商业模式下直播带货主播的法律主体身份及法律责任

高 锋

(武汉工程大学 法商学院,武汉 430205)

互联网市场的发展和数字技术的进步带来了消费方式的变革,电商直播行业发展至今,已经形成了相对完善的产业链,其中直播带货主播发挥着关键的作用。电商直播作为一种新的行业,也会产生一些新的法律问题,包括消费者、商家与带货主播之间的法律问题和带货主播与经营者之间的法律问题等。消费者权益保护是一个老生常谈的话题,根据2020年中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》[1],近四成消费者在直播购物中遇到过问题。从类型上看,带货主播夸大乃至虚假宣传是消费者最常遇到的问题。带货主播和经营者之间也会产生法律问题,比如主播购买虚假流量来骗取高额佣金、主播的行为对其他的经营者构成不正当竞争等。在以往的电商模式中加入了带货主播这个主体,相关的法律责任就发生了变化,为了保护各市场主体的合法权益,维护互联网市场公平,研究直播带货主播的法律责任是必要的。

一、商业模式下直播带货主播行为法律性质分析

目前,理论界对直播带货的模式分类方式还未统一,各种分类的命名也不同,本文将直播带货的模式分为两类,即商业模式和公益模式。由于篇幅有限,本文仅分析商业模式下直播带货主播行为的性质及主体身份。

(一)商业模式下直播带货行为是否属于商业广告性质

根据《广告法》第二条的规定,参考学界对该规定的解读,即构成商业广告的三个基本要件:商业推广之目的、广而告之的形式、指向特定的产品或服务[2],来论述直播带货行为是否属于广告性质。以符合广告的三个基本要件的形式来描述商业模式下的直播带货行为:在某互联网平台公开的直播间内,带货主播对商家特定的商品或服务进行介绍和演示,以达成推广商品或服务并促使观众购买的目的。如此看来,主播直播带货行为符合广告的基本要件,可以认定为广告。

(二)商业模式下直播带货行为是否属于电子商务性质

根据《电子商务法》第二条的规定以及参考吕来明教授撰写的《〈电子商务法〉重点条文理解与适用(一)》[3]中《电子商务法》的调整范围,即从行为性质、技术手段、空间范围和排除适用的行业范围四个方面,来分析直播带货行为是否属于电子商务性质。

首先,从行为性质判断。《电子商务法》调整的是经营活动,要以营利为目的且持续经营。这里所说的经营活动不仅包括商品或服务的交易活动,也包括为商品或服务交易提供保障的其他经营活动,包括推广活动。其次,从技术手段判断。《电子商务法》调整的是通过互联网等信息网络进行的经营活动。网络直播带货是互联网技术发展的产物,依托互联网平台从事经营活动。再次,从空间范围判断。《电子商务法》所规定的境内的电子商务活动,概括起来就是指与中国有关且我国有管辖权的电子商务活动,包括直播带货、直播销售海外代购的商品也在范围内。最后,从排除适用的行业范围判断。《电子商务法》规定音视频节目在排除范围内,直播带货确实属于音视频节目,但是从对该法律条文的理解上来说,应当是对音视频节目的管理与合法性审查由其他专门的制度进行规范。在直播带货过程中,无论是商品或服务的经营者与消费者的交易活动,还是为交易活动提供服务的经营活动,都属于《电子商务法》调整的范围。所以,商业模式下直播带货行为属于电子商务性质。

二、商业模式下直播带货主播主体身份分析

商业模式下的直播带货可以分为自营模式和他营模式,自营模式是指商品或服务的经营者作为主播实施直播带货的模式,他营模式是指直播带货主播为其他经营者的商品或服务实施直播带货行为的模式,不同模式下带货主播主体身份有很大区别。

(一)自营模式下直播带货主播的主体身份

1.自营模式下直播带货主播在《电子商务法》中的主体身份

在自营模式下,直播带货主播是商品或服务的经营者,在《电子商务法》中被称为平台内经营者。平台内经营者实施销售商品或服务的行为需要依托电子商务平台经营者,但是实施直播带货的行为可以是任何具有直播带货功能的互联网平台。当经营者在非自己所在的电子商务平台直播带货时,消费者需要点击第三方平台的链接,跳转到第三方平台才能完成交易,完成平台间的引流,此时主播的广告性质会增强[4]。但是,如今大多数国内电子商务平台都组建了自己的直播模块,经营者在本平台就能开设直播间进行带货,这就更加突出了电子商务的行为性质和平台内经营者的主体身份。

