认为非身份者不能成为纯正身份犯之共犯，非身份者不能构成非法经营同类营业罪。