“套路贷”行为模式及其司法认定

孟祥金

现有法律条文和司法解释中，没有“套路贷”的规定或文字表述。“套路贷”一般是指以“低息”“无抵押”等为幌子，诱骗借款人签写虚高借款合同(借条)并制造银行流水，最终以民事诉讼、暴力等手段牟取非法利益的违法犯罪行为的总称。其不仅扰乱金融秩序，而且扰乱社会治安秩序，损害司法公信力，具有严重的社会危害性。“套路贷”名为民间借贷，实为以非法占有公私财产为目的的有组织犯罪。对于民事证据链完整的“套路贷”犯罪，民事、行政法律难以有效应对。因此，有必要对“套路贷”行为进行考察，进而提出刑法规制路径。

一、“套路贷”行为模式的现实考察

“借款仅仅3万元，短短一年竟变成了800万元”(1)方敏：《诱人“套路贷” 连环被害人》，《人民日报》2018年5月7日，第11版。，“套路贷”非法获取本金几百倍的利润！“有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”(2)托·约·邓宁：《工联和罢工》，转引自《马克思恩格斯全集》第44卷，北京：人民出版社，2001年，第871页注250。。“套路贷”模式易于复制，传播极快，容易形成“羊群效应”，严重影响社会治安秩序，影响人民群众的社会安全感和对司法机关的信赖。考察“套路贷”现状，剖析其现状、运作模式和特点，有助于明确“套路贷”的违法犯罪实质，从而有针对性地用刑法规制“套路贷”。

(一)“套路贷”的现状考察

首先，“套路贷”呈多发趋势，波及面广。2016年9月至2017年8月，上海“打掉100余个‘套路贷’团伙”(3)吴艺、庄莉强：《上海侦破“套路贷”特大团伙诈骗案》，《人民公安报》2017年8月23日，第2版。。此外，重庆、杭州、武汉、哈尔滨、济南、宁波、浦江、南京等地，都有查处“套路贷”的新闻报道。

再次，“套路贷”呈组织化、集团化、专业化。其成员分工明确，甚至有律师充当“法律军师”(4)参见刘海《一律师成“套路贷”帮凶获刑3年》，《上海法治报》2017年8月29日，第A2版。。专人负责广告推广、签约、“平账”、讨债和起诉，形成了固定流程。上海某团伙成员达15人，配备甩棍、电击棍、手铐、催泪喷射器等(5)参见施坚轩《“套路贷”套你没商量》，《上海人大月刊》2017年第9期；上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初892号刑事判决书。。

最后，后果极为严重，社会影响极坏。部分被害人被迫卖淫、辍学、卖房、离婚甚至自杀等，如“齐鲁私贷”被害人中，5人离家出走，3户举家搬离，很多大学生不敢返校上学，更有甚者抑郁轻生(6)参见徐鹏、贾颖颖等《济南警方打掉一“套路贷”涉恶团伙》，《法制日报》2018年3月28日，第8版。。

(二)“套路贷”的行为模式

根据“套路贷”运作模式的具体变化和暴力参与程度的不同，可以将套路贷的行为模式进行类型化，具体可分为三种行为模式：蒙骗型、胁迫型和暴力型。

1.“蒙骗型”行为模式

“蒙骗型”行为模式是指完全没有暴力参与的单纯诈骗行为模式。犯罪团伙利用信息不对称，采用欺诈的手段骗取受害人信任，而后使得被害人基于错误认识处分财产。例如，有犯罪团伙以“零首付”为幌子，诱骗被害人签订虚高金额的贷款合同，再人为制造逾期还款，收取高额违约金，并利用合同漏洞收回汽车、房产等所有权。例如梁某实借17万元，却被骗购买玛莎拉蒂、奥迪、英菲尼迪各一辆，欠债400多万元(7)参见陈颖婷《民间借贷，请你别玩“套路贷”》，《上海法治报》2017年8月28日，第A2版。。

