金融机构适当性义务的法律适用难题与路径抉择

摘   要：近年来，以客户权益保护为目标的金融机构适当性义务开始强调其民事救济功能，最高人民法院对此提供了一系列宝贵的审判指导意见，但仍有三方面难题亟待进一步探究。一是在处理适当匹配与告知说明的关系问题上，宜以分别审视二者为主，寻求更为妥善的救济方式。二是在主体概念的边界范围问题上，不应局限于金融消费者的外在形象，而应依法综合判断。三是在民事责任路径的抉择问题上，一般侵权所提供的救济较为恰当。面对上述难题，司法实践在解题方法上应紧握“于法有据”这一“利剑”，从代表性案例中汲取经验，就具体问题具体分析。面向未来，适当性义务的完善应以《金融稳定法》的制定和国家金融监督管理总局的建立为契机，强化立法、司法与监管之间的协同共治。

关键词：适当性义务；金融消费者；客户权益保护；告知说明；侵权责任；金融稳定法

中图分类号：F830  文献标识码：B  文章编号：1674-2265（2024）03-0054-10

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2024.03.006

一、問题的提出

为贯彻落实党的二十大精神，国务院组建国家金融监督管理总局，其重要职责之一即统筹负责金融消费者权益保护，同时也将中国人民银行有关金融消费者保护职责和中国证券监督管理委员会的投资者保护职责一并划入。在金融消费者权益保护这一议题之下，适当性义务（suitability duty）是继传统金融监管与强制信息披露之后的第三条重要实施路径，其发源于美国并相继为其他各主要经济体继受（黄辉，2021）[1]。概言之，适当性义务是指金融机构有义务向客户销售或提供与客户情况相匹配的产品或服务。自21世纪初开始，为弥补行为监管和金融消费者权益保护的不足，中国金融监管机构通过监管规范引入适当性义务，并对违规行为作出相应行政处罚。经过二十年左右的实践检验，适当性义务逐渐在金融各行业立法中得以确认。而正是这种“因地制宜”的发展方式使得适当性义务当前的制度供给在整体上内容不一、效力不等和后果不同。

与此同时，适当性义务开始强调其民事救济功能，试图从民事和行政两个方面共同推动立法目标的实现。当大量相关民商事案件涌入司法机构之时，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的相关内容为司法实践提供了宝贵的审判指导意见，解决了诸多实践问题，但仍有三方面难题亟待破解，即：如何处理适当匹配和告知说明的关系，如何厘清相关主体概念的边界范围以及如何抉择违反适当性义务的责任路径。为进一步破解这些难题，学者提出了不同的研究思路。例如，任自力（2022）[2]或冯辉（2022）[3]等学者在适当性义务的法理研究方面不断推陈出新，试图从宏观层面概括性地解决所有问题。朱大明（2023）[4]等学者则从对《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第八十八条的解释中见微知著，指明该条款中的匹配义务具有强制属性，其不同于既往宏观研究所刻画的适当性义务的形象。在这些研究的基础上，我们将理论研究和实证研究相结合，从对金融审判实践的切近调研和既往代表性案例中汲取有益经验，进一步探究上述难题。

二、从法理角度探求适当匹配与告知说明的关系

（一）适当性义务的法制化进程

适当性义务引入国内，最早可追溯至2005年原银监会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》①。此后，中国人民银行、原银保监会、证监会等监管机构陆续发布规范性文件，规定了各自辖下的金融机构的适当性义务（黄辉，2021）[1]。代表性监管规范包括中国人民银行的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）、原银保监会的《商业银行理财业务监督管理办法》和证监会的《证券期货投资者适当性管理办法》②。

适当性义务虽最早由银行业引入，却在证券领域快速发展，成功升级为法律规定，包括《证券法》第八十八和第一百九十八条、《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第九十八条以及《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货法》）第三十一、第五十和第一百三十五条。当前，适当性义务进入银行业立法也已提上日程，突出体现在中国人民银行发布的《商业银行法（修改建议稿）》第七十三条③。

纵观上述法律规定和监管规范可以看出，适当性义务的法制化进程体现出如下两方面特点：一是适当性义务经过近二十年的实践检验，正逐步由监管规范凝练总结为法律规定，但大多数具体且有操作性的规范仍停留于监管规范的范畴，效力层级偏低；二是适当性义务被金融各行业广泛采纳，理论上可走向金融基础性立法当中，但基于分业经营与分业监管的现状，相关规范仍以各监管部门立法的形式制定，以致适当性义务的立法表达各有不同，相应的法律后果也不尽相同。正因如此，各方对于具体立法条文的解释或对适当性义务概念的理解仍较为多元。

