规章介入私法自治的方式、正当性与限度

罗英 石佳乐

摘要：规章能以何种方式介入私法自治，以及介入的正当性和界限何在存在争议。私法自治是公法上制度性保障的对象，行政或直接或间接地介入到私法自治中，规章即为行政介入的一种方式。由于规章在现行法秩序下无法创设侵害性规范，也非民事诉讼中的效力渊源，无法直接介入私法自治，而只能借由立法、行政和司法中可以直接介入私法自治的途径间接介入。规章通过效力渊源的明示承认、需要被法院发现的效力渊源的暗示承认与通过行政判决既判力三条路径间接介入私法自治。其中第一、三条路径具有契约主义进路下的形式正当性，第二条路径具有商谈主义进路下的形式正当性，三条路径基于法律正义和分配正义以及规章的特有优势而具有实质正当性。三条路径都受到制度性保障过度禁止的限制，第一条路径还要受到授权明确性原则的限制，第二条路径要受到司法依附性的限制，第三条路径要受到行政诉讼既判力的限制。

关键词：规章；私法自治；制度性保障；间接介入

基金项目：湖南省社会科学基金一般项目“行政法视野下网络空间多元共治研究”（19YBA070）

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2024）02-0107-07

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》将规章排除出民事裁判法律依据的范围，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）亦将规章排除出能够影响法律行为效力的规范性文件的范围。仅着眼于前述规范，规章似乎与私法自治并无关系，但是最高人民法院不仅在判例中认为违反部分规章规定的法律行为因违反公序良俗进而无效，并将之规定于《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）第31条。那么规章究竟以何种方式干预到了私法自治，不同路径又是否具有正当性，干预的界限又在哪里？学界既有研究多着眼于司法裁判中规章对合同效力的影响，少数研究关注到了行政规范和侵权责任的关系，但尚缺少从公权力作用方式角度进行的宏观的类型化研究。本文致力于通过类型化研究回答前述问题，即先说明规章能够以何种方式介入私法自治，进而说明不同介入方式存在的共同的实质正当性基础和差异化的形式正当性基础，最后说明不同正当性基础导出的规章介入私法自治的限制，由此達到找准规章在民法渊源中的定位的目的，进而为厘清国家与社会关系、平衡私法自治和公共利益提供助益。

一、规章只能间接介入私法自治

私法自治旨在营造私主体依其意志而自由活动的领域，是公法上制度性保障的对象。在自由法治国愈行愈远的今天，国家权力中最为积极主动的行政通过直接和间接两种渠道介入到私法自治中，对私法自治制度的内涵进行调整。而作为行政介入私法自治方式之一的规章能以何种方式介入需要加以说明和解释。

（一）行政介入私法自治的内证与方式

1.行政介入私法自治的内涵

私法自治具有公私法双重内涵，其作为私法上是民事制度的构建基础得到承认，但其公法内涵在既有讨论中常被忽视。公法上，私法自治属于制度性保障的对象。制度性保障的概念由卡尔·施米特提出，并经历了从只包括对独立于基本权的现存制度的消极保障到强调积极建构基本权保护制度的演变。本文将制度性保障作为基本权利客观面向的意涵之一，并与狭义的国家保护义务相区分。从宪法总纲和基本权利规范的互动关系出发，可以推知私法自治属于我国宪法所保障的一种制度，其中基本经济制度和国策规范可以为私法自治作为宪法保障的制度提供规范依据。制度性保障这一私法自治的公法内涵，构成后文讨论规章介入方式的理论基础。

行政介入私法自治的本质是对私法自治制度的调整。私法自治以法律行为蕴含的行为自由、效果自主为工具，以过错责任和所有权绝对为保障。国家则出于政策目的通过设计法律规则或行政权的运用，介入私法自治之中。第一，立法机关设计私法和公法两类规则，通过不同国家机关的适用调整私法自治。第二，行政机关除通过执行立法机关的法律介入私法自治外，还可能通过职权立法和自主行为介入私法自治。此点与私法自治的双重意涵相结合，可以推知行政介入私法自治指行政权的运用，或影响法律行为蕴含的行为自由和效果自主，或影响到侵权责任的承担和所有权的行使，由此对宪法所保障的私法自治进行形塑。