“蒙骗型”行为模式一般采取民事诉讼方式催讨债权。有的有专业律师参与其中，为其出谋划策，甚至直接篡改《个人借款合同》中的借款地点等内容，帮助犯罪团伙提起民事诉讼，以确保在民事诉讼中胜诉(8)上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初892号刑事判决书，上海市第二中级人民法院(2017)沪02刑终1182号刑事裁定书。。由于信息和法律知识不对称，犯罪团伙往往都会在民事诉讼中胜诉并申请法院强制执行，借助于司法机关实现其非法目的，严重损害司法机关公信力，影响人民群众对司法机关的信赖。

2.“胁迫型”行为模式

“胁迫型”行为模式是指有一定程度暴力介入“套路贷”犯罪，但又没有达到暴力压制的程度。借款人按照“套路贷”犯罪团伙要求签订合同并制造了银行流水，实际借款金额远远低于银行流水，甚至有的借款人分文未得，犯罪团伙再通过人为制造还款逾期或恶意垒高债务，被害人被胁迫要求按时偿还“借款”。如李某被骗写下12万元借条并制造银行流水后，分文未得，却被要求还款12万元(9)参见陈健、高远《宝山区法院审判“套路贷”案件》，《上海金融报》2017年8月29日，第A13版。。

“胁迫型”行为模式一般是以对被害人本人或其家人进行威胁的方式，胁迫被害人或其家人偿还虚高“债务”。其胁迫方式多种多样，包括：向被害人亲朋好友群发短信，到被害人家中辱骂、泼油漆，非法殴打被害人，甚至将被害人非法拘禁等等。如王某被限制人身自由，并遭8人轮番殴打，造成轻伤；乔某被非法限制人身自由长达40多个小时(10)参见卢金增、张帅《“套路贷”让大学生掉进还债无底洞》，《检察日报》2018年4月18日，第8版。。

3.“暴力型”行为模式

“暴力型”行为模式是指在“套路贷”犯罪中，犯罪团伙所使用的暴力程度达到了压制被害人反抗的程度。“暴力型”行为模式制造银行流水的手法与“胁迫型”行为模式雷同，其不同点主要是暴力程度的不同。“暴力型”行为模式主要发生在“套路贷”的恶意垒高债务和暴力催讨债务过程中。

“暴力型”行为模式一般仅针对被害人。“暴力型”行为模式所采取的方式主要分为两类：一是以匕首、甩棍、电击棍、手铐、催泪喷射器等凶器威胁或伤害被害人，以压制被害人反抗，从而劫取被害人身上手机等财物，并逼迫被害人归还“债务”；二是将被害人非法拘禁，以伤害被害人为由，逼迫被害人家属、亲友在规定的时限内偿还“债务”。例如被害人许某已经全部还清借款后，犯罪团伙依然将被害人许某非法拘禁并殴打、威胁，逼迫其家人再次偿还60万元的所谓“债务”(11)上海市静安区人民法院(2017)沪0106刑初892号刑事判决书，上海市第二中级人民法院(2017)沪02刑终1182号刑事裁定书。。由于“暴力型”行为模式压制了被害人的反抗，犯罪团伙往往会要求被害人或其家属、亲友偿还远超合同借款金额的所谓“债务”。因此，“暴力型”行为模式的社会危害性最大。

(三)“套路贷”与高利贷的本质区别

从表面上看，“套路贷”与高利贷都追求高收益，因此容易将“套路贷”误认为高利贷。这导致司法机关不能及时介入，不利于及时、有效地打击“套路贷”犯罪。虽然“套路贷”与高利贷有着一些表面上的相同之处，但“套路贷”与高利贷有着本质的区别。首先，“套路贷”的行为动机与高利贷有着本质的区别。高利贷以借出本金、收取利息为盈利模式，而“套路贷”不以本金利息为目的，而是以骗取、侵夺借款人的财产为目的。其次，借款合同(借条)虚增金额的区别。高利贷虚增的部分是利息(俗称“砍头息”)，以规避年利率不得超过36%的规定(12)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”。对此，借款人主观上是明知的，且对支付砍头息没有异议。而“套路贷”虚高部分是“行规”“担保”，借款人主观上认为无须支付。最后，对逾期还款的心态不同。高利贷希望借款人能按期还本付息，而“套路贷”则制造逾期还款，以获取高额非法利益。