（二）适当性义务的法理内涵

适当性义务的产生和发展与金融消费者权益保护理念息息相关。在金融市场中，金融消费者与金融机构之间具有资金、信息、能力等诸多方面的明显的不对等性，且面向金融消费者的投资产品数量总体有限，甚至还存在诱导销售等问题（冯辉，2022）[3]。这就使得金融消费者与金融机构之间的交易不同于一般民法上的买卖关系，需要金融法的介入并作出有利于金融消费者权益保护的设计，以推动社会整体利益最大化。

为实现上述目标，不同国家的法治进路各有特色。在中国，法律界也一直在为适当性义务寻找适合的法律基础并用中国法阐释相关法理内涵，这一过程与适当性义务的法制化进程相向而行、相得益彰。概言之，在立法不断完善的过程中，诚实信用说（任自力，2022；何颖和阮少凯，2021）[2，6]、合同义务说（张付标和李玫，2013）[7]、先合同义务或合同附随义务说（陈洁，2012）[8]、侵权责任说（翟艳，2015）[9]或实质法治说（冯辉，2022）[3]等理论都在不同历史阶段发挥着重要作用。而区分责任说更符合当前的法治现状，即当适当性义务经由《证券法》《证券投资基金法》等法律及行政法规所确立时，则其明确属于法定义务；其余尚处于法律和行政法规效力层级以下的适当性义务，可视为先合同义务，其性质同样属于法定义务（李海龙，2021；最高人民法院民事审判第二庭，2019）[10，11]。

需要强调的是，适当性义务的法定属性意味着它的成立须以法律、行政法规或监管规范作为支撑④，单纯的学理推演或宽泛的诚实信用等民法基本原则不足以使金融机构负担适当性义务。以“梅立群与国投安信期货有限公司期货经纪合同纠纷”一案为例⑤，投资者在《证券期货投资者适当性管理办法》生效前就已开户并从事商品期货投资。根据证监会和中国期货业协会就该办法实施而进一步制定的“新老划断”的规则，以及该案中所涉具体的商品期货风险等级，老客户不受适当性义务规范限制即可继续操作交易⑥。故此，该投资者在适当性管理制度生效前和生效后的投资活动均不适用该办法本身。投资者据此主张金融机构违反适当性义务，上海金融法院并未采纳，且在再审程序中，最高人民法院也维持了这一观点。换言之，在适当性义务相关制度建立之前，金融机构并不天然负有相关义务。申言之，破解适当性义务法律适用难题的关键法门之一，在于“于法有据”四字之上。

即便于法有据，当我们真正面对内容不一、效力不等、后果不同的制度供给现状之时，也会显得手足无措。对此，司法机关不得不寻求最大公约数，向各方提供较为简明且普遍适用的审判指导意见。根据《九民纪要》第七十二条，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。高风险等级金融产品涉及银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等；而高风险等级投资活动主要指参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等相关交易。卖方机构承担适当性义务的目的是确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。这既是“卖者尽责”的体现，也是“买者自负”的前提和基础。

《九民纪要》有关适当性义务的各项观点在很大程度上解决了司法实践中的诸多难题，具有重要意义。然而，《九民纪要》这一“广谱药方”在个案中仍需辩证使用。以《证券法》第八十八条为例，该条款适用于《证券法》规定的所有投资产品，但并未强调相关产品的高风险等级；该条款要求证券公司应当向投资者销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务，这一匹配义务也应解释为具有强制性，即使投资者同意，证券公司也不得销售不匹配的产品（朱大明，2023）[4]。申言之，《证券法》第八十八条现有的文义设计无法体现出一种以风险揭示为核心内容并由“买者自负”的适当性管理行为逻辑。

（三）宜分别处理适当匹配与告知说明

就适当性义务的具体内容而言，目前的争议主要集中在三义务说和四义务说之间。即学界普遍认可适当性义务包含了解客户、了解产品和适当匹配这三项主要内容，但对于风险的告知说明是否属于适当性义务的一部分，则有不同意见。一些观点认为告知说明义务与适当性义务在法律上相互独立（曹兴权和凌文君，2019）[12]，另一些观点则认为告知说明义务属于适当性义务的组成部分。上述观点分歧投射到司法实践，使得相关判决的说理部分差异较大。例如，一些案件将适当性义务与告知说明义务分别论述⑤；另一些案件则将告知说明义务视为适当性义务的核心组成部分⑦；更有一些案件甚至混淆和混用二者概念。因此，我们有必要进一步分析适当匹配与告知说明的关系。