2.行政介入方式的类型化

行政介入私法自治，除需要遵循法律保留原则和立法权限分配外，还需要遵循法律优位原则，受到《民法典》等法律对行政权介入提出的更为严格的限制，后者体现出私法自治作为制度性保障的特殊之处。依据是否借助于其他国家权力的行使，行政机关的介入分为直接介入和间接介入。

第一，如果行政权的运用不需借助立法或司法承认，就可以介入私法自治时，其介入处于前述三重限制之外，属于直接介入。该领域主要包括不依据抽象规范的自主行政行为的作出和行政职权立法两种类型，并需排除受法律特别限制或要求的部分。第二，如果行政权的运用，受到前述三重限制，需借助立法或司法承认，才可以规制私法活动时，属于间接介入。就法律保留的范围内、立法机关基于法律优先原则课予行政机关义务的范围内、行政机关不享有抽象规范创制权的范围内，行政机关无法依其意志径直进入到私法自治中，其介入需要借助立法或司法，如法律设置的各类形成私法关系的许可，即为法律授权行政机关介入私法自治；又如法院在法律解释时援引行政机关在不同行为中表示出的意志，使得行政机关间接介入到私法中。

区分直接介入和间接介入，是由于二者受到的约束和正当性存在差异。由于行政机关间接介入私法自治需要借助其他国家权力的行使，故其正当性因借助路径的不同而存在差异，且不同的借助路径也间接介入及施加了不同的限制。

（二）规章无法直接介入私法自治

规章在现行法秩序下只能创制有限效力的规范，无法直接介入私法自治，但可以通过直接介入私法自治的途径间接介入到私法自治中去。其一，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第80条第2款和第82条第6款原则上禁止规章创设侵害性规范，这样就意味着即使没有《民法典》第153条的规定，规章也无法创设限制相对人通过法律行为形成法律关系的规范，故无法直接介入到私法自治中。其二，规章可以约束行政机关和相对人，但对于法院不具有完全的拘束力。特别是在民事诉讼中，规章无法作为裁判依据，无法被作为效力渊源适用于个案，而只能作为内容渊源出现在裁判理由部分，通过立法、行政、司法方式间接介入。

二、规章间接介入私法自治之方式

既然规章无法直接介入私法自治，那么其可以通过其他能够直接介入的方法间接介入到私法自治中。根据规章介入所借助的不同中介，可以将其分为通过立法中具有普遍约束力的规范、通过行政职权的作用和通过法院司法三种方法。间接作用于私法关系的规章，根据其借助路径的不同，作用的机理和效力也存在差别。

（一）立法方式

规章本身无法对民事诉讼中的法院产生约束，但是其可以借由法律中具有普遍约束力的规范介入到私法自治中，主要是通过法律中的引致和授权条款，即法律将某一规范的构成要件或法律后果委诸规章规定或直接授权规章创设介入私法自治的规范。在未获得授权和引致的情况下，规章围绕法律中的根据规范创设的条款并不必然介入到私法自治中，能否介入取决于司法。

1.通过围绕法律中的根据规范创设的条款无法介入

法律可以直接介入私法自治，具体包括在法律保留范围内的授权和法律保留范围外对行政机关设置的职责。前述这两种规范都是行政机关作出介入私法自治具体行为所根据的规范，而行政机关作出介入行为，除了根据规范外，还需要存在组织规范和规制规范，前者明确介入行为属于何行政机关的管辖范围，后者则就介入行为的程序或目的进行规制。规章无法为介入行为提供规范根据，但可以为依据法律的介入行为提供组织规范和规制规范。例如，《中华人民共和国道路交通安全法》第12条和《民法典》第225条规定了机动车转移所有权的登记，而《机动车登记规定》则就登记的具体负责机关和相应程序进行了详细规定。此外，规章还可以作为解释基准和裁量基准，对法律中根据规范進行要件细化和效果格化。

尽管前述组织规范和规制规范，以及解释基准和裁量基准的创设会影响到法律中根据规范的适用，但由于规章未被法律所引致和授权，加之其本身不是民事诉讼裁判依据，故其并不必然被法院作为裁判结果的来源。除非法院将规章的规定作为解释法律规范的材料，规章并无法介入私法自治中。于此其起决定作用的是法院进行的法律适用，故即使此时规章影响到了法律对私法自治的介入，也应当将其归于通过司法方式的间接介入。