二、“套路贷”刑法规制的理论基础

“套路贷”的本质是犯罪行为，但由于其披着“民事面纱”，民事、行政法律难以有效应对。“套路贷”的违法犯罪本质和严重社会危害性，需要刑法及时介入，这与刑法的谦抑性并不矛盾。

(一)“套路贷”行为民事、行政归责的制约瓶颈

首先，“套路贷”是专门针对民事借贷的证据规则精心谋划的犯罪手段，民法无法有效规制“套路贷”，有以下两方面的原因：其一，民事诉讼“效率优先、兼顾公正”的“高度盖然性”证据标准，过于重视法律真实。民事诉讼“高度盖然性”证据标准，不要求查明所有的事实真相。而“套路贷”刻意准备的民事证据链条扎实、充分：双方签字的合同、对应的银行流水等，符合“高度盖然性”的证据标准，可以确保胜诉。而借款人取现后退回的事实，因没有客观证据支持，无法认定。其二，按照“谁主张谁举证”的证据规则，借款人面临“举证难”。借款人不仅无法获取对方账户、流水、账簿等资料，就连借款合同(借条)也在对方手里。而在民事诉讼中，法院恪守中立公正立场，一般不会主动收集证据。从所搜集的案例看，借款人以“套路贷”名义抗辩的，只有公安机关已经刑事立案且与本案有关联，法院才会支持抗辩意见。

其次，“套路贷”游走于灰色地带，精心设计以规避行政监管，行政法无法有效规制“套路贷”，其原因有以下两方面：其一，公司名称大打擦边球，规避行政法监管。金融监管法律主要对合法成立的贷款公司或金融公司进行监管，“套路贷”从业公司大都不具有贷款资质或金融从业资质，而是以“财富”“咨询”“投资”名义打擦边球，对此，金融监管法律无法予以有效规制。其二，化公为私，规避行政法监管。金融、工商等行政法主要是针对公司、机构等法人组织进行监管，“套路贷”从业公司虽然以公司名义骗取借款人信任，在实际办理借款手续时，却大都以员工个人名义与借款人签订合同，金融、工商等行政法对此无法予以有效规制。

(二)“套路贷”行为刑事归责的理论基础

刺破“民事面纱”涉及刑法与民法的边界问题以及刑法与民法的交叉问题。“关涉刑法上的违法性判断是补充性的还是独立性的这一重要问题”(13)陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《法学家》2016年第3期。，亦即民法上判定为合法的行为能否在刑法上判定为违法，存在着两种不同的立场,即违法一元论以及违法的相对论(14)违法一元论内部还分为严格的违法一元论和缓和的违法一元论，因文章篇幅问题，不再展开论述。。

违法一元论以法秩序的统一性为其理论基础，认为刑法、民法等不同法领域之间的规范不应发生矛盾。“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性”(15)[德]罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第397页。。对此，有学者认为，“民法中违法性判断相当暧昧，难以为刑法所参照”(16)王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期。。

而违法相对论则认为，“刑事违法性在法秩序的统一性之前提下必须具有一般违法性，同时相对于其他部门法存在违法判断的相对性”(17)陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《法学家》2016年第3期。。并且“刑法具有其独立的目的考量，违法性判断空间不必然受制于民法等所谓‘前置法’……刑法的违法判断是相对进行的，未必要与其他法领域在结论上保持‘一元’”(18)王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期。。

