对环境刑法的象征性标签的质疑——与刘艳红教授等商榷

齐文远，吴 霞

一、问题的提出

随着对“风险社会”“风险刑法”等相关概念的推崇，“象征性”这一标签在我国晚近刑事立法的评价中越来越突出。由于环境风险是风险社会的重要内容，环境刑法毫无疑问已经成为该标签的重点张贴对象。所谓的象征性立法通常是指为了回应民众避免风险的迫切愿望，而频繁制定缺乏执行力的法律的一种方式(1)See John P. Dwyer, The Pathology of Symbolic Legislation, Ecology Law Quarterly, vol.17, no.2, 1990, pp.233-234.。关于刑法的象征性问题，最早可见的详尽的中文论述始于我国台湾学者古承宗《环境风险与环境刑法之保护法益》一文(2)参见古承宗《环境风险与环境刑法之保护法益》，《兴大法学》2015年总第18期。，后来刘艳红教授在《象征性立法对刑法功能的损害》一文中以我国恐怖犯罪、网络犯罪和环境犯罪的立法为例，全面阐述了该问题，掀起了学界讨论的热潮(3)参见刘艳红《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。如今，“象征性立法”的标签普遍存在于“功能性刑法”“预防性刑法”“刑法工具主义”等命题的讨论中(4)相关文献可参见何荣功《预防刑法的扩张及其限度》，《法学研究》2017年第4期；劳东燕《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期；魏昌东《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期。。象征性问题无形中被转化为风险社会下刑法的扩张性问题，象征性批判变相成了限制刑法扩张的理论工具。暂且不论针对恐怖犯罪、网络犯罪的立法是否存在象征性问题，单就针对环境犯罪的立法而言，它是否符合“象征性”这一标签，仍然值得商榷。

面对刑事立法象征性批判的呼声，有学者从象征性概念解析的角度进行了反批判。他们看似“拨乱反正”，实则并未站在同一个层面来审视象征性概念的内涵和外延，且在论述方面都存有一定的逻辑缺陷。例如，程红教授指出，不应当随意使用这一批判工具，应当被否定的象征性是指那些立法时积极一般预防的态度，即贬义层面的象征性用法，缺乏实效是它的重要表现形式(5)参见程红《象征性刑法及其规避》，《法商研究》2017年第6期。。但法律今后的适用率与执行率即所谓的“实效”并不是立法时所考虑的合法化与合理化的唯一标准。而且，在罪名设立与修改之时，立法者也不能保证刑法一直可以保持较高的适用率与执行率。或许恰恰相反，较低的适用率说明此类犯罪现象已经减少，反而证明了此类立法的价值(6)当然，程红教授比较理性的是她并没有将新近刑事立法直接归入象征性立法范畴，相反，她认为近年来的环境犯罪、网络犯罪、恐怖犯罪等领域的立法并不属于象征性立法。其所列举的属于象征性立法的例子也仅仅是20年来那些实务中并不常见的罪名。。学者贾健指出，象征性批判已经“污名化”，他将象征性刑法分为绝对的象征性刑法和相对的象征性刑法，认为相对的立法安抚是必要和适当的(7)参见贾健《象征性刑法“污名化”现象检讨——兼论象征性刑法的相对合理性》，《法商研究》2019年第1期。。但是绝对和相对的标准如何来划分，作者则交给了立法者来评判。而立法者的价值评判所表现出来的立法态度按照什么样的标准可以识别出绝对和相对呢？显然，这种逻辑已经进入了同义反复之中。再者，从法律适用对象的角度而言，积极意义层面的象征性侧重法律指引、法律适用过程中人们对刑法权威的信赖，而这种信赖达到“绝对”的高度更有助于实现刑法积极的象征性功能。换句话说，绝对的象征性应当是立法者追求的理想状态，这恰恰与作者的逻辑相反。故，“相对”与“绝对”的划分方法只看到了立法者立法目的的需求，而忽略了象征性概念的真正评价主体即法律适用的对象——公民。郭玮否定“缺乏实效”这一标准，区分了象征性的立法与积极的、情绪化的立法，将积极立法与情绪化立法的目的都归为顺应社会发展，却将其责任推给了“民意”(8)参见郭玮《象征性刑法概念辨析》，《政治与法律》2018年第10期。。然而，“缺乏实效”虽然不是认定象征性的唯一标准，但不可否认它的确是象征性立法的重要表现之一。而且，如何区分立法者的目的到底是为了社会的发展，还是为了平息众怒进而获得政治利益？为什么前者的责任可以归于民意，而后者的责任就要归于立法者自身？显然，这种对象征性概念的过度主观性解读并不利于问题的分析和解决。再者，这种区分本身没有太大的意义，因为从其所描述的象征性立法的特征如“因风险社会而生”“因‘民意’而起”“法益抽象化”等来看(9)郭玮：《象征性刑法概念辨析》，《政治与法律》2018年第10期。，它们都是关联性的特征，都指向刑法的扩张。如果非要转移“刑法扩张”这个象征性批判的真正对象，那么反而会弄巧成拙。总之，从纯粹的概念分析与解构的角度重塑概念，而忽略批判本身所针对的问题，象征性立法批判的反批判就容易缺乏针对性。