2.通过法律中的引致和授权条款介入

通过不完全法条的引致介入。部分民事法律规范属于不完全法条，规范并不揭示全部的构成要件和法律后果，而指示适法者到其他规范中进行寻找，填补规范中的空白。此时，如果立法者指向的规范中包括了规章，规章即借由法律中的不完全规范发生效力。在我国立法中，存在两种通过不完全法条的引致发生效力的情形：一是民事规范通过明示的方式引致规章中的规范，如《民法典》第1222条就医疗机构过错的推定的规定；二是民事规范仅指明国家规定，而规章即属于国家规定的一种，如《民法典》第1234条对生态环境损害修复责任的规定。

除了前述一次引致的情况外，还存在多重引致的可能，亦即被法律引致的规范并非规章，但是被引致的规范进一步引致到了规章之上。如《民法典》第92条要求宗教活动场所遵循法律和行政法规的规定，此时将目光移转到《宗教事务条例》，其中就宗教活动场所的规定又引致到规章之上，如第26、27条等。此时规章借助被法律引致的行政法规对私法发生效力，如违反被多重引致的规章，可以被视为违反法律、行政法规，进而可能导致法律行为的无效。

通过法律规范的授权介入。除直接介入外，法律还可以授权规章设定相关根据规范。其中一个典型例子是行政许可的设定，行政许可使得部分民事法律关系的形成需要行政的事前准许。除特许外的行政许可，本质是普遍禁止和个别允许的结合，属于对相对人权益的减损。如前述，规章本身无法作出减损相对人权益和增加相对人义务的规范，故在无法律法规授权的情况下其无法设定行政许可。而《中华人民共和国行政许可法》第15条则授权地方政府规章创设临时性行政许可，故地方政府规章在此可以通过设定行政许可要求某类私法关系的形成以行政机关的同意为前提。

（二）行政方式

在法律保留的范围之外，且法律没有禁止的情况下，行政具有自主活动空间，具体包括了行政的职权立法和自主行政行为，规章可以借由其前者间接介入到私法自治中。

1.通过自主行政行为无法介入

尽管行政机关是否可以不依据抽象规范而作出行政行为尚有争议，但即使承认自主行政行为的存在，因其仅限于授益行为，无法直接介入私法自治，规章也无法借助其间接介入。首先，有学者从《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第85条和105条出发，将行政等同于实质意义上法的执行，进而否认自主行政行为的存在。在此种观点下，不存在自主行政行为，规章亦无法通过其介入私法自治。其次，即使如实践和通说承认自主的授益的行政行为的存在，但此时自主行政行为无法通过对相对人形成私法关系的自由的限制介入私法自治，规章也无法通过其间接介入。

2.通过行政职权立法中的行政法规介入

尽管有学者基于《宪法》第85条中国务院的执行性和第89条第1项中“根据宪法和法律”的解释，认为国务院制定具有普遍约束力的规范必须具有法律的授权。 但从《宪法》第85条和立法实践出发，我国宪制框架下国务院具有职权立法权。与规章不同，行政法规可以创设侵害性规范，干预个人形成私法关系的自由，并可以拘束民事诉讼中的法院。故和前述通过法律的介入类似，规章可以通过行政法规的授权、引致介入到私法自治中。

（三）司法方式

当私人就私法关系发生争议，法院具有最后的决定权。即使私法关系的变动以形成私法关系的行政行为的作出为前提，作为第二次适法的法院亦可以审查行政权的行使。前一种情况下，法院在民事诉讼中适用法律法规，进而间接适用规章；在后一种情况下，规章在行政诉讼中被参照适用，进而借助判决的既判力影响到民事关系。

1.通过效力渊源介入

规章在民事诉讼中只能作为认知渊源，依附其他效力渊源发挥作用。在以规范性权威界定法律渊源的基础上，以其属于效力来源还是内容来源为标准，法律渊源可以分为效力渊源和认知渊源。前者是裁判具有效力的必要条件，可以单独作为裁判依据，后者则必须得到效力渊源的认可并结合效力渊源适用。规章无法作为民事诉讼中的判决依据，也就意味着其无法作为效力来源支撑判决结果，而只能依附效力渊源进入私法自治之中。