违法相对性相对更合理，毕竟刑法与民法、行政法之间有着本质的区别，其法秩序之间并非绝对的一致。如我国《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就将以“销售”“回购”等名义进行非法集资认定为非法吸收公众存款。单就一对一的吸收公众存款来说，似乎也是民间借贷，并不触犯刑法的规定，但调取所有刑事证据后，就能判断是否为非法集资。由此可见，刑法刺破“民事面纱”不仅在理论上可行，而且事实上为我国刑事立法、司法解释及司法实践所采纳。

“套路贷”只是从一个阶段、一个环节看是符合民事法律的规定，但如果把所有阶段和环节纳入审查，其就不符合民事法律的规定了。例如，从借款合同和银行流水来看，“套路贷”似乎是合法的，但是，如果从整个过程来看，则有违“常识、常理、常情”，也不符合民法的“平等、自愿、公平、诚信、公序良俗”原则，这“在本质上是一种纵向的、属于刑事包容民事的法律关系”(19)杨兴培：《刑民交叉案件的类型分析和破解方法》，《东方法学》2014年第4期。。

(三)“套路贷”刑法规制的必要性、可行性

“套路贷”的本质是违法犯罪行为，其严重的社会危害性决定了刑法规制“套路贷”的必要性。首先，“套路贷”的套路易于模仿，流传很快，易形成“羊群效应”，具有严重的社会危害性。其影响溢出了民法的规制范围，作为二次法和保障法的刑法有必要介入。其次，前置性法律难以有效规制“套路贷”。对于“套路贷”，作为前置性法的民事法和行政法无法有效规制，因此刑法有必要介入。最后，以刑法规制“套路贷”，符合民众朴素法感情。“套路贷”有违“常识、常理、常情”，影响社会治安秩序，挑战司法权威，其本质是违法犯罪行为。“借债五万欠债上百万”等的舆情发酵，表明了民众对“套路贷”的深恶痛绝，以刑法规制“套路贷”，符合民众“多行不义必自毙”的朴素法感情。

以公权力为后盾的刑事侦查，刑法更重视“客观真实”，以及刑事制裁的强大威慑力，为刺破“民事面纱”提供了可行性。首先，刑事侦查全面调取涉案证据。以公权力为后盾的刑事侦查，可以依法及时、全面地向有关单位和个人调查询、扣押、冻结、调取涉案证据，如财务账簿、银行流水、电脑、手机、通话记录、短信记录、微信和QQ聊天记录等内容，且有关单位和个人有义务如实提供证据。而这恰恰是民事诉讼当事人所无法做到的。其次，刑法更重视“客观真实”。刑法审查的证据范围大幅扩展，并结合行为人主观方面的证据，综合认定行为的性质。刑法不仅看客观证据，而且看主观罪过内容，这使得刺透“民事面纱”成为可能。最后，刑法制裁措施的威慑力更大。刑事制裁结果是自由刑、罚金等强有力处罚措施；同时，刑事处罚带来的犯罪前科记录也会对行为人产生负面影响。“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的裁定”(20)[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年，第70页。。

三、“套路贷”行为的司法认定

“套路贷”的刑法规制有两大难题：一是取证难。“套路贷”往往披着“民事借贷”的“民事面纱”，透过现象看本质，全面收集和审查证据，是刑法规制的基本前提。二是定罪难。“套路贷”很多行为混合在一起，成员主观罪过也有区别，准确认定罪名、全面评价其他情状等，是刑法规制的关键环节。

(一)报应优先、兼顾预防：“套路贷”刑法规制基本原则

刑法不仅是裁判规范，而且是行为规范。鉴于“套路贷”的社会危害性大，传播迅速，其罪过程度高，预防必要性大，对“套路贷”犯罪的违法犯罪行为应全面充分评价，从严、从快惩处。

