制裁措施定位下民事执行拘留的围囿与优化

杨 晨

(山东科技大学 文法学院,青岛 266590)

民事执行拘留因其经济高效的特点在司法实践中得到了广泛适用,拘留人数从2016年的1.4万人次升至2019年的50.6万人。由于我国执行规则供给不充分,现行民诉法及相关司法解释缺乏对执行拘留措施的明确规定,执行拘留乱象频仍。2022年6月《中华人民共和国民事强制执行法(草案)》(以下简称《草案》)出台,立法者舍弃了学术界将拘留措施定性为间接执行措施或妨害执行措施的惯常概念,初次在草案中将执行拘留明定为执行制裁措施[1]。应该说,执行拘留措施受实践检视并在立法中经由规范得以修正,是《草案》对于我国强制执行司法实践的经验总结,更是我国民事执行法治的应有之义。因此,文章拟从执行拘留的历史沿革出发,审视拘留措施的表面局限和内在局限,进而就完善执行拘留措施的实体规则与程序规则提出建议。

一、执行拘留措施的历史嬗变

(一)初始阶段:执行拘留措施的立法承认

梳理新中国成立后的民事诉讼法律,拘留制度首次出现于1982年《民事诉讼法(试行)》,该民诉法将其定位为妨害民事诉讼的强制措施。尽管此时拘留制度并未针对被执行人设立,但其规范内容显见于现行民诉法与执行法草案,故1982年民诉法相关立法规定是我国执行拘留制度的发展蓝本。两年之后,最高院出台《关于贯彻执行〈民事诉讼法(试行)〉若干问题的意见》,其第六十三条明确表明被执行人拒绝履行生效法律文书应予以强制执行,在执行中再次实施妨碍民事诉讼的行为依据《民事诉讼法》第七十七条处理。由此,拘留措施适用于被执行人得到了立法承认。

(二)过渡阶段:执行拘留措施的立法强化

《民事诉讼法(2007年修正)》首次在执行措施一章增加了第二百一十七条,规定被执行人违反财产报告义务可以予以拘留。立法界对于拘留措施作为执行措施的肯定,促进了学界在随后几年内开展了大量关于拘留措施性质的研究,直至今日,执行拘留定性为间接强制措施已成学界主流观点。《民事诉讼法(2012年修正)》在妨碍诉讼的强制措施一章增加了第一百一十三条,旨在通过拘留措施处罚恶意串通逃避执行行为,拘留制度在执行程序中的适用范围进一步扩大。尽管条文冠以妨碍诉讼的强制措施,但其实质是对义务违反的司法处罚,从而体现了拘留措施的制裁性。《民诉解释(2015年修正)》补充规定,被执行人拒不履行只能由其本人完成的行为义务,可以予以拘留。尽管2017年和2021年我国两次对《民事诉讼法》进行了修订,但均未涉及执行规范的细化或增删,故上述规定便构成了当前执行程序中的拘留措施适用的法律依据。

(三)体系阶段:执行拘留措施的立法整合

社会的现代转型必然要求我国社会的治理方式从传统转向现代,法制随之转型。《草案》的出台既标志着我国民事执行制度体系化初步完成,也标志着执行拘留制度实现其创设以来的首次立法整合。《草案》将拘留明定为制裁措施并与调查措施、执行措施联立,在肯定制裁措施不同于执行措施的基本前提下,构成了由调查措施、执行措施以及制裁措施“三位一体”的执行保障体系。为贴合拘留措施有力保障执行程序顺利进行的现实,《草案》于第五十条第二款规定了“特殊拘留制度”以补强我国一般拘留期限过短的执行立法现状。第六十二条则在整合民诉法与民诉解释相关规定的基础上,将拘留措施的适用范围再扩大并集中于其一个法条,强化了拘留制度的体系性。第六十三条至第六十六条分别规定了拘留措施的一般期限与适用程序,初步形成了一个框架完整的拘留制度体系。

二、执行拘留制度的表里围囿

(一)执行拘留措施适用失范

一是执行拘留措施功能异化。得益于拘留措施立竿见影的促执效果,部分法院将执行拘留措施包装成对付被执行人的“杀威棒”,对不符合拘留条件的被执行人预告或直接拘留使其陷入恐慌心理而主动履行。一旦执行程序存在执行不能的客观情况,法院为规避申请执行人的不满或基于平息债权债务人新一轮矛盾的考虑,执行人员往往通过拘留手段替代执行。再如,对于网络财产查控系统偶尔失灵的金融资产查控盲区,法院可能会利用拘留手段倒逼被执行人主动报告其财产状况从而使得拘留措施异化为财产调查方法[2]。