本文并不试图像其他学者一样从象征性概念的分解来驳斥刑法界盛行的象征性论调。因为概念的自我演绎往往会转化问题。如果人们对概念缺乏统一性的认识，那么批判和反批判本身指涉的很可能不是同一个事物，这样就容易转移人们利用象征性这一批判性工具的真实目的。故，作为对象征性批判的检视，本文虽然不赞成简单地将“缺乏实效”以及立法背景作为认定象征性的根据，但在持象征性论调的学者普遍将象征性问题转化为刑法干预的扩张性问题之时，我们有必要从这两个方面来探索环境刑事立法到底是否具有象征性立法批判所描述的特征和问题，以及如何正视环境刑事立法扩张的现实需求。环境刑事立法以及环境刑法一旦被错误地张贴了象征性的标签，那么对环境犯罪的治理来说只会雪上加霜。所以，针对这些问题的澄清和探讨不仅对我国环境刑事立法具有检讨的价值，而且对现实的环境犯罪治理具有正确的引导作用。

二、环境刑法的“象征性”标签及其错觉

(一)环境刑法的“象征性”标签

刘艳红教授通过介绍多次环境犯罪立法修改的背景以及立法的目的，认为这些法律规范缺乏治理的实效；通过分析最新的立法和司法解释条文，认为它们将结果犯转化为了抽象危险犯，稀释了法益概念(10)参见刘艳红《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。我国台湾地区学者古承宗在环境刑法的象征性批判中更是引用了很多德国学者对环境刑法缺乏实效、执行不力的批评(11)参见古承宗《环境风险与环境刑法之保护法益》，《兴大法学》2015年总第18期。大陆持象征性批判立场的学者大都引用了古承宗的这篇文章。。魏昌东教授通过分析域外福利国家时期立法的象征性，认为我国刑事立法对民生福祉的保护、对社会防卫的强调也是一种象征性的立法，并且通过分析德国学者对德国刑法的象征性批判来佐证我国刑法的象征性(12)参见魏昌东《刑法立法“反向运动”中的象征主义倾向及其规避》，《环球法律评论》2018年第6期。。从他们的分析中我们可以总结出，刑法适用、执行层面的实效缺失以及刑事立法的前置化或者说提前介入是象征性刑事立法的主要表现。我国环境刑法在执行层面以及立法层面是否符合这些描述，后文将会进行详细的论述。而其他分析论据并不足以佐证环境刑事立法的象征性。首先，引用德国学者对德国环境刑事立法的批判作为我国环境刑事立法批判的论据，本身就欠缺一定程度的可比性。其次，对德国环境刑事立法的批评主要来自以哈赛默尔为首的法兰克福学派，他们彻底地贯彻古典自由主义的思想，完全批判法益概念的前置，拒绝刑法的现代化(13)参见[德]哈赛默尔《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012年第8期。。但正如吕德森和许乃曼所说的那样，古典刑法所坚守的法律秩序维护的是上层阶级的利益，法律普遍所打击的是下层民众，如果将刑法限缩在传统违法行为领域，则“意味着向‘阶级刑法的倒退’”(14)[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第20页。。最后，我国刑法对民生福祉的保障根本无法与域外学者所描述的现代法律发展史上的社会福利国家所开展的爆炸式立法相提并论(15)关于现代法律发展史的描述可参见Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review, vol.17, no.2, 1983, pp.239-286.。而且，尽管19世纪80年代初人们通过对政治改革的反思开始怀疑数量庞大的立法能否实现福利的期许，但也没有倒回之前追求自由的状态。

象征性标签之所以被人们信手拈来，主要在于它已经从一个法律功能的描述性概念上升为法律实质的批判性工具。最初的象征性意义来源于法社会学对法律公共认同或者法律信仰的探讨，涉及的是法律教育意义的问题(16)参见[德]托马斯·莱赛尔《法社会学导论》，高旭军译，上海：上海人民出版社，2014年，第220～221页。。立法或多或少都具有象征性。从这个角度来看，法律的象征性功能对规范公民的行为和社会问题的治理只会有益而无害。而作为一种批判性工具，象征性标签已经不再考虑公共认同的问题，不再仅仅从结果层面来评估立法的功能、概括立法的特征，它已经将问题追溯到立法的本质属性，即扩张性。如今，象征性问题几乎完全等同于刑法介入早期化的问题。例如有学者将刑事立法中危险犯或者客观处罚条件的承认作为象征性立法的方式(17)参见吴华清《风险犯罪归责原理》，北京：中国人民公安大学出版社，2016年，第12页。。