首先，报应为主。“套路贷”的社会危害性大，其罪过也大，因此有必要从报应刑的角度，对其严厉处罚，实现罪责刑相适应。对“套路贷”团伙的罪行，要进行全面、充分评价，给予其应有的刑法制裁，这是报应刑的应有之义。

其次，兼顾预防。预防包括一般预防和特殊预防。一方面，从一般预防的角度看，“套路贷”易于模仿，传播迅速，社会危害性极大，应从严、从快处罚，以威慑正在或将要实施“套路贷”的行为人。另一方面，从特殊预防的角度看，给予“套路贷”从业人员刑罚处罚，可以剥夺其短时期内再犯能力，并规诫其以后不要重犯。

最后，刑罚的及时性。“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”(21)[意]切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京：北京大学出版社，2008年，第62页。。提高刑罚的及时性，就要求公安机关对于“套路贷”犯罪要“打早打小”，检察院、法院在保证案件质量的同时，提高办案效率，以确定而迅速的刑罚来规制“套路贷”。

(二)全面收集、审查证据：“套路贷”刑法规制的基本前提

针对“套路贷”作案手法和取证难的特点，要“打早打小”，公安机关要及时受案、立案侦查，全面收集和审查证据。

1.调取涉案单位、人员的合同、账簿、银行流水、财产情况、电脑、手机通话记录、聊天记录等证据，全面审查其资质情况、资金来源、资金去向、共谋细节等。

2.调取借款人借款目的、资金需求、借款周期、借款合同、借条等证据，审查借款周期、签订日期、实际资金需求，落实是否存在虚高债务以及虚高金额。

3.打印完整的被害人银行账户流水。虽然从单笔银行流水来看，被害人收到了与借款合同(借条)对应的款项，但把银行流水拉长看，后面往往就是取现或刷卡支付。调取银行录像，落实取款详细过程；查清刷卡资金实际去向，是否存在制造银行流水情况。

4.逐一询问所有借款人，了解其借款模式是否高度雷同或相似，借款人证言与银行流水等书证及其他借款人证言是否互相印证，证人证言与嫌疑人供述是否相互印证等。

5.涉及房产过户的，要落实是否善意取得。重点审查买主如何获得房源信息，是否到现场看过房子，购房合同是否正规，对价是否合理公允，资金来源如何，是否约定户口转出等。

6.对案件所涉及公证员、律师、银行网点工作人员进行细致调查，一是了解公证、诉讼和银行业务办理过程中是否存在不当行为(22)按照规定，银行取款超过5万元需要提前1天预约，但是，一些受害人当天转账当天就被取现十几万甚至几十万、上百万元！，调取和固定有关证据；二是落实相关人员是否参与犯罪。

7.调取法院民事审判书证材料。重点考虑以下两种情形：其一，同一借款人反复作为被告出现，借款间隔时间极短，借款合同(借条)内容高度雷同的；其二，同一放款人反复作为原告出现，借款间隔时间极短，借贷合同(借条)内容高度雷同的。

(三)准确定罪、合理量刑：“套路贷”刑法规制的关键环节

“套路贷”涉及的罪名较多，如诈骗、敲诈勒索、抢劫、非法拘禁等，需要准确认定相关罪名、全面评价其他情状。

1.“套路贷”相关罪名的认定

根据“套路贷”的形式及暴力参与程度，可以分为三大类：没有暴力介入、轻微暴力介入和压制性暴力介入，分别对应蒙骗型模式、胁迫型模式和暴力型模式。同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的，依据刑法的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。

(1)蒙骗型模式相关行为的认定

蒙骗型模式是指完全没有暴力参与的单纯诈骗，此罪应以诈骗罪定罪处刑。诈骗罪是指以非法占有为目的，骗取数额较大公私财物的行为，其基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三方去的财产—被害人遭受财产损失(23)参见张明楷《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，北京：清华大学出版社，2006年，第7～12页。。“套路贷”犯罪中，以“零利率”等为幌子，并以“行规”等为由欺骗借款人签下虚高合同、制造银行流水，其本质都是虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，最终导致借款人基于错误认识而遭受财产损失。