此时根据效力渊源是否明确认可规章，可以将通过效力渊源介入私法自治的情形分为三类：一是效力渊源将要件或后果明确引致到规章上，或明确对规章进行授权。二是效力渊源未作此明确授权，但规章围绕效力渊源中的根据规范创设规范。三是法律法规和规章在创制规范时，都未将规章的规范和法律法规中的规范相联系，亦即法律法规没有授权或引致规章，规章亦未围绕法律法规创制规范，但法院在作出判决时，将规章的規定作为认知渊源填补不确定法律概念。此类的典型是将违反规章的法律行为，认定为违反习惯或违反公序良俗进而无效。在这三种情况中，第一种情况下的规章能够介入是由于作为效力渊源的法律法规的明确承认，第二、三种则是基于效力渊源的暗示承认和法院对其的解释。后两种情况下，规章介入取决于法院如何适用。其中第二种情况下规章本身围绕法律法规中的根据规范制定，二者之间存在明确的关系，但第三种情况下则非如此，法院的裁量空间更大。

2.通过行政诉讼判决的既判力介入

规章在行政诉讼中需要被参照，可以作为效力渊源，而行政诉讼判决具有既判力，可以拘束嗣后的民事判决，故规章可以通过行政判决的既判力介入私法自治。此点集中体现在规制私法关系的行政行为上，具体包括确认私法关系的行为和形成私法关系的行为， 前者如特殊动产的移转登记，后者如不动产移转登记。当此类行政行为进入行政诉讼，法院可能因其违反规章将其撤销，进而导致此行政行为所形成的私法关系变动。此时规章借助行政判决的既判力影响到私法关系。

综上所述，间接介入的路径总体上可以分为效力渊源明示承认、需要被法院发现的效力渊源的暗示承认与通过行政判决既判力三条路径。首先，将前述通过法律法规的介入置于司法裁判的话语下时，效力渊源明确引致和授权的规章，构成法官裁判时所必须依据的规范。此时，规章的介入取决于效力渊源是否引致和授权。其次，在效力渊源未明确引致的情况下，不论规章是否围绕法律法规中的根据规范进行规定，法院都没有义务援引规章，其只是可以在进行解释时引入。此时，规章的介入取决于法官职权的行使。再次，通过行政判决既判力介入时，规章本身在行政诉讼中可以作为效力渊源，影响行政行为的效力，进而通过既判力介入到私法关系中。此时，规章的介入取决于规制私法关系的行政行为是否进入诉讼。

三、规章间接介入私法自治之正当性

规章可以间接介入私法自治，但本无法作为民事诉讼效力渊源，亦被《立法法》所限制无法创设侵害性规范的规章为何可以影响到私法关系的变动值得说明，亦即需要说明此种介入的正当性何在。正当性可以区分为形式意义上的正当性和实质意义上的正当性。前者不考虑实质内容是否符合正义的观念，而只关注实质内容产生的过程；后者则关注实质内容是否符合正义。

（一）不同间接介入方式存在相同的实质正当性基础

规章介入私法自治的实质正当性具有两个层次：一是公权力介入的必要，二是以规章这一方式间接介入的必要。

第一，私法自治体现的是交换正义，而公法介入则是法律正义的体现，是社会法治国下的必然要求。交换正义强调对等的交换，这种平等的交换基于法律分配给私法活动的参与者以平等的地位。但完全自由交易也存在弊端，故需要公权力予以介入。此时公权力一方面调整分配给各社会成员的利益，另一方面则要求社会成员负有对共同体的义务，以矫正完全自由交易的弊端。这也是所谓作为利害关系调整法理论或行政法的真正实体法理论的基点。自由法治国向社会法治国转变的背景下，国家对个人的生存照顾义务和个人对共同体所负有的基本义务更加凸显，使得前述法律正义实现的必要性凸显。

第二，规章能够介入是由于规章的专业性和灵活性更强。地方政府规章相较于行政法规更适宜地方治理需要，部门规章相较于行政法规更能针对其管辖领域事务的特殊性。且较行政法规而言，规章的制定程序更为简易，能够较快地适应实践变动。然而，规章制定程序的宽松可能带来规章中规范不当介入私法的问题，但由于其只能间接介入，间接介入所借助的能够直接介入私法自治的中介可以对规章的适用进行筛选，起到一定的控制作用。