(二)环境刑法象征错觉的原因性追溯

探究象征性错觉的原因需要追溯到象征性立法产生的背景。有学者在抨击欧盟国家的刑事立法时指出，英国、法国、意大利和丹麦在过去的20年里都使用了象征性的立法，例如英国制定《暴制法》被认为是回应公众舆论的行为；法国的《房屋建筑法规》是为了打击聚集在建筑物大厅里年轻人；丹麦对女性割礼罪行的新规定以及为了迎合欧盟关于恐怖主义的框架决定而通过的特别条款，并没有改变这些犯罪行为的法律地位(18)See Thomas Elholm , Renaud Colson, The symbolic purpose of EU criminal law，In Renaud Colson, Stewart Field, EU Criminal Justice and the Challenges of Diversity: Legal Cultures in the Area of Freedom, Security and Justice, Cambridge: Cambridge University Press, 2016, pp.48-64.。也有学者曾经在分析、比较德国象征性的《1995年夏季烟雾法》和非象征性的《1983年大型燃烧厂条例》这两种立法的基础上，直接指出导致象征性立法的各种因素：政治压力、成本与收益之间的不匹配、竞争群体之间的社会利益冲突、信息不对称、政治问题的复杂性和不透明程度等，并指出象征性立法不仅仅是政治决策者对民众的欺骗，同时也是社会大众的自我麻痹与自我欺骗(19)See Jens Newig, Symbolic environmental legislation and societal self-deception, Environmental Politics, vol.16, no.2, 2007, pp.276-296. 政治压力越高，立法越表现出政策性；没有其他解决方案，或者只能通过短期高成本获取短期的低效益，决策者就会采用象征性立法来解决；竞争群体的利益冲突越明显，采用象征性立法的可能性就越大；政治问题越复杂、越不透明，利益集团就越容易利用公众不了解信息或者信息不对称的情况，通过象征性的立法来维护各自的实际利益。。这些因素反映了象征性立法具有目的上的极度功利的工具主义性质乃至“阴谋论”特质(20)有学者认为象征性的概念本身含有“拟人化的阴谋论”思维。参见[英]科特威尔《法律社会学导论》，彭小龙译，北京：中国政法大学出版社，2015年，第105页。。而功利主义的立法是现代刑事立法的显著特征。如今我国为了回应社会热点问题，相继增加了拒不支付劳动报酬罪、考试相关的犯罪、网络犯罪、恐怖犯罪等。这些罪名在确立的过程中曾经遭受学者不同程度的担忧与批判。这些回应型立法容易制造出工具主义在我国刑事立法中泛滥的嫌疑。而环境刑事立法恰好关乎民生，是回应民声的产物，在工具主义泛化的社会背景下，很容易被列入象征性立法的队伍。如今刑法中象征性标签的批判性功能已经将问题导向了刑法的扩张性。象征性问题被集中在应对风险时纯粹工具主义的立法扩张和执行中法律失效的问题上。总之，现代刑事立法的过度工具主义导致了环境刑法象征性的错觉。

从法律发展的历史来看，最初的法律工具主义是为了缓和社会变迁过程中形式理性的危机。正如卢曼所言，现有实在法无法调控复杂的功能分化的现代社会(21)See Gunther Teubner, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law & Society Review, vol.17, no.2, 1983, p.244.。面对社会变迁过程中的形式理性危机，工具主义成了法律与社会变迁这一议题的重要解释方法。社会变迁带来的矛盾促使刑法不断加强社会治理的参与。“刑法已经由解释的时代转向立法的时代”(22)张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。。但过度的回应与回应的过度，很容易导致立法走向形而上的极端。纯粹的工具主义几乎完全视法律为推行政策的工具。哈贝马斯称这种现象为“法律对人类生活世界的殖民化”(23)[德]托马斯·莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，上海：上海人民出版社，2014年，第326页。。一旦法律作为一种改革工具未能达到预期目标，人们对政府以及社会治理各方面的幻想将会破灭。