2.自营模式下直播带货主播在《广告法》中的主体身份

平台内经营者作为带货主播实施的行为同时具有商业广告性质,《广告法》第二条规定了四类实施广告行为的主体,分别为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。在自营模式下的直播带货主播也就是经营者,为推销自己的产品或服务,实施了制作广告、发布广告、以自己的名义和形象对商品或服务作推荐的行为,在外观上同时符合广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人的主体身份。但是在法律的规定和解读上,广告主的主体身份与其他三个主体身份冲突,广告经营者和广告发布者是受委托的主体,而广告主是委托主体,《广告法》明确规定广告代言人是指广告主之外的主体,除此之外,广告主能够实施制作和发布广告的行为。因此,依据《广告法》的规定,自营模式下的直播带货主播只有广告主这一种主体身份。

综上,在自营模式下,直播带货主播的主体身份在《电子商务法》中为平台内经营者,在《广告法》中为广告主。

(二)他营模式下直播带货主播的主体身份

1.他营模式下直播带货主播在《广告法》中的主体身份

通过前文已知《广告法》规定了四个实施广告行为的主体,在他营模式下的直播带货主播是被委托方,所以主体身份不能是广告主。在该模式下,带货主播的主体身份主要是由广告主的委托方式和MCN机构(1)所谓MCN,即多频道网络(Multi-Chan-nel Network),作为内容生产者(网红)、平台方、广告方等之间的中介组织。参见郭全中.MCN机构发展动因、现状、趋势与变现关键研究[J].新闻与写作,2020(3):75-81。的参与方式决定。接下来以有无MCN机构参与为基础,以广告主的委托方式为条件进行分类,来分析直播带货主播的主体身份。

当没有MCN机构参与时,情形一:广告主直接将直播带货的任务委托给主播。主播在网络平台内设立自己的直播间,在直播间中以自己名义和形象介绍、推荐商品或服务,并利用自身的影响力引导观众购买。此情形下,带货主播的主体身份为广告经营者、广告发布者和广告代言人。情形二:广告主委托主播参与自己组织的直播带货,主播只需要根据广告主的要求介绍和推荐商品。此情形下,带货主播的主体身份为广告代言人。

当有MCN机构参与[5],情形一:广告主直接将直播带货的任务委托给MCN机构,此时还会出现两种子情形,子情形a:直播带货主播为机构内部成员。此情形下,MCN机构就是带货主播,其完成了所有了直播的准备和现场工作,主体身份为广告经营者、广告发布者和广告代言人。子情形b:直播带货主播为机构的合作伙伴,MCN机构与带货主播相互独立,此情形下,MCN机构的主体身份为广告经营者和广告发布者,带货主播的主体身份为广告代言人。情形二:广告主委托MCN机构派主播参与自己组织的直播带货,此时仍然会出现以上两种子情形,子情形a:直播带货主播为机构内部成员。此时机构就是带货主播,其任务仅仅是在直播中带货,所以带货主播(也就是MCN机构)的主体身份为广告代言人。子情形b:直播带货主播为机构的合作伙伴。此时MCN机构只起到中介的作用,而带货主播在直播中带货,主体身份为广告代言人,如图1所示。

图1 他营模式下直播带货主播在《广告法》中的主体身份

总结本节内容,直播带货主播的主体身份有两种情况,一种是仅为广告代言人,另一种同时为广告经营者、广告发布者和广告代言人。

2.他营模式下直播带货主播在《电子商务法》中的主体身份

他营模式下的主播直播带货的行为还具有电子商务性质。该模式下带货主播的主体身份与委托主播带货的平台内经营者不同,平台内经营者以卖货来获取利润,而带货主播主要以带货来获取佣金。带货主播实施为平台内经营者的交易活动提供服务的经营活动,该经营活动就是在互联网上根据平台内经营者(广告主)的委托实施直播带货行为,也即是商业广告活动。根据《电子商务法》第九条对四种电子商务经营者类型的规定,再参考吕来明和王慧诚撰写的《〈电子商务法〉重点条文理解与适用(三)》[6],可以确定直播带货主播的主体身份为通过其他网络服务销售商品或者提供服务的经营者。