（二）不同间接介入方式的形式正当性存在差异

不同间接介入路径的形式正当性来源于其所依赖的直接介入私法自治的路径，故不同间接介入方式的形式正当性存在差异。

1.规章间接介入私法自治的形式正当性疑问与化解

规章介入私法自治并不当然具有形式正当性，其正当性存在疑问。公权力对私法自治的介入本质是对相对人自由的限制，而此种限制之所以正当是基于设定此种限制的法律具有的民主正当性、直接限制私法自治的行政机关具有组织—人员正当性和行为—内容的正当性。然而《民法典》已经明确在文义上将违反规章的规定排除出影响民事法律行为效力的原因。且通过对该条规范的谱系考察，会发现立法者是在有意限缩能够导致民事法律行为无效的规范范围。将此点与公法上法律优位原则相结合，即会发现无论是从客观的规范目的出发还是立法者的主观目的出发，规章似乎都不能再介入到私法自治之中。

要化解上述对于规章间接介入私法自治正当性的疑问，还是要着眼于规章间接介入私法自治的逻辑结构。规章之所以能够对私法自治产生影响，并不是因为其具有此种效力，而是因为其可以被附加到能够直接介入私法自治的方式之上。易言之，规章只是为直接介入私法自治的诸方式提供了实质性的内容，如用于解释可以直接介入私法自治的法律、行政法规中的不确定法律概念或被其援引。由于其介入需要能够直接介入私法自治诸方式的认可，故其正当性可以从援引其直接介入私法自治的路径处获得。由此，规章介入间接私法自治的依附性，转化为了规章介入私法自治正当性的依附性。

此时讨论规章间接介入私法自治的正当性，就转变为简要说明规章间接介入私法自治所借助的直接介入路径的正当性。而契约主义和商谈主义是论证形式正当性的两条重要进路，前者可以用于论证被效力渊源所明确承认的间接适用路径，和借由行政判决既判力的间接适用路径，后者可以用于通过法院将规章作为效力渊源暗示承认的内容渊源这一间接适用路径。

2.借由法律法规介入具有的契约主义进路下的正当性

契约主义进路是将权力的行使拟制为个人的同意，个人受到规范的拘束本质是个人对此法秩序认同的结果。在此脉络下，正当性的来源包括了实体—内容的正当性、组织—人员的正当性和宪制安排下的正当性。前两种正当性借助代议机关的传导，后一种正当性来自作为高级法的宪法。

在广义的抽象规范体系中，代议制机构制定的规范最具有此进路下的正当性。法律和地方性法规恰恰契合此点，故法律和地方性法规授权和引致的规章借助法律而具有契约主义进路下的正当性。行政法规由行政机关制定，其正当性源于契约主义进路下行政机关具有的组织人员正当性和宪制赋予的正当性。依附于行政法规介入私法自治的规章具有行政法规所有的前述正当性，借由行政法规对私法自治的介入亦具此种正当性。

借由行政判决既判力的间接介入具有宪制安排下的正当性，具体体现为通过宪法上法治国家原则和行政诉讼法的承认而具有正当性。行政诉讼法则承认规章在行政诉讼中可以成为效力渊源，由此规章可以证成行政诉讼中的判决结论。而法治国家原则对法的安定性提出了要求，法院在个案中的决定——判决具有拘束力和确定力，前者强调法院受判决的拘束，不得随意变更；后者强调判决在当事人之间按照判决内容发生效力，成为规范当事人之间法律关系的基准。 而当行政诉讼涉及的行政行为是规制私法关系的行为时，被诉行为被撤销后，由此行为的规制的私法关系随之变动，当事人和行政诉讼中的法院应予尊重。

3.借由判决说理介入具有的商谈主义进路下的正当性

借助判决而介入私法自治的规章，是将规章运用于法律中根据规范的解释，但此种运用并非当然，具有相当的创造性，和法律续造之间也并无明确届分。而能对此种司法活动创造性进行正当化的方式是商谈主义进路，亦即法院在裁判理由部分需要充分论证为何以规章可以用于不确定法律概念的解释和要件的细化。此种充分论证可以视为法院和原被告双方的一种商谈，尽管无法实现理想状态下的商谈模式，但也可以起到正当性补足的作用。

四、规章间接介入私法自治之限制

尽管规章介入私法在形式和实质上可以被正当化，但其正当性仍有一定边界，具体包括各间接介入方式所共有的边界，与不同间接介入方式特有的边界。前者由私法自治的公法属性——制度性保障所决定，后者則由间接介入凭借的路径决定，故不同间接介入方式存在不同的限制。