实践中，适当匹配与告知说明存在着千丝万缕的关系，大量适当性义务相关案例也同时将金融机构未告知说明作为诉由，即金融机构没有告知客户相关产品存在一定风险。这是否意味着我们应当采用法律工具主义的方式，模糊处理适当匹配和告知说明的关系？可能并不尽然，涉及如下三点原因。

首先，告知说明仍属于信息披露的范畴之中。信息披露是解决金融市场信息不对称问题的重要手段之一，但随着时代的发展，其也逐渐显现出一些弊端。一方面，信息不是越多越好，海量信息也无助于普通客户作出有效的决策；另一方面，信息不对称问题涉及信息的生产、加工、披露、传播、接受、解析和反馈等诸多环节，披露虽至关重要，但也仅是其中一环，立法普遍缺乏信息接收者角度的制度设计（邢会强，2018）[13]。因此，信息披露制度的改革一方面强调简明化与通俗化，另一方面也要求金融机构关注客户对相关信息的接受和掌握能力。这一改革趋势对金融机构提出了更高的要求，产生了所谓的告知说明义务，构成信息披露义务改革的阶段性成果（彭真明和殷鑫，2011）[14]。《九民纪要》第七十六条在判断金融机构是否履行告知说明义务之时，就体现了这一改革趋势，其要求审查理性人能够理解的客观标准（简明通俗），也要求审查金融消费者能够理解的主观标准（综合客户的知识背景、年龄结构等）。

其次，对于是否构建以告知说明为核心的适当性管理制度，现行条款态度并不明确。以《证券期货投资者适当性管理办法》第十九条为例，其似乎围绕告知说明展开，即在金融机构充分告知说明的情况下，投资者可以执意购买不相匹配的金融产品。然而，如前所述，《证券法》第八十八条的文义支持了适当匹配的强制属性，金融机构即便充分告知说明，也不得销售不匹配的金融产品。此处，原则性强的上位法与操作性强的下位法之间的关系就变得较为微妙。再如，《九民纪要（征求意见稿）》第七十五条曾认为，“告知说明义务是适当性义务的核心”，但这一表述在正式版本中已被删除。相对应的《九民纪要》第七十六条仅认为，告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键。这一表述较之前已大幅弱化告知说明在适当性义务当中的作用。

最后，模糊处理的方式不适用于所有情况。一方面，违反适当性义务不一定触发告知说明义务的风险。假设金融机构依据产品的风险等级对投资者进行了充分的告知说明，但金融产品本身的风险等级受到严重低估（如“原油宝”事件）（黄辉，2021）[1]，致使投资者遭受损失。此时，适当匹配和适当性义务应当构成更恰当的诉因。另一方面，违反告知说明义务也并不一定触发适当性义务的风险。假设金融机构向投资者出售了匹配的金融產品，但并未告知产品风险，造成投资者损失。此时，以违反告知说明义务为诉因，寻求成熟的信息披露救济路径，更加事半功倍。

综上所述，适当性义务与告知说明义务并不必然绑定，告知说明也并非适当匹配的绝对前置要件。在审视相关纠纷之时，我们宜先分别处理二者关系；如存在明确的法律依据，或告知说明对于判断适当性义务的履行至关重要之时，再将二者合并讨论。

三、适当性义务主体的再审视

在《九民纪要》中，适当性义务被描绘为卖方机构与金融消费者之间的法律关系。其中，卖方机构是适当性义务的责任主体，金融消费者是义务的相对方，即适当性义务所保护的对象。理论上，适当性义务的主体问题应该相对清晰，但司法实践仍存在某种程度的认知偏差，尤其是在涉及金融消费者这一概念时。

（一）自然人不宜构成适当性义务的责任主体

在“朱梅等与霍某委托理财合同纠纷”一案中⑧，自然人金某某与一家“新三板”上市公司管理层熟识，有机会参与该公司新股定向增发。鉴于此，投资人霍某与金某某签订股权代持协议，约定金某某作为名义股东参与新股增发项目。金某某在取得投资人投资款后，未经投资人同意而将资金注入另一资管计划，拟通过资管计划参与该公司定向增发。后因认购人数过多，增发门槛提高，金某某未实现认购。霍某因此诉请解除合同，返还投资及相应利息。仅从判决书出发，两审程序都无法体现当事人提出有关适当性义务的相关主张。然而，法庭在二审中认为，金某某向投资人推介增资计划，金某某虽非销售金融理财产品的机构，但金某某所起的作用使其应当承担适当性义务；且代理协议中有关投资者需对风险有承受能力的表述体现了金某某对适当性义务的确认。基于此，法院判定金某某违反适当性义务。换言之，法庭要求自然人承担了适当性义务，但这一论断的法律依据未体现在判决书当中，值得商榷。一是，如前所述，适当性义务意在调节金融机构与金融消费者之间巨大的实力差距，其法定属性决定了它的成立须以法律、行政法规或监管规范作为支撑。二是，适当性义务并不因当事人之约定而由法定义务嬗变为约定义务，其法定性特点决定了它并不属于合同之债的发生根据（李海龙，2021）[10]。三是，自然人普遍缺乏建立、管理和维护适当性管理制度的能力和实力。综合来看，自然人不宜构成适当性义务的责任主体。