虽然环境犯罪的相关立法的确具有解决环境问题的急迫需要，具有回应性的特征，但中国的环境刑事立法并非一种纯粹的工具主义类型的立法，其功能并非仅仅限于刘艳红教授所描述的抗制风险且终止于应急性(24)参见刘艳红《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。其一，我国环境犯罪条款所规制的环境问题是现代化进程中一直存在着的问题，环境犯罪条款的修改也是针对早已存在的行为类型，例如林地的破坏、珍贵植物的破坏、非法采矿等并不是当下才突显的社会问题，刑法修正案加大这方面的保护力度，并不是应急性的决定。从我国的司法实践来看，相关法律的适用长期处于低迷状态，如今环境刑事立法的加强，从某种程度上来看是历史上本该有的姿态。其二，环境刑法具有普遍的适用性和长足的执行效力。环境污染行为区别于其他犯罪行为的典型特征就是累积性。随着经济的发展，污染的行为主体逐渐扩大，环境刑法打击的范围将会越来越广。再者，与其他社会热点问题不同，环境问题尤其是环境污染问题是一个永恒性问题。只要有企业生产活动，定然伴随着排污行为以及污染事故的可能性。环境的刑事治理是常态化而非应急性的治理。最后，环境刑事立法实际上是对环境资源和环境风险的二次分配，关乎公民的长期利益，并非应急性的立法。诚如卢曼所说，风险社会里的正义重要的不再是财富的分配，而是风险的分配(25)参见胡正光《风险社会中的正义问题》，《哲学与文化》2003年第11期。。环境刑法的扩张突破了传统刑法体系，但与此同时也为环境风险的重新分配提供了机遇。英美法系国家将环境犯罪视为白领犯罪，环境犯罪的主体掌握着社会的优势资源，对环境资源的管控本质上是对社会财富的调控。故，环境刑事立法某种程度上是扩大底层群众利益的表现。也正是因为触及广大民众的长期利益，环境刑事立法不像恐怖主义等其他现代刑事立法一样具有“落日立法”(26)赵秉志、杜邈：《切实贯彻联合国反恐公约，理性选择反恐立法模式》，《第二届当代刑法国际论坛文集》，北京：中国人民公安大学出版社，2010年，第600页。的嫌疑。

三、我国环境刑法不符合象征性的标签

(一)法律适用中的观察

首先，环境刑事立法的扩张带来了一审判决数量的大幅度增加，并没有造成新生法律规范的搁置。随着立法的修改及司法解释的出台，环境犯罪案件的数量迅速增加。如表1所示，此类案件由2013年的不到两千件至2014年直接飙升到一万件有余。虽然这种陡然间高概率的法律适用与先前裁判文书的公布有限有关，但它并不是决定性因素。2009年和2010年，司法公开的政策要求大大推动了全国各地司法公开的步伐，中国裁判文书网上的案件数量明显增加。然而在2010年刑事案件总量较上一年几乎两倍增加的情况下，环境犯罪案件的数量仍然处在不起眼的状态，直到2013年才达到一千件以上。显然，表1中环境类犯罪案件数量的增加，最重要的原因并不是案件公开与否的问题，而是环境保护的法律修改所致。2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》完善了第338条，2013年6月开始施行《最高人民法院和最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《环境污染司法解释》)，2016年再次完善该司法解释。在2012年和2014年法律变动之后的临界点，环境犯罪案件总数相比上年呈现出3倍和5倍的增长速度，其在刑事案件总数中所占的比重相对于上一年分别增加了大约0.26与0.46个百分点，且该比重自2012年以来一直处于增长的趋势。2017年和2018年一审环境犯罪案件的数量更是达到了1500多件和1400多件。从破坏环境资源保护犯罪具体的行为类型来看，如表2所示，绝大多数条款的适用率都比较可观。除了重大环境污染事故(已废除)、非法处置进口的固体废弃物、非法占用耕地、破坏性采矿四类罪名的法律适用率低之外，其他罪名的法律适用率从2013年开始已经数倍式地增加。个别环境犯罪罪名的适用率低并非如象征性标签所指出的那样回避问题的解决，而是因为非刑罚措施对它们的管制更加严格，例如我国对耕地保护的监督力度明显要大于对一般农用地保护的监督力度。总之，环境犯罪条款及其司法解释的变更大大促进了相关案件数量的增长。环境刑事立法并不是为了安抚大众的形式主义的立法。

其次，环境问题行政处罚及监管的实践表明，刑法的扩张跟随我国环境保护全方位推进的总趋势，并不存在过早介入的情况。如前所述，象征性论者将环境法益的稀薄视为象征性立法的特质，进而批判刑法的过早介入。但环境刑法到底是否介入过早，还要看行政执法的情况。从《中国环境状况公报》中可以看出，行政处罚力度、环境监控力度在近年来不断加强，并不存在所谓的刑法超前治理而行政干预疲软、刑法是抗制风险的首要手段等情况(27)象征性立法备受诟病的一个问题是将刑法作为抗制风险的首要手段。参见古承宗《环境风险与环境刑法之保护法益》，《兴大法学》2015年总第18期。。在环境执法监管领域，行政处罚决定书的数量2015年达到9.7万多份，罚款42.5亿元；2016达到12.4万余份，罚款66.3亿元，同比分别增长28%和56%，且建立了325个监控中心，对10257个企业重点监控；2017年行政处罚的案件共计23.3万件，罚款达115.8 亿元，同比分别增长87%和74%(28)数据来源于《中国(生态)环境状况公报》，http://www.mee.gov.cn/hjzl/zghjzkgb/lnzghjzkgb/，最后访问日期：2019-05-21。。从这些数据可以看出，环境问题的治理并不单靠刑事制裁的手段，环境刑事立法也非抗制风险的首要手段，环境刑法扩张的同时，行政法律法规对环境的保护也在加强。总之，刑法的扩张并不代表刑事治理的僭越，象征性对于环境刑法而言，是一个放置错了的标签。