综上,在他营模式下,直播带货主播的主体身份在《广告法》中有两种情况,一是仅为广告代言人,二是同时为广告经营者、广告发布者和广告代言人(具体情形可查看图1);在《电子商务法》中为通过其他网络服务销售商品或者提供服务的经营者。

三、商业模式下直播带货主播的法律责任分析

分析直播带货主播的法律责任是一个过程,其行为性质和主体身份不像传统的广告和电子商务那样典型,所以需要一步步推导,最后确定法律责任。本文的推导过程为:明确行为性质—确定法律主体身份—承担法律责任。因主播带货行为所涉及的法律较多,所以其法律责任需要依据更多法律来确定。

(一)自营模式下带货主播的法律责任

在民事责任上,直播带货主播承担责任的对象主要为消费者和其他经营者。消费者作为原告起诉带货主播时,有权选择以哪条法律为依据起诉,请求法院判决主播承担法律责任,但不能重复起诉。以王林林与北京快手科技有限公司等网络购物合同纠纷案(2)北京互联网法院(2020)京0491民初7972号民事判决书。为例,原告王林林以《合同法》第一百一十三条第二款和《消费者权益保护法》第五十五条第一款为依据,请求法院判决解除合同,并且带货主播许智怡承担商品价格三倍的赔偿责任。如果原告仅起诉以欺诈为由撤销合同,胜诉判决生效后则不能再起诉带货主播请求三倍商品价款的惩罚性赔偿。当然,本案原告还可以依据《广告法》第五十六条要求带货主播承担广告主的责任,只是双方所需证明的事实不同。因此,在民事责任中,带货主播所能承担的法律责任是多样的,包括经营者对消费者的责任、合同的违约责任、广告主对消费者的责任等,具体要承担哪种责任,主要取决于原告消费者的诉讼请求。

其他经营者作为原告起诉带货主播时,实质上起诉的是主播的另一个身份即经营者。若该经营者仅是销售者,会产生与商品生产者之间的合同关系,承担相关的法律责任。因产品存在缺陷造成他人损害的,产品缺陷由生产者造成的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。若经营者作为带货主播,在直播过程中实施虚假宣传、混淆、诋毁其他经营者等不正当竞争行为,给其他经营者造成损害的,受损害的经营者可以根据《反不正当竞争法》第十七条向法院提起诉讼,请求该经营者向自己承担因被侵权所受到的损失。

在行政责任和刑事责任上,要做到罚过相当,既要充分承担法律责任,又不能重复处罚。也就是说,当直播带货主播的一个行为违反了多个法律条款,则每个条款都能对其处罚,但相同内容的处罚不能重复使用,只能取处罚最重的那一条款[7]。以带货主播虚假宣传为例,处罚带货主播的法律依据有《广告法》第五十五条第一款和第四款、《电子商务法》第八十五条和八十六条、《反不正当竞争法》第八条和第二十条、《消费者权益保护法》第五十六条等,带货主播的法律责任主要为罚款、没收违法所得等财产罚,情节严重的有吊销营业执照等行为罚。根据《行政处罚法》第二十九条规定,一个行为违反多条法律时,按照罚款数额高的规定处罚。该条款规定“一事不再罚”仅针对财产法罚,也就是说,行为罚不受该条限制,可以并罚。若构成犯罪,则判处罚金和罚款取较高值,行政拘留可以折抵刑期。这些法律规定的适用,都应当体现罚过相当原则。

(二)他营模式下带货主播的法律责任

他营模式下直播带货主播的行为性质主要为广告性质,其在《电子商务法》中的合同关系也是属于广告合同关系,在论述法律责任时,其情况包含于主播作为《广告法》主体的两种情况,所以不必专门分析,只需分析主播作为《广告法》主体所承担的责任。