（二）正确认识适当性义务的相对方

在“永元公司与弘业期货公司期货经纪合同纠纷”一案中，作为投资者的永元公司在弘业期货公司开设期货交易户，并将该账户交由弘业期货公司某员工私人违规全权代理操作，由此造成损失⑨。在再审程序中，永元公司提出弘业期货公司未充分揭示期货交易风险，弘业期货公司则答辩称其已履行适当性管理和风险提示义务⑩。换言之，至少弘业期货公司自认为，其已针对非自然人履行了適当性义务。此案中，适当性义务并非主要争议事项，最高人民法院在再审裁定书中也未对此有所论述，但非自然人能否作为适当性义务的相对方这一问题，已然不可回避。

1. 金融消费者概念溯源。当前，学界对于金融消费者的认识逐步趋于统一，一般将金融消费者限定为自然人，且该自然人主要出于非营业目的购买金融产品或使用金融服务（李仁真和周忆，2013；陈洁，2011）[15，16]。金融消费者概念的提出，以及金融消费者权益保护理念的产生，有其特定的历史背景。传统上，审慎监管、行为监管和功能监管是（欧美）金融监管体系的核心构成（杨东，2018）[17]。其中，审慎监管通过事前规定，着眼于金融机构的资本充足率、资产质量、流动性水平和盈利水平等指标（即微观审慎监管）和关注逆周期管理、重要金融机构监管（即宏观审慎监管），约束金融企业以降低其承担高风险投机的概率（杨东，2018）[17]。经过美国“次贷危机”之后，国际社会普遍意识到，以往所倚重的微观审慎监管对于系统性风险应对乏力，宏观审慎监管日益成为各国金融监管改革的核心目标。与此同时，囿于金融机构的失当行为以及信息披露的不完整，监管机构也更加认识到行为监管的重要性，更主动地介入金融机构的市场行为链。其中，金融消费者权益保护成为行为监管的重要组成部分之一（孙天绮，2015）[18]。

在中国，分业监管格局下，金融消费者的概念最初是由银行监管部门引入的，而证券监管部门仍主张在证券行业沿用既有的投资者概念（廖凡，2012）[19]。相较于证券业而言，银行业和保险业对于加强行为监管中的金融消费者保护有更为迫切的需求，但同时，金融产品和服务不断细分并日益交叉，一些传统称谓已不足以全面涵盖银行和保险机构的客户。银行客户既可能是传统的存款人、银行卡持卡人、消费贷款人等，也可能因购买银行代销的产品或服务成为投资者或保险人（陈洁，2011）[16]。面对如此宽泛的主体，银行和保险业缺乏类似“投资者”这样高度概括和包容的基础性概念。在各方博弈的现实背景下，金融消费者与投资者这两个概念属于并行关系且存在交叉。即在资本市场当中，金融消费者成为投资者的子概念，类似于欧盟的零售投资者；而在资本市场以外，金融消费者成为涵盖各类金融服务接受主体的集合概念，与资本市场投资者相并列。由此形成两个概念、两套制度并存的局面（陈洁，2011；廖凡，2012）[16，19]。

2. 依法确立适当性义务的相对方。《九民纪要》中的适当性义务相关段落是在第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”的框架下展开论述的，但《九民纪要》并未界定金融消费者的概念。如前所述，适当性义务已被金融各行业广泛采纳，此时如将适当性义务的相对方局限于狭义上的金融消费者，尤其是前述金融消费者的一般性学理概念，必然失之偏颇。鉴于此，司法实践仍可依据“于法有据”的方法，在确立适当性义务相对方之时，回归到法律法规本身，具体包括以下三个方面。

首先，在所涉纠纷中，各类主体的表述仍应沿用相关法律法规的规定。例如，若以《证券法》第八十八条或《证券投资基金法》第九十八条为裁判依据，则相关主体无疑为投资者。即便作为银行业监管规范，《资管新规》第六条和《商业银行理财业务监督管理办法》第二十六条在阐释适当性义务之时，也未使用金融消费者，而使用的是投资者这一概念。此时，审判过程自然无需节外生枝地引入金融消费者的概念。当前，以金融消费者为术语的监管规范主要是《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第三条第二款?，以及《金融消费者权益保护实施办法》第十二条?。此时沿用金融消费者这一概念当然也无可厚非。