表1 2001年以来破坏环境资源保护犯罪的一审判决案件数(件)(29) 案件数据来自中国裁判文书网。除却裁判文书早年间公开的数据有限、个别案件的公布存在重复之外，这些数据基本能够反映中国在环境犯罪领域的司法状况。http://wenshu.court.gov.cn/list/list/?sorttype=1&number=0.24749492541236806&guid=e0c27597-8789-6bfd72a0-c8e5b5df2904&conditions=searchWord+1+AJLX++案件类型:刑事案件&conditions=searchWord+刑事案由+++一级案由:刑事案由&conditions=searchWord+妨害社会管理秩序+++二级案由:妨害社会管理秩序&conditions=searchWord+破坏环境资源保护+++三级案由:破坏环境资源保护&conditions=searchWord+一审+++审判程序:一审&conditions=searchWord+判决书+++文书类型:判决书，最后访问日期：2019-05-20。

表2 2013—2019年破坏环境资源保护犯罪各罪名的一审判决数量(件)(30) 数据来源于中国裁判文书网。

(二)立法层面的证成

首先，从立法的动机来看，抗制环境风险是环境刑事立法的初衷，但以此为动机的立法并非象征性立法。刘艳红教授认为，立法者主要通过象征性立法来抗制社会风险(31)参见刘艳红《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。很多抗制社会风险的立法被打上了象征性立法的烙印。虽然象征性立法肇始于风险社会，环境风险属于社会风险中最重要的内容，但是回应社会风险的立法并不必然是象征性立法。第一，工业化进程中几乎所有的立法都是对社会问题的回应，如果将应对社会问题的立法都视为象征性立法，那么，现代社会中的法律恐怕没有多少不是象征性的法律了，而今后的立法也都将笼罩着阴谋论的阴影。所以，不能把回应社会问题的刑事立法都视为象征性立法。第二，环境刑事立法回应了当下高概率实害化的社会风险，始终坚持乃至强化环境法益保护的目的。近年来，尽管环保部门加大对环境保护的监管和惩治力度，但环境问题依然不容小觑，如近来的盐城化工厂爆炸事件、福建碳九泄漏事件等等，无不反映了环境问题在现代社会的严重性。为了强化对环境的保护，晚近刑法及其司法解释的修正降低了污染环境的入罪标准，例如将生态修复的费用包含在生态环境损害之中；增加对林地、特殊植物的保护；降低非法采矿的入罪门槛等。在相关法律及其司法解释生效之后，如前所述，污染环境罪、非法占用农用地罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪、非法采矿罪等的一审判决数量增长的速度相当快。可见，在我国环境刑法扩张的领域，法律适用情况非常乐观。环境法益的保护目的并非如象征性论者所担心的仅仅是为了安抚大众。抗制环境风险的立法动机，恰恰强化了环境法益保护的目的。所以，从立法动机的角度来看，环境刑法的象征性这一标签显然不成立。

其次，从立法技巧来看，环境法益的稀薄是相对于古典刑法所坚持的人类中心的法益观而言，而从现代刑法生态法益观的角度来讲，我国对环境犯罪的治理并不存在稀释法益的情况。《刑法修正案(八)》对“严重污染环境”的界定以及2013年和2016年《环境污染司法解释》对其进一步的量化是否突破了传统的结果犯而大量增设了行为犯和危险犯，理论上存在着质疑的观点。例如，陈兴良教授曾经根据重大污染事故罪的立法原意推理得出，尽管没有出现人的生命、健康或者财产受到侵害的结果，但是行为人的行为造成了环境污染，其相对于环境污染而言，也是一种结果(32)参见陈兴良《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。。张明楷教授从行为犯概念本身着手认为行为犯也需要结果的发生，只是二者同时发生，据此，《刑法》第338条的“严重污染环境”也可以视为结果犯(33)参见张明楷《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期。。所以，如果从生态中心的法益论来看，2017年《环境污染司法解释》第一条的第一款、第五款、第七款虽然只规定了具体的行为样态，但只要实施这些行为就损害了刑法保护生态法益的功能，进而具有法益侵害的结果，是实害犯；如果秉持人类中心的法益观，由于上述条款都没有要求对人类生命、健康和财产的直接侵害结果，那么这些犯罪就会被认为是行为犯和危险犯。而如今，古典刑法的人类中心环境法益观已经不再适合当下环境风险的治理。例如有人统计，2012—2016年93.67%的案件根据行为样态入罪(34)参见焦艳鹏《生态文明保障的刑法机制》，《中国社会科学》2017年第11期。。这种高概率的行为犯的法律适用，表明环境刑法还有很大的向前推进的空间，人类中心的法益观已经束缚了环境犯罪的治理。质言之，以古典刑法为参照的法益保护已经远远不能承载现代社会环境治理的需要，环境法益边界的扩大，是社会发展的必然趋势。而且从学说发展史来看，越来越多的学者摒弃了人类中心的法益观，提出了新的观点。例如，有学者主张环境法益不再仅仅是环境权益，也非传统上的公共安全或者管理秩序，而是摆脱了个人法益和结果本位的新兴的“环境安全益”，强调环境法益的独立化(35)参见钱小平《环境刑法立法的西方经验与中国借鉴》，《政治与法律》2014年第3期。。由此可见，法益稀薄的论证思路也只能局限在人类中心法益观的范畴内。故在人类中心法益观逐渐被摒弃的当下，环境刑法的象征性标签则显得不合时宜。