（一）限制之必要：过度介入导致自治空间消失

规章不属于民事诉讼中法院裁判的效力渊源、无法创制侵害性规范等制度安排，使得规章介入私法自治的可能大为限缩。这是因为作为行政权行使方式之一的规章，制定主体过多，且不经过民主审议程序，存在不当限制私法自治的风险。

由于间接介入所依赖的中介可以为规章介入私法自治提供“过滤器”，防止不当限制的产生，故规章被允许间接介入到私法自治中。质言之，不论是前述的何种间接介入路径，规章都必须经过其借助的直接介入路径的检验。通过效力渊源明示承认的介入，检验发生于立法设置授权规范或转致规范之时；通过需要被法院发现的效力渊源的暗示承认，检验发生于法官进行裁判说理之时；通过行政判决既判力的介入，检验发生于行政诉讼法官对规章进行参照与民事诉讼法官承认行政诉讼既判力之时。

然而，前述过滤功能在一定情况下可能会消失，架空禁止规章直接介入私法自治的制度设计。如效力渊源的授权过于宽泛、司法不当将无关的规章作为效力渊源暗示承认内容渊源、行政诉讼的既判力界限被突破等。前述种种都会产生掏空作为私法自治制度内涵的结果，因此需要说明规章间接介入私法自治的限制，以防止此不当结果的产生。

（二）共有限制：制度性保障的过度禁止

私法自治作为制度性保障的对象，要求公权力只能对制度的边缘进行调整，而不能触及制度的核心，亦即不能触动制度所保护的基本权利的核心内容，这构成了间接介入共有的边界，即国家介入的过度禁止。具体到私法自治上，其要求不能完全颠覆前述狭义的私法自治，亦即规章可以在一定程度上限制私人通过法律行为形成私法关系的自由，如设置许可或令其无效，但不能将此种自由转变为私法关系形成的不自由；可以限制物权的行使乃至剥夺物权，但不能实行全盘的国有化。否则，私法自治作为宪法所保障的制度将被颠覆，私法自治制度所保护的作为基本权利的交易自由和私有财产权的本质内容亦被取消。

（三）特有限制：间接介入路径导出的限制

在司法语境下可将规章介入私法自治的方式分成三类，效力渊源明示承认、需要被法院发现的效力渊源的暗示承认与通过行政判决既判力，其中第一类借助效力渊源的授权，此时受到授权明确性的限制，后两类则借助法院的法律适用和判决，受到司法本身特性，即依附性的限制。

1.授权明确性之限制

授权明确性原则本用于大陆法系判断法律对法规命令的授权是否合宪，后被《立法法》第10条所确定。尽管在我国宪制安排下，《立法法》仅对法律保留范围内的授权立法作出了此要求，但基于此原则所蕴含的保障相对人预测可能性的精神，其应被类推适用于其他的授权领域。规章因其制定程序的宽松，可能存在不当介入的情况，而其所借助的介入私法自治的中介可以对此种不当进行一定程度的过滤。但如果授权不具有明确性，亦即当事人不能得知自己的行为可能因此种授权而效力受限的情况下，此种过滤效果消失，这与承认规章直接介入私法自治无异。《立法法》第13条对法律规范提出了明确性的要求，这也要求规范进行引致时，要尽量指明所引致的规范。

2.司法依附性之限制

和行政在法律保留范围内具有的自主性不同，司法具有依附性，司法判决的得出必须回溯到效力渊源上，这对法官进行法律解释和法律续造提出了一定的界限。第一次制定法解释或偏离了之前制定法解释的法律解释和超越规范文义边界的狭义法律续造共同构成广义的法律续造，前者在规范边界之内，后者虽然超出规范边界，但需要从效力渊源中寻找依据，故主要采取类推、目的性限缩等源于文义的方式，否则会面临正当性危机。而法院在对规范进行运用规章对作为效力渊源的规范进行解释时亦应当从文义出发，保持司法的依附性。规章和规范语义之间的关系越紧密，论证义务就越弱，关系越疏离，论证义务越强。如在解释习惯，不宜径直将规章等同于二者，而应当判断规章设定的行为模式是否具有心素和体素进而成为习惯，亦即仍需回溯到规范进行涵摄，尽量不超出语义边界。