其次，适当性义务相对方的范畴应依法综合判断，非自然人也可能受到保护。虽然前述学理概念将金融消费者限定于自然人，但我们认为，司法审判需以法律法规为基本依据，这包括了相关主体的内涵和外延，以及主体之间的法律关系。例如，中国人民银行《金融消费者权益保护实施办法》第二条明确将金融消费者认定为自然人，其主体范围的边界已然较为清晰?。而在证监会《证券期货投资者适当性管理办法》中，普通投资者和专业投资者均为适当性义务的相对方，区别只在于普通投资者在某些方面受保护程度更高。《证券法》和《证券期货投资者适当性管理办法》都明确规定，自然人与否并非普通投资者和专业投资者的界分标准，且普通投资者和专业投资者在满足一定门槛条件的情况下可以相互转换。换言之，当以《证券法》为基本依据之时，司法审判不具备充足的法律依据，将非自然人排除于适当性义务的保护范围之外。同时，对于是否应当引入前述金融消费者学理概念中的“非营业目的”作为界定义务相对方的标准之一，强化相对方的自然人属性，我们也持否定意见。“非营业目的”是一柄双刃剑。一方面，“非营业目的”的介入固然可以用于排除绝大多数法人，但新民法体系下的法人或非法人组织也可能出于非营业目的（如公益信托）购买金融服务，无法排除所有的非自然人主体。另一方面，以营业为目的的自然人也将被排除于适当性义务的保护范围之外（陈洁，2011）[16]。

最后，客戶和客户权益保护的概念大有替代金融消费者权益保护之势。对于如何看待《九民纪要》当中的金融消费者概念，北京市第二中级人民法院的思路值得借鉴。在“徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷”一案中，判决书以“客户”一词取代金融消费者进行论述，同时回避了对于金融消费者的认定和这一概念带来的潜在法律冲突?。换言之，司法实践在当前如若找不到一个可以广泛涵盖各类金融活动主体的法律概念，也可以务实地使用“客户”一词进行指代。更为重要的是，在全国人大常委会2023年度立法工作计划当中，《中华人民共和国金融稳定法（草案征求意见稿）》已被列入“继续审议的法律案”类别当中?。草案全文均未使用金融消费者一词。相反，草案第十一条规定：“金融机构应当严格遵守资本和风险管理、公司治理、关联交易、客户权益保护等制度，有效监测、识别和防范金融风险。”由此观之，金融消费者概念引入后，其理论化、本土化和法制化的进程仍然道阻且长（姚佳，2017）[20]。在各类概念博弈的过程中，“客户”和“客户权益保护”的概念反而能获得更多共识，率先“杀出重围”，进入立法当中。

四、违反适当性义务责任路径的再梳理

以客户权益保护为目标的适当性义务具有行政和民事两类实施方式（朱大明，2023）[4]。

行政方式主要通过行政法规和监管规范来实现，并对违法行为做出行政处罚。以美国的情况为例，金融机构违反适当性义务将面临罚款、短暂性市场禁入、终身性市场禁入以及其他适合的处罚，且非货币性处罚的效果更明显（李文华，2017）[21]。在中国，违反适当性义务将面临一系列针对机构或相关人员的行政处罚。例如，《证券法》第一百九十八条规定，证券公司违反适当性管理义务的，责令整改，给予警告，并处10万元以上100万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以下的罚款。金融机构在接受此类处罚后，实践中相关行政类司法案件数量都极少，侧面反映了当前适当性义务行政实施的问题不是特别突出。

民事方式是将适当性义务作为一项民事规则，通过建立民事权利义务体系，使受损客户得以寻求民事救济，来实现立法目标，这也是适当性义务制度设计的重要落脚点之一。民事方式的“最优解”莫过于法律直接制定明确的规定。仍以《证券法》为例，第八十八条第三款规定，证券公司违反第八十八条第一款规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。同时，《证券法》第八十九条第二款也为普通投资者减轻了举证责任，将相关举证责任分配给了证券公司。此类法律法规条块清晰、主次分明。民事方式的难点在于，如何为那些尚未上升至法律的监管规范寻求民事救济的合理路径。中国的金融司法文化决定了，法院承担着防范和化解金融风险的重要社会责任，寻求与监管机构进行协同治理，不会轻易否定监管规范的效力（鲁篱，2021；王锐，2020）[22，23]。对此，《九民纪要》已表明态度，第七十三条提到，“相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”然而，《九民纪要》将违反适当性义务的责任定性为缔约过失责任，在赔偿范围方面又体现出侵权责任的色彩，这一责任路径并未被司法实践完全接受（黄辉，2021）[1]。鉴于此，违反适当性义务的责任路径仍有进一步优化的必要。优化的难点在于，相关路径应同时达到三个目标：一是为违反监管规范而需承担民事责任寻得恰当的法律依据；二是这一法律依据可以减轻客户方的举证责任；三是这一法律依据提供的赔偿范围是合理可行的。当前，相关争议主要集中于缔约过失责任和侵权责任二者之间。