四、环境刑法象征性标签的危害

首先，象征性标签的泛滥，容易导致法律认同的缺失。虽然在刑法个罪的讨论中，象征性立法的问题被转化成了刑法的扩张性问题，回避了法律公共认同的讨论，但是，标签化了的象征性概念依然会带给人们一种麻痹乃至愚弄大众的视角。如果一项立法被随意地贴上了象征性的标签，那么，即使在立法时获得了公共认同，但在象征性批判的提示下，也会逐渐失去这种认同。尤其是象征性标签所展示的“阴谋性”的立法论调，在抗制环境风险的过程中不仅会造成立法者的自我怀疑，而且会带来广大民众的质疑和抵制，甚至有可能造成环境刑法的“破产”。将来一旦由于其他原因，环境刑法规范不能被很好地执行，或者被选择性地执行，那么将会给整个环境的刑事治理带来信任危机。

其次，环境刑法的象征性标签很可能将环境问题的治理带入困境。第一，象征性标签强调刑法介入得过多，但现实中的环境问题相当严峻，存在很多民事赔偿和行政处罚失灵的状况。2017年全国“12369”平台共接收到环保举报618856件，其中，经查证属实的概率大约为70%(36)《环境保护部通报2017年全国“12369”环保举报办理情况》，中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/23/content_5259745.htm.最后访问日期：2019-09-12。。再如，2019年造成78人死亡的盐城化工厂爆炸事件在发生之前，相关部门已经进行了6次行政处罚，国家安全监管总局点名批评(37)《3·21响水化工企业爆炸事故》，百度百科，https://baike.baidu.com/item/3·21响水化工企业爆炸事故/23365231?fromtitle=盐城化工厂爆炸& fromid=23365249&fr=aladdin，最后访问日期：2019-05-21。。这种频繁的举报以及高概率的查证属实，一方面反映了民众对环境恶化的不满，另一方面也反映了我国当前环境问题的严重性及治理的紧迫性。在这些举报的案件中，对同一企业的重复举报反映出民事赔偿和行政处罚在某种程度上的失灵。例如，2017年就有17家企业经过多次处理，却仍然因为环境问题被举报。由此可见，刑事制裁在环境问题的处理中不可或缺且具有推进的空间。而象征性标签的泛滥，定然会束缚刑法对此类问题的干预。如此，环境问题的治理将会陷入一个长期的拉锯战中。第二，为了刑法的“退场”，象征性论者提出了替代性的措施，但这些措施不但不会带来实际效果，反而会产生一系列更为严重的问题。在刑法中，大多数学者进行象征性批判所得出的结论，都是限缩乃至退出刑法的干预。其中，较为流行的是“干预法”的治理模式(38)参见[德]哈赛默尔《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012年第8期。。但如许乃曼所说，他们“未说明干预法究竟具体外观上应该如何”(39)[德]许乃曼：《从下层阶级刑法到上层阶级刑法·在道德要求中一种典范作用的转变？》，陈志辉译，许玉秀、陈志辉主编：《不移不惑献身法与正义》，台北：新学林出版股份有限公司，2006年，第110页。。如果干预法的性质不能被详尽说明，那么大量干预法的出台，同样会带来行政法规的臃肿。环境治理将会陷入官僚机构的繁琐与乱象、警察执法的惶恐与不安中不能自拔。