二是执行拘留措施秩序混乱。据现行法律规定,人民法院对被执行人采取民事执行拘留的前提是其有能力履行而拒不履行,但执行实践中部分法官忽视拘留措施的适用前提,未谨慎识别“拒不履行”。比如,不主动履行的主观恶性以及社会秩序破坏性均远低于虚假执行与逃避执行,而实践中执行拘留常触达不主动履行,还有些法院顾及终本制度适用程序的规范性将客观执行不能的被执行人先行拘留,体现了执行拘留措施适用范围的随意性。从结果论角度来看,拘留措施的广泛适用的确保障了债权人的实体权益和执行程序效率价值的优先实现,但执行实务对执行结果与执结率的过分追求使得程序正义在拘留适用中被忽视[3]。再如,近年来屡见不鲜的集中执行专项行动,往往在节假日或半夜、凌晨对被执行人采取突击式拘留。还有些法院根本未找到被执行人踪迹便随意做出拘留决定导致程序空转,这无疑消解了拘留制度的严肃性从而对其威慑效果产生消极影响。

(二)执行拘留措施立法粗疏

一是缺乏概念界定致其性质认定模糊。对于执行拘留的性质认定,理论界争论已久。大部分学者从比较法视角援引德日相关规定论证拘留措施属于间接执行措施[4],通过对债务人的财产或人身施加不利益使其产生心理压力,进而迫使债务人自动履行[5]。也有学者在承认拘留措施为间接执行措施的前提下,认定间接执行措施的适用会对债务人形成消极评价,从这一点来看其本质是一种惩罚性措施[6]。还有学者顺应《草案》规定肯定拘留措施为制裁措施,认定其性质为司法处罚[1]。作为涵盖拘留措施的概念,不管是《草案》明定的制裁措施,还是学术界承认的间接强制执行制度,都未能翻越学术藩篱走向司法实务。尽管执行人员能够熟练运用拘留措施,但大多数执行人员对其性质理论所知甚少。法学理论的缺乏使得执行人员对拘留措施的定性认知趋向模糊,在一味追求快执快结的心理趋使下增加了拘留措施适用失范的风险。

二是缺乏要件规制与程序规制致其裁量空间过大。执行拘留作为人身限制措施,其实质是对人身自由的剥夺,应受严格限制。《草案》的出台尽管一定程度上细化了现行执行拘留制度,但从规则设计来看,其仍然缺乏要件和程序规制,依旧可以预见法官自由裁量空间过大致使执行权滥用的结果。

构成要件方面,拘留措施的适用条件规定得过于粗放。例如,《草案》第六十二条第一款第一项规定“有证据证明被执行人有履行能力而拒不履行执行依据确定的义务”,虽然较之民诉法增加了“有证据证明”,但并未明确规定由谁提供证据。债权人势单力薄往往需要借助公权力,若连法院依据财产查控系统都查获不到可供执行的财产,又能依靠谁提供证据?细究下来,该项规定并无实操性可言。在制裁措施内部,草案规定拘留、罚款和纳入失信名单可以合并适用,并无适用顺序和衔接规则上的限制,会进一步加剧执行法官自由裁量造成实务中拘留措施适用尺度不一。

程序规则方面,每一部分程序性规则都仍显粗疏。决定程序上,《草案》并未在现行民诉法基础上规定决定适用拘留措施是否需要听证、是否需要提前告知被执行人,甚至删除了“拘留须经院长批准”这一规定。实务中,执行工作往往采取运动式集中拘留的执行方式,秘密性、突击性色彩较重,考虑到被执行人藏匿躲避执行的情况,提前通知被执行人的概率较小。院长报批程序的删除会导致执行法官自主决定对被执行人施以最严厉的制裁措施,对被执行人的人权保障会产生不利影响。依照《民诉法解释》第一百八十二条之规定,提前解除拘留措施需经院长批准,实有执行权扩张之嫌。实施程序着重点放在了执行工作中人民法院和其他机关的协调配合上,缺乏针对被执行人权利保护的程序设计。

三、完善执行拘留制度的建议

(一)构建执行拘留措施的规范体系

一是明确界定拘留制裁措施性质为司法处罚。执行拘留措施强调执行人拒执行为侵害了生效法律文书所确定的债权人合法权益,所以通过对被执行人实施人身限制来维护正义。对被执行人采取拘留措施是对其违法行为的事后惩戒,至于后续被执行人基于恐惧主动履行债务从而使得拘留措施具备执行保障功能,可以认定这是制裁措施天然威慑性牵连出来的“副作用”,并非其本源追求。更形象的例子是基于罚款所获得的被执行人的财产最终收归国有并非流向债权人,其本身并未对债权人实现债权发挥积极效用,所以罚款属于制裁措施而不是执行措施,拘留措施同样如此。