（一）缔约过失责任路径

缔约过失责任的法律基础主要是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百条（先合同义务）：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。”早期文献将适当性义务的主要内容认定为告知说明，相应地认为《民法典》第五百条第二款中的隐瞒重要事实是主要依据，将违反适当性义务认定为违反先合同义务，导致缔约过失责任（陈洁，2012）[8]。但如前文所述，适当性义务与告知说明义务宜分别对待，《民法典》第五百条第二款并不适合当前的司法现状。其他文献则在借鉴美国法等域外法的基础之上，寻求金融机构与金融消费者之间的一种信赖关系，同时将违反适当性义务视为违背诚信原则，借用《民法典》第五百条第三款这一兜底条款实现民事救济（何颖和阮少凯，2021）[6]。

一些既有观点不支持缔约过失责任路径，但相关论述并未直指问题核心，无法支撑这一论点。例如，违反适当性义务造成的损害往往发生在合同缔结后的实际投资阶段，那么合同的成立和生效是否影響先合同义务的适用？对此，学界和司法实践普遍认为，合同的成立和生效并不影响缔约过失责任的认定，《民法典》第五百条并未排除合同有效的情况，其适用与合同是否有效无关，重点在于缔约过程中是否违反了诚信义务（孙维飞，2018；朱广新和谢鸿飞，2020；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020）[24-26]。再如，《九民纪要》第七十四条将适当性义务责任主体拓展至发行人，有观点就认为，若采取合同法的思路，合同相对性原则就会限制发行人承担（连带）责任（李海龙，2021）[10]。然而，《九民纪要》第七十四条对于发行人承担（连带）责任是有特定先决条件的。具言之，金融产品的销售无非直销和代理两种模式。在直销模式中，发行人如将自身金融产品直接推销给普通客户，这种行为本身就处于适当性义务的约束范围之内，也是既往案例中的主要情况（王锐，2021）[27]。在代理模式下，发行人承担连带责任的依据是《民法典》第一百六十七条，即发行人与代理人之间存在代理关系，且委托事项或代理行为违法?。换言之，发行人的连带责任与违反适当性义务的证成路径无关，只要存在这样的情境，不论是通过缔约过失还是侵权实现司法救济，都不影响发行人连带责任的认定。还需注意的是，合法发行的金融产品一般不存在所谓的质量问题，对于绝大多数情况，发行人不应承担销售者违反适当性义务的（连带）责任（王锐，2021）[27]。结合以上论述来看，发行人的连带责任问题与缔约过失责任路径关系不大。

在本文来看，缔约过失责任路径存在两方面主要问题。一是缔约过失责任所致损害赔偿的赔偿范围并不适合适当性义务。缔约过失责任是行为人对对方信赖利益损失承担的责任，理论上，相应的赔偿范围既包括与签订合同相关的直接损失（如交通费、鉴定费、咨询费、尽职调查费、利息等），也包括间接损失（如丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失等）（黄辉，2021；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组，2020）[1，26]。在司法实践中，另订合同这类间接损失极难举证并获支持（朱广新和谢鸿飞，2020）[25]。同时，客户为签订合同所付的直接支出似乎也只剩往返金融机构的交通费了。那么，缔约过失责任路径根本无法达到民事司法救济的合理预期。二是《民法典》第五百条第三款作为兜底条款，其诚信原则过于宽泛和宏观，而适当性义务的问题又相对微观，其所保护的法益的范围又相对较窄，将适当性义务嵌套入诚信原则是无其他合适救济路径下的次优选择。