再次，环境刑法的象征性标签激化了现代刑法与古典刑法的矛盾。古典刑法的支持者认为，现代刑法的危机在于其所欲保护的法益超出了古典刑法以自由主义为基础的个人法益(40)参见[德]哈赛默尔《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012年第8期。。然而，风险社会的两大特征，即工业化网络的紧密联系所导致的因果关系的复杂交错和社会变迁所导致的传统交往方式被匿名的模式所取代，表明不可能用古典刑法来应对当下的犯罪。传统上特定居民身体健康的损害来源于特定企业的排污行为这样一种单一的因果关系，已经不能解释人口流动和销售网扩散的社会中不确定市民的身体健康的损害与可能的多家企业或者其他因素的多重因果关系。面对古典刑法与现代刑法的冲突，人们已经开始了调和的尝试。例如，罪刑法定、刑法谦益性等古典刑法原则在现代刑法的发展中逐渐被学者重新解释，且到了2050年，人们有可能视罪刑法定原则为刑罚公正的障碍(41)参见高铭暄、孙道萃《预防性刑法观及其教义学思考》，《中国法学》2018年第1期；[德]托马斯·魏根特：《德国刑法向何处去？——21世纪的问题与发展趋势》，张志钢译，《刑法论丛》2017年第1卷。。而如果象征性标签泛滥，一味地主张回归古典，那么现代刑法对社会问题的解决将会面临更大的矛盾与冲突，“李斯特鸿沟”的难题将会越来越凸显。

五、摆脱象征性标签的束缚：生态中心法益观的提倡

恰如刑法学者所言，现代刑法中的超个人法益、环境刑法、风险刑法、抽象危险犯这些概念难题的源头，都始于对法益界定的问题(42)参见许恒达《刑法法益概念的茁生与流变》，《月旦法学杂志》2011年第10期。。在象征性论者看来，环境法益应当与古典法益保持一致，仅限于与个人相关的生命、健康等具体利益。而挣脱环境刑法的象征性束缚，我们可以发现环境法益的范围并非局限于此。国内外有关环境法益的观点主要有人类中心法益观、生态中心法益观和两种法益观的折中说三种立场。

人类中心的法益论者认为，与当代人相关的生命、健康、财产等具体利益，才是环境刑法应当保护的利益。有学者认为，如果环境刑法扩展到生态威胁，“它可能走得太远了”(43)Susan F. Mandiberg, What Does an Environmental Criminal Know? Natural Resources & Environment, vol.23, no.3, 2009, p.28.。生态中心的法益论者认为，环境刑法的对象是包括水、空气、土壤、动植物等在内的生态本身，环境法益是环境本身的利益。折中的生态人类中心的法益论者，将生态利益扩展到与人类相关的预期利益(44)例如有学者认为，动、植物的保护可以融入涉及未来需求的法益概念中。参见[德]克劳斯·罗克辛《德国刑法学总论》，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第18页。，对生态的保护是对人类利益的间接保护。三种法益观中，人类中心的法益观已经无法解释当下环境治理问题，折中的法益观与生态中心的法益观没有本质上的区别。生态中心的法益观才是符合我国当下环境刑事治理需求的正确选择。

人类中心的法益观维护了传统刑法的法益概念，从古典自由主义思想的角度，很容易被人接受。但是，该法益观既不能囊括我国当下的环境刑事治理，又不能应对我国环境风险治理的现实需求。首先，我国环境法益保护的内容已经超出了人类中心的范围。从我国《刑法》第340条到346条所规定的破坏型环境犯罪来看，他们所损害的是珍贵动植物、林木、土壤等维持生态平衡方面的利益，与人类的生命、健康、个人财产并不具有直接的利益关系。人类中心的法益观无法解释破坏型犯罪所保护的法益内容。并且，我国环境犯罪的条款被置于“妨害社会管理秩序罪”中，环境刑法具有很强的行政从属性，该法益观也不能满足社会管理的现实需求。其次，人类中心法益观滞后于我国环境风险治理的需求。对于污染行为的累积性问题，如果采用人类中心的法益观，那么由于污染行为没有对人类具体的现实利益造成侵害，甚至没有造成危害环境的直接后果，根本不可能得到刑法的回应。而这些问题是我们当下在环境治理过程中不可回避的重要问题。

折中观点是德国环境刑法研究中的通说，在我国也越来越受欢迎。但从本质上来看，它坚持的仍旧是生态中心的法益观。所谓的“折中”反而具有逃避问题的嫌疑。首先，折中观点在法益保护的位阶上坚持的是生态法益保护优先的原则。正如学者指出的那样，虽然“双重法益关联论”被多数人接受，但在理论建构的位阶中，生态法益处在直接保护的位阶中，而个人的生命、健康等则经由环境法益的确保而间接得到保护(45)参见古承宗《环境风险与环境刑法之保护法益》，《兴大法学》2015年第18期。。质言之，生态法益的保护已经前置于个人法益的保护。在生态法益与个人法益的保护存在冲突的场合，依然采用的是生态法益保护的立场。其次，折中观点尽管一直在将生态法益的保护往个人生命、健康等具体法益的保护上牵引，试图建立二者之间的关系，进而证立所谓的折中观点，但是其本质上是在为生态法益保护的正当化寻找根据。如果将人类利益扩大到预期利益，那么所有对生态保护的措施最终都可以归于人类未来以及未来人的利益之上。在这种语境下，也就不存在生态法益与个人法益保护冲突的现象，生态法益最终可以被解释和延伸到个人法益。折中观点强调的依然是生态法益的保护，从本质上看，生态人类中心法益观所坚持的仍旧是生态中心的立场。