在民事责任上,直播带货主播承担责任的对象主要为广告主和消费者,还有其他经营者。

情况一:当带货主播仅为广告代言人时,带货主播只是参与了带货。对带货主播来说,只需履行广告代言人的义务即可,通常不需要因销量而承担法律责任,只在违反合同义务时承担违约责任。以带货主播流量造假为例,若带货主播对自己的粉丝量及过往的销售成绩进行流量造假,使广告主陷入错误认识后,诱使广告主与其签订合同,这种行为就构成了欺诈。此时,广告主可以撤销合同,并且请求带货主播承担违约责任。对消费者来说,广告代言人与其没有直接的法律关系,但是,根据《广告法》第五十六条规定,带货主播为虚假广告做代言,也就是在直播中虚假宣传,造成消费者损害的,应当与广告主承担连带责任。广告主即商家,对消费者所承担的民事责任在前文已结合案例分析,不再重复论述。

情况二:当直播带货主播同时为广告经营者、广告发布者和广告代言人时,带货主播主导了带货全过程。商家与带货主播的合同中经常包含给主播销售分成的条款,主播的销售额越大分成越多,反之则可能减少佣金。此时,带货主播需要对产品的销量承担责任,也要在违反合同义务时承担违约责任,某些情况也会产生侵权责任。以主播流量造假为例,由于带货主播主导本次带货,所以带货主播可以在对粉丝数和以往数据造假的基础上,再对本次直播的流量进行造假,以达到商品销量火爆的假象,主播就能向商家骗取更多分成,但结算佣金后,商家会收到大量“消费者”的退货而受到损失。此时,商家就可发起诉讼,请求判决带货主播承担未达到销量的和欺诈的违约责任,还有赔偿因主播流量造假而受到侵害的财产损失,比如物流成本和人力成本等一系列的财产损失。当主播行为构成不正当竞争时,其他的经营者可以根据《反不正当竞争法》第十七条向法院提起诉讼,请求带货主播和商家向自己承担因被侵权所受到的损失。对消费者来说,带货主播同样与其没有直接的法律关系。但是带货主播若实施虚假宣传的广告行为,同样根据《广告法》第五十六条,虚假宣传造成消费者损害的,在符合条件的情况下,可以要求带货主播先行赔偿和承担连带责任。

在行政责任和刑事责任上,与自营模式不同,他营模式下带货主播并不是商家,所以其行为主要就是广告性质,依据《广告法》对其进行处罚,当然广告行为涉及不正当竞争时,也可适用《反不正当竞争法》。情况一:当带货主播仅为广告代言人时,其法律责任主要规定在《广告法》第六十二条,在直播带货中常见的就是虚假宣传行为,责任为没收违法所得,并处罚款。情况二:当直播带货主播同时为广告经营者、广告发布者和广告代言人时。仍以带货主播虚假宣传为例,依据《广告法》第五十五条,带货主播与商家的法律责任相似,包括财产罚和行为罚,但是行为罚有所区别,带货主播的行为罚包括:暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。《反不正当竞争法》第二十条规定了虚假宣传的法律责任,但是其第二款为引用性法条,规定虚假宣传行为属于发布虚假广告的,依照《广告法》的规定处罚。但是,带货主播实施其他的不正当竞争行为,还是要依照《反不正当竞争法》承担相应法律责任。若带货主播的行为构成犯罪,则主播已经承担的罚款和行政拘留要与罚金和刑期折抵,需符合一事不再罚原则。

四、结语

为引导电子商务行业的发展、规范主播直播带货的行为,对商业模式下直播带货主播的主体身份及法律责任的研究具有现实意义。在研究直播带货主播的行为性质及主体身份时,依据《广告法》和《电子商务法》进行探究,认为直播带货行为既有广告性质,又有电子商务性质。然后将商业模式下的直播带货分为自营模式和他营模式,探究这两种模式下带货主播的主体身份。因直播带货涉及的法律较多,法律责任十分复杂,但经过以上理论铺垫后,就能从众多法律中确定带货主播的法律责任。对直播带货行业的发展来说,找准带货主播的法律定位,确定其法律责任,能够规范带货主播的行为,提升行业从业者的法律意识,有利于整个行业发展;对消费者来说,有利于其维护自身的合法权益;对整个互联网产业和互联网环境来说,促进经营者以正当的方式竞争,维护互联网的良好生态,让互联网的发展造福社会。