（二）侵权责任路径

侵权责任主要规定于《民法典》的侵权责任编，在修正了一些陈旧法理之后，《民法典》明确区分了绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权的不同法律基础。其中，根据《民法典》第一千一百六十七条，损害绝对权（如人身安全）需承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。而《民法典》第一千一百六十五、一千一百六十六条则专注于侵权损害赔偿，其也被认为是适当性义务的重要责任基础?。侵权损害赔偿以第一千一百六十五条的过错责任为基本原则，即要求侵权人存在过错（不论是受害人证明或过错推定）；而以第一千一百六十六条的无过错责任原则为例外，即不考虑是否存在过错（程啸，2020）[28]。具体到适当性义务而言，鉴于金融机构与客户实力悬殊，为减轻客户的举证负担，立法（如《证券法》第八十九条第二款）和司法（如《九民纪要》第七十五条）都偏向于将举证责任分配给金融机构（举证责任倒置）。由此，绝大多数文献都认为，违反适当性义务造成侵权责任的归责原则是过错推定（何颖和阮少凯，2021；陈洁，2012；曹兴权和凌文君，2019）[6，8，12]。而根据《民法典》第一千一百六十五条第二款，过错推定必须以法律的明文规定作为前提（吴香香，2020）[29]，这就导致了大量处于法律效力层级以下的适当性义务规范无法直接适用该款，成为侵权责任路径的主要障碍。对此，也有观点认为，司法机关应灵活适用法律，不必拘泥于“法之明文”（陈洁，2012；曹兴权和凌文君，2019）[8，12]。在司法实践中，这类观点的正当性和合法性都值得怀疑。反倒是北京法院的一则案例提供了较为恰当和可信的论证。

“王会兰与中国工商银行股份有限公司北京龙潭支行财产损害赔偿纠纷”一案的案情与大多数适当性义务纠纷并无二致?。自然人王会兰购买了银行代理的资产管理金融产品，双方签订《资产管理合同》及《风险揭示书》等文件，载明产品存在较高风险，后投资至本金损失15%，王会兰将银行诉至法院，未获支持后提起上诉。在二审中，法庭以侵权责任法中的一般侵权为依据，着重审查了银行对适当性义务的履行，从侵权认定和赔偿范围两部分进行了论证。法庭认为，一般侵权的归责原则主要为过错原则，具体围绕四个要件展开，即损害事实、行为违法、（主观）过错和行为与损害的因果关系。在过错的举证分配上，主要由银行证明适当性义务的履行，但银行并未充分证明，由此承担举证不能的法律后果。同时，在因果关系的举证责任问题上，法庭认为不应仅以银行一方的单向举证为主，而应综合双方主要证据对关键事实作出认定。法庭继而认为，导致亏损的直接原因是金融市场的正常变化，王会兰需对损失承担一定责任。综上，法庭认为银行存在侵权行为，酌情需承担小部分赔偿责任，相关利息损失则不予主张。

由此案例出发，违反适当性义务导致侵权责任这一路径的基础并非仅能依赖《民法典》第一千一百六十五条第二款的过错推定，也可以直接适用《民法典》第一千一百六十五条第一款的一般侵权，这就绕过了“法之明文”这一特定条件，可以普遍适用于效力层级较低的适当性义务规范。在实体规范确定之后，程序规范可以作为有益补充。首先，司法机关可以依据“谁主张谁举证”（《民事诉讼法》第九十一条）要求客户提出初步证据。其次，当前金融监管规范普遍要求金融机构建立适当性管理制度，保管相关文字及视听资料，司法机关可利用《民事诉讼法》第一百一十二条第一款要求金融机构提交适当性义务相关证据资料，并承担举证不能的后果?。再次，客户依据这些证据提出主张并由金融机构反证，这就在实现程序正义的同时，已尽量偏向和保护处于弱势地位的客户方。最后，如存在《证券法》第八十九条第二款等法律规定的适用情况，即可直接进行举证责任倒置。

不论是侵权责任路径还是缔约过失责任路径，“谁主张谁举证”都是最基本的举证分配规则，如何减轻客户的举证负担是二者共同面对的难题，并不专属于侵权责任路径。换言之，所谓的过错推定问题并不能真正妨碍侵权的证成。同时，侵权责任赔偿范围限于客户的实际损失（本金和利息），这也符合《九民纪要》第七十七条关于损害赔偿的计算和对民事司法救济效果的预期。综合而言，如适当性义务民事责任的法律基础不甚明晰，侵权责任路径相较于缔约过失责任路径而言，理论依据更为扎实，救济效果更好。