生态中心的法益观被学者所批判，也可能因为存在着误解。首先，生态法益的保护并不是没有门槛的绝对保护。生态中心法益观遭到学者反对的一个重要的理由是，我国环境犯罪条款并没有把所有狩猎行为都规定为犯罪，刑法允许人们对危害人类的物种的灭杀(46)参见张明楷《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期。。但是，任何法益的保护都不可能是无门槛的绝对保护。例如，对身体、健康法益的保护，并不是所有攻击受害人的行为都受到刑法的管制，其门槛是“轻伤以上”。同样，生态法益的保护也有自己的限度。该限度如刑法其他法益的保护一样，应当根据实践中的现实需求而定，随着社会发展的变化而变化。当某些生物物种越来越稀少，影响生物多样性和生态平衡的时候，当树木的砍伐破坏其生态功能的时候，刑法的管制显得很有必要。或许将来某个珍贵物种大量繁殖之后就不再需要刑法的保护了。其次，对生态法益保护的强调，并不违背相关的行政法律规范。反对生态中心法益观的论者认为，环境法益的宽泛容易导致环境刑事立法超越行政从属性特征(47)参见张明楷《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期。。但是生态法益的扩大并不是没有底线的无限制扩大，它依然强调环境犯罪的入罪标准应当在相关行政法律规范之后。例如，2016年的《环境污染司法解释》关于“严重污染”的界定，强调相关污染物应当超过国家或者地方排放标准的3倍或10倍以上。在行政法律规范有规定的地方，环境刑法不可能僭越。在行政法律规范管理空白之处，我们不能一味谴责刑法保护的前置，也应当反思行政法律规范在该领域的无力、失效乃至空白的原因。如果说刑法的治理具有超越其他法律的嫌疑，很可能其他法律已经处于“治理无能”的状态。所以从根本上讲，环境刑法并没有违背最后手段性原则。再次，生态中心法益观被质疑的核心理由是，在人的基本需求与生态的其他法益发生冲突的场合，该观点很难为前者提供辩护(48)参见侯艳芳《环境刑法的伦理基础及其对环境刑法新发展的影响》，《现代法学》2011年第4期。。比如，为了维持基本的生存，落后地区的人们因开垦耕地而破坏林地、破坏动物的生存环境，这种情况下刑法不应当干预。但是，如今我国已经基本上解决了温饱问题，这种必须以破坏环境来维持基本生存的情况几乎不可能存在。也许在我国偏远地区的确存在这些情况，但是对当下的社会而言，贫穷不一定要靠掠夺自然资源、污染环境才能解决。在政策方面，扶贫的引导、产业的转型、政府税收的调控、污染处理技术的支持等都是解决该冲突的方法。环境治理与经济发展之间的矛盾并非不可调和。而实际上，生态中心法益观下的环境犯罪也有一定的门槛，这个门槛会随着经济的发展而适当地降低，但不会真正威胁到人们的基本生存。所以，反对者所担心的冲突本身是可以解决的。

从现实的角度，生态中心法益观是我国当下解决环境问题的重要理论支撑。首先，现代环境危机所带来的环境资源和环境风险的二次分配的需求显得十分迫切。主张维持19世纪的自由主义思想这种“典型的男权主义价值秩序”，“可能就不再符合21世纪的价值预设”(49)[德]托马斯·魏根特：《德国刑法向何处去？——21世纪的问题与发展趋势》，张志钢译，《刑法论丛》2017年第1卷。。环境犯罪的刑事治理不可能囿于古典刑法的价值预设中。其次，只有在承认生态法益保护的前提下，才能真正对生态法益保护程度的设定引起足够的重视以及对生态法益保护评估机制的发展有所帮助，为环境刑法的罪责刑相适应提供机遇。在生态污染与破坏中，用刑法手段来惩治损害当代人法益的行为是已经达成共识的命题，真正的问题是其他非直接损害当代人利益的行为是否应当动用刑法以及刑法治理的限度问题。人类中心的法益观已经滞后于我国环境的刑事治理，在该法益论的指导下，非当代人直接利益的保护将会是一个永远被逃避的话题，更不用谈刑法在这种情况下的治理限度。因此，只有在承认生态法益保护的前提下，才会真正关注环境刑法在扩张中应有的限度。实际上，在现实案例当中，很多污染案件是根据环保部门的测量与评估或者专家学者的模拟实验而裁定的。在生态法益观的指引下，刑事证据的认定才会越来越科学与规范，环境犯罪的定罪与量刑才会真正做到公平与公正。故生态中心的法益观是我国环境刑法未来应当坚持的基本立场。