诈骗罪与虚假诉讼罪存在竞合时，以诈骗罪定罪处刑。根据《刑法》第307条第1款规定，“套路贷”以虚高合同(借条)提起民事诉讼的行为，涉嫌“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”，符合虚假诉讼罪构成。该条第3款规定，“有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚”。按照牵连犯的理论，民事诉讼与骗取钱财之间存在目的与手段的关系，此时也宜择一重罪定罪处罚，即以诈骗罪定罪处罚。

(2)胁迫型模式相关行为的认定

胁迫型模式是指有轻微暴力介入，对借款人有威胁、胁迫行为。对此，宜以敲诈勒索罪定罪处罚。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对他人实行威胁(恐吓)，索取公私财物数额较大或者多次敲诈勒索的行为，其基本结构是：对他人实行威胁(恐吓)—对方产生恐惧心理—对方基于恐惧心理处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人财产遭受损失(24)参见张明楷《刑法学》(第5版)，北京：法律出版社，2016年，第1015～1016页。。根据“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发[2018]1号)的规定，同时由多人实施或者以统一着装、显露文身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为的有组织性进行敲诈勒索的，应当认定为“以黑恶势力名义敲诈勒索”。

暴力催债人员误以为存在真实债务关系的，不能认定为敲诈勒索，而应以非法拘禁、非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪等定罪处刑。

(3)暴力型模式相关行为的认定

暴力型模式是指有严重暴力介入，其暴力程度足以压制被害人的反抗。此罪所涉及的罪名较多，如抢劫、绑架、非法侵入住宅、寻衅滋事、非法拘禁等罪名。暴力催债人员误以为存在真实债务关系的，则可能构成非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害、非法侵入住宅等；否则应以抢劫、绑架定罪处刑更为妥当。根据法律规定和具体案件事实，对参与“套路贷”的团伙成员选择数罪并罚或择一重罪处罚。

抢劫罪指“以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强取公私财物的行为”(25)张明楷：《刑法学》(第5版)，第972页。。如被害人小封被放贷团伙用凳子砸，用刀扎手臂，以强迫其“还钱”(26)参见范跃红、江单婵等《高利放贷盯上“90后”》，《检察日报》2018年4月3日，第4版。，这种暴力手段足以压制被害人反抗，已经不是轻微暴力或以暴力相威胁了，而是压制型暴力了。再结合小封被胁迫还款金额远远高于其实际借款金额，因此应当以抢劫罪定罪处刑。抢劫罪和敲诈勒索罪的区别是，“如果暴力或者以暴力相威胁的行为达到了足以压制他人反抗的程度，则构成抢劫罪”(27)张明楷：《刑法学》(第5版)，第1016页。。“绑架罪，是指利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或者满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为”(28)张明楷：《刑法学》(第5版)，第886页。。如A实借1万元，打借条20万元，犯罪团伙将A非法拘禁，要求其家人偿还20万元。行为人的主观目的主要是非法占有他人财物，而索取债务成为次要目的，此时应以绑架罪定罪处刑(29)限于篇幅，不再展开论述，具体请参见张明楷《刑法学》(第5版)，第891页；张建、俞小海《强索高利贷行为的刑法分析》，《中国刑事法杂志》2012年第8期；杨旭峰《权利行使在财产犯罪中的类型化解读——以取回所有物和实现债权二分为视角》，《政治与法律》2014年第11期；朱杰焰、楼炯燕《索取财物明显超过债务数额行为的定性》，《人民法院报》2011年11月3日，第6版。。