刨除主体之别,执行拘留其内涵与行政拘留一致。行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取的限制人身自由的惩罚措施,是行政处罚的下位概念,而行政处罚属于行政制裁的手段之一。行政处罚即对违法者施加有关人身、财产、精神或名誉等方面的惩罚或责难,核心功能在于制裁[7]。此概念与《草案》中制裁措施的规则内容高度贴合,故可以参照行政处罚把握执行拘留的性质,认定其为司法处罚。立法和司法实务也可借鉴行政处罚的理论,完善制裁措施制度的构建与理解适用。

二是“三标准”完善执行拘留措施的要件规则。执行拘留作为制裁措施,其适用必须有所规制。在要件规制上,可通过违法性、有责性和相当性三个标准对拘留措施的适用予以判准。满足以下条件拘留措施方可适用:第一,行为人必须实施了妨害执行的违法行为,符合违法性标准;第二,行为人不履行债务是出于主观故意,符合有责性标准;第三,行为人实施的违法行为与要与拘留措施的适用具有相当性。实务中,拘留措施适用失范常常在于执行工作人员忽略对违法性和相当性两个要件的判准。第一种常发于执行不能的场合,第二种则比如被执行人通过社会危害性较小的方式偶尔不自觉履行债务的场合,应该先优先适用其他制裁措施,执行工作人员却因片面地追求快执快结对被执行人采取拘留措施。

三是“三维度”构建执行拘留措施的程序规则。在程序规制上,应从决定程序、实施程序与救济程序三个维度强化拘留措施的制度构建。拘留措施的适用应由合议庭审批决定,执行法官应当根据“三标准”把握拘留措施的适用与否,认为符合拘留措施适用条件的应将证据材料上报合议庭,由合议庭讨论后决定,紧急拘留情形执行工作人员可先采取拘留措施后向院长报请批准手续。《草案》应设听证程序保障被执行人的陈述申辩权,在实施程序上,应注重被执行人权利保障的规则构建。比如,在被执行人住所实施拘留措施时,执行工作人员是否应持入户执行许可令进入住宅?再如,突击式执行常选在深夜、凌晨,是否侵犯了被执行人的休息权与安宁权?在救济程序上,拘留措施提前解除规则应细化规定解除期限以回击实务中拘留措施适用随意的问题。可规定预告拘留期限并设置最短拘留期限达到威慑、惩罚被执行人的目的,该期限不得解除适用。在制裁原理上,执行拘留和行政拘留一样,都是通过限制当事人人身自由对其违法行为予以惩戒,此时法院做出执行拘留的决定不单具有司法职能,而且具备事实上的行政职能,那么应当赋予被执行拘留的债务人提起行政诉讼、申请国家赔偿的权利以丰富其救济途径。

(二)贯彻善意执行理念涤除“老赖”社会想象

执行实务中,执行工作人员倾向于采取拘留制裁措施的原因,一部分源于法院内部执行绩效考核压力,一部分则受制于“被执行人皆老赖”的心理偏见。近年来,“老赖”一跃成为社交媒体广泛传播的现象性热词,连我国官媒报道中该词都屡见不鲜。这不光表明我国社会信用体系亟待完善,也表明对被执行人缺乏信任从而形成了“被执行人都是老赖”的社会想象。在对被执行人充满怀疑和鄙视的社会想象中,债务人的权利保护只会被无限后置,拘留措施的适用一定会混乱无序。只有在执行实务中贯彻善意执行理念,进而形成“债权人——债务人中心主义”的执行程序观,重视执行实务中的债务人保护,拘留措施适用失范的难题才能迎刃而解。

善意执行虽不是一项具有明确的构成要件与法律效果的规则,但从其文义解释角度,可得窥见其旨在执行实务中应秉持善良好意实现债权债务人的双方利益最大化。从目的论角度,善意执行同时还要求应以科学、文明、经济的执行方法开展执行活动,最终实现良好的社会效果[8]。善执理念在肯定债权实现是民事执行的正当性泉源的基础上,同时意欲发挥平衡债权人和债务人之间利益的作用。所以说,贯彻善执理念能推动利益保护的天平向被执行人回斜,同时善意、文明、科学、经济的执行要求会潜移默化地涤除执行人员包括大众对于“被执行人就是老赖”的社会想象。

四、结语

执行拘留措施在执行难的背景下乘着政策东风,在广泛适用的同时造成了拘留措施适用失范,性质定位模糊与法律规制欠缺是其内在病因。通过厘清拘留措施性质,在《草案》基础上细化拘留措施的要件规则与程序规则,贯彻善执理念,提升执行质量并依法实施债务人权益保护。应该说,《草案》是检视执行实务后首次系统性的立法反馈,标志着我国初步迈入了执行法治现代化。但“切实解决执行难”是一项集法律资源与社会资源于一体的系统性工程,只有实现民事实体法与程序法的完备一致,实现司法机关、行政机关与社会各界的协调配合,才能真正破解“执行难”。