3.行政诉讼既判力之限制

规章参照适用和既判力界限之限制。规章通过行政诉讼既判力路径介入私法自治，需要经过两次转化，两次转化都构成规章介入的限制。第一，规章在行政诉讼中并非被当然适用，而仅被参照适用，即合法有效的规章并不必然可以作为行政行为的依据。是故，行政诉讼在审查规制私法关系行为时，围绕此根据规范设置规制规范的规章即使合法有效，也可能不予适用，尚需法院进行一定适当性的判断。第二，行政诉讼判决具有既判力，但是既判力并非绝对，其界限也对规章的间接介入构成限制。尽管既有学说对行政判决既判力的研究较少，特别是跨诉讼种类中的既判力问题研究欠缺，但由于行政诉讼脱胎于民事诉讼，且行政诉讼法未予规定的问题参照民事诉讼法的有关规定，故就民事诉讼既判力界限的研究值得借鉴。不仅通说承认民事诉讼既判力存在界限，且有研究主张我国应当承认民事判决既判力的相对性。本文无力就此问题作出说明，只是想说明行政判决既判力存在界限，而此界限会对规章的间接介入起到限制作用。

五、结语

私法自治作为宪法制度性保障的对象，因其本身可能带来的问题而需要国家予以介入，而不能作为民事诉讼中效力渊源的规章只能通过借助立法权、行政权和司法权中能够直接介入的方式间接介入到私法自治。不同路径具有共有和特有的正当化基础与限制，在观察规章介入私法自治等问题时，会发现行政法规范和私法规范遵循完全不同的逻辑。以根据规范为核心的行政法规范中的侵害性规范的逻辑是合法侵权，具体到限制私法自治的规范上，即合法的限制交易自由等权利。而私法规范则旨在分配私人间权利义务，不能为公权力介入提供根据，也不当然地能够阻止公权力的介入。故前述《民法典》第153条并非为公法介入提供管道，而是基于法律优位原则对行政介入进行限制。仅以无私法依据而排斥公权力介入私法自治的观点并无依据，对公权力介入的限制仍需从公法上找寻，主要包括了法律层面的限制——法律优位原则等和宪法层面的限制——制度性保障的过度禁止

注释：

（1） 参见福建伟杰投资有限公司、福州天策实业有限公司营业信托纠纷案，最高人民法院（2017）民终529号民事判决书。

（2） 刘志刚：《基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度》，《中国法学》2017年第2期。

（3） 贾媛媛：《行政规范对侵权责任认定之规范效应研究》，《政法论坛》2012第5期。

（4） 參见［德］卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第229—234页。

（5） 张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第231页。

（6）（21） 王锴：《婚姻、家庭的宪法保障——以我国宪法第49条为中心》，《法学评论》2013年第2期。

（7） 王理万：《制度性权利：论宪法总纲与基本权利的交互模式》，《浙江社会科学》2019年第1期。

（8）（10）（11） 参见王贵松：《论法律的法规创造力》，《中国法学》2017年第1期。

（9） 行政法规范可以分为根据规范、组织规范和规制规范三种。参见［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第46页。

（12） 参见雷磊：《“法的渊源”意味着什么》，中国政法大学出版社2021年版，第77—87页。

（13） 李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，《法学》2019年第9期。

（14） 参见翁岳生主编：《行政法》，台湾地区元照出版公司2020年版，第640—642页。

（15）（16） 参见［德］温弗里德·哈斯默尔等：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，商务印书馆2021年版，第191—192、61—63页。

（17） 王贵松：《作为利害调整法的行政法》，《中国法学》2019年第2期。

（18） 展鹏贺：《数字化行政方式的权力正当性检视》，《中国法学》2021年第3期。

（19） 参见陈清秀：《行政诉讼法》，台湾地区元照出版公司2021年版，第728—729页。

（20）（24） 参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第460—478、460—461页。

（22） 范忠信、范沁芳：《论对授权立法中授权行为的监控——各国现制比较及我国现制之反省》，《法律科学（西北政法学院学报）》2000年第1期。

（23） ［徳］奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，法律出版社2021年版，第73页。

（25） 姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2019年版，第269页。

（26） 杨建顺：《论行政诉讼判决的既判力》，《中国人民大学学报》2005年第5期。

（27） 参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第311—330页。

（28） 金印：《既判力相对性法源地位之证成》，《法学》2022年第10期。

（29） 黄宇骁：《行政法上的客观法与主观法》，《环球法律评论》2022年第1期。

作者简介：罗英，湖南大学法学院副教授，湖南长沙，410082；石佳乐，中国政法大学法学院，北京，100088。

（责任编辑 李 涛）