2.全面评价：“套路贷”其他情状的认定

在准确认定罪名的基础上，全面评价其他情状，贯彻“宽严相济”刑事政策，确保“罪当其刑，罚当其罪”。

(1)犯罪组织和主犯、从犯的认定

“套路贷”犯罪团伙成员为3人以上且相对固定，内部分工明确，组织严密，有预谋、有计划、有组织地实施“套路贷”，符合《刑法》第26条规定的，应当依法认定为犯罪集团(30)《刑法》第26条第2款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，应当依法认定为犯罪组织。；符合《刑法》第294条规定的，应依法认定为黑社会性质组织犯罪；对于造成恶劣社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的，可认定为“恶势力”(31)“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)第9条、13条、21条规定。。

对于起组织、领导作用的首要分子，应依法按照集团、组织所犯全部罪行处罚。对其他主犯，应当依法按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯、胁从犯，应当贯彻“宽严相济”刑事政策，按照其在共同犯罪中所起的作用和犯罪情节从宽处罚，量刑上要与首要分子和主犯有所区别。

需要说明的是，虽然很多“套路贷”犯罪团伙多以注册公司为掩护，且公司名字中多有误导借款人的“投资”“财富”“管理咨询”等字样，但不能以单位犯罪来定罪处刑。犯罪团伙为进行违法犯罪活动而设立的公司，且以实施犯罪为主要活动，不能以单位犯罪定罪处刑(32)《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”。

(2)既(未)遂的认定

“套路贷”犯罪涉及的罪名多，不同罪名的既遂、未遂认定标准并不相同。如诈骗、敲诈勒索、强迫交易等侵财类犯罪，以是否实际骗取财物或造成损失为既遂标准；寻衅滋事、故意伤害等，则以是否造成一定危害后果为既遂标准；抢劫以劫取财物或轻伤以上危害后果为既遂标准；非法拘禁则以实际控制他人人身自由的持续时间或一定危害后果为既遂标准。因此，既遂、未遂的认定要结合不同的罪名和认定标准进行认定。

“诈骗罪的成立要求财产损失”(33)张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005年第5期。。就诈骗、敲诈勒索等罪名而言，已经签订合同并制造银行流水，但未造成借款人损失的，应当以未遂认定。法院一审判决借款人败诉，但还未强制执行的，或者已经进入强制执行程序，但尚未执行成功的，也应认定未遂。对于诈骗罪未遂量刑幅度高于诈骗罪既遂量刑幅度的，要以诈骗罪未遂定罪处罚。如果二者量刑幅度相同，则以诈骗罪既遂处罚(34)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2011〕7号)第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”。

(3)犯罪数额的认定

在“套路贷”犯罪数额的认定上，要把握“套路贷”行为的犯罪本质，将其与民间借贷区别开来，从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实得借款外，虚高借款、“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等均应作为犯罪数额予以认定。

犯罪数额中是否需要以年息36%为标准扣掉利息呢？笔者认为无此必要，与高利贷不同，“套路贷”的目的并非是本金利息，而是获取远高于本金的虚高债务，不存在计算利息的空间。

四、结 语

“套路贷”以民事借贷为名，而行违法犯罪之实，其模式易于复制，传播极快，容易形成“羊群效应”，严重影响社会治安秩序，影响人民群众的社会安全感和对司法机关的信赖，其社会危害性极大。前置性法律不能有效规制，作为二次法和保障法的刑法应当发挥规制“套路贷”的作用。以公权力为后盾的刑事侦查，可以全面调取证据，从而有效破解被害人取证难的困境，戳破其民事面纱；刑法不仅看客观证据，而且看主观罪过内容，从而有效规制“套路贷”；强有力的刑事制裁措施，可以有效威慑和制裁“套路贷”犯罪行为。刑法是规制“套路贷”必由之路和最后手段。用刑法规制“套路贷”，要求我们必须紧紧把握其违法犯罪的本质特征，准确定罪处刑，不枉不纵，宽严相济，从严从快打击“套路贷”犯罪，努力实现法律效果和社会效果的统一。