五、结论与展望

针对适当性义务法律适用的难题，司法实践应把握“于法有据”这一解题方法，辩证适用《九民纪要》，在具体行业和具体规范的基础上论证具体问题。

实践中，适当匹配与告知说明存在着千丝万缕的关系，但二者并不必然绑定，告知说明也并非适当匹配的绝对前置要件，宜以分别对待为主，以模糊处理为辅，为争议各方寻求更为妥善的救济方式。在主体方面，金融消费者是金融市场和金融监管中的重要概念，在其与投资者这一概念博弈的过程中，形成了当前两个概念、两套制度并存的局面。而随着客户和客户权益保护的概念藉由《金融稳定法（草案征求意见稿）》即将进入立法当中，这一短暂的平衡也将被打破。较金融消费者和金融消费者保护等概念而言，客户和客户权益保护的概念可能更具普适性，受到更广泛的认可。司法实践应依法综合判断适当性义务相对方的范畴，非自然人并非一概排除于范畴之外。在责任路径方面，一般侵权所提供的救济较为恰当，可同时达到三项目标，即适用范围涵盖监管规范、赔偿范围合理可行以及借助程序法得以减轻客户方举证责任。

我们很难定量地评价适当性义务对客户权益保护这一目标发挥了何等效用，但从适当性义务被金融各行业广泛接受的情况来看，其重要性是不言而喻的。对此，立法、司法与监管之间应进一步加强协同共治。具言之，在立法技术方面，可以尝试以《金融稳定法》的制定和客户权益保护概念的确立为契机，在所配套的行政法规层面进一步明晰适当性义务的规则，以此适用于金融各行业，改变既往适当性义务由金融业重要法律逐一确认的做法。鉴于适当性义务仅是客户权益保护的重要工具之一，行政法规是适宜一并探讨适当性义务与其他重要工具的法律层级。在司法方面，司法机关除了具有定争止纷的作用之外，还肩负着维护国家金融稳定和引导社会价值取向的重要责任。在明晰适当性义务法律适用边界的过程中，个别判处金融机构赔偿客户全部损失的案例阐释了鲜明的价值取向，不失为实现客户权益保护目标的重要方式之一。在监管方面，可以以国家金融监督管理总局的建立并统筹负责客户权益保护为契机，强化对现有适当性义务相关监管规范的“立改废释”。同时，监管机构还可以以立法目标为导向，从规则监管转向原则监管，强调金融机构的举证责任，提升金融机构参与监管程序的主观能动性。

注：

①中国銀行业监督管理委员会：《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，中国银行业监督管理委员会令2005年第2号，2005年11月1日生效，现已失效。

②中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，银发〔2018〕106号，第六条（适当性义务）；中国银行保险监督管理委员会：《商业银行理财业务监督管理办法》，中国银行保险监督管理委员会令2018年第6号，现行有效，第二十六条适当性义务，一方面是《资管新规》的配套细则，另一方面取代了前述原银监会的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》；中国证券监督管理委员会：《证券期货投资者适当性管理办法》，中国证券监督管理委员会令第130号，2020年10月30日修订版现行有效（发文号为中国证券监督管理委员会令第177号），后续相关论证主要以2020年有效版本为依据。

③《商业银行法（修改建议稿）》（中国人民银行，2020年10月26日）第七十三条：“商业银行应当充分了解和评估客户的风险偏好与风险承受能力，向客户充分提示风险，确保提供的产品和服务与客户的风险承受能力相匹配。商业银行未评估客户的风险承受能力，或者向客户提供与其风险承受能力不相匹配的产品和服务，造成客户损失的，应当承担赔偿责任。

④《九民纪要》第七十三条也规定，“……相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”

⑤参见上海金融法院（2019）沪74民初3069号判决书。相关观点经最高院再审（（2020）最高法民申4729号）认可。

⑥参见《关于实施〈证券期货投资者适当性管理办法〉的规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2016〕34号）和《关于发布实施〈期货经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）〉的通知》（中期协字〔2017〕60号）第三条。在该案中，法院认为，原告梅立群的后续期货交易既不属于“新产品”范畴，相关风险等级也未有所提高，不受适当性义务规范限制即可继续操作交易。

⑦参见北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8761号判决书，北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7290号判决书。

⑧参见北京市第三中级人民法院（2020）京03民终7290号判决书，北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初73039号判决书。

⑨参见江苏省高级人民法院（2016）苏民终18号判决书。

⑩参见最高人民法院（2017）最高法民申2763号判决书。

?国务院办公厅：《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，国办发〔2015〕81号，2015年11月4日，第三条第二款：“建立金融消费者适当性制度。金融机构应当对金融产品和服务的风险及专业复杂程度进行评估并实施分级动态管理，完善金融消费者风险偏好、风险认知和风险承受能力测评制度，将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者。”

?中国人民银行：《金融消费者权益保护实施办法》，中国人民银行令〔2020〕第5号，2020年9月15日发布，2020年11月1日生效，第十二条：“银行、支付机构应当根据金融产品或者服务的特性评估其对金融消费者的适合度，合理划分金融产品和服务风险等级以及金融消费者风险承受等级，将合适的金融产品或者服务提供给适当的金融消费者。”

?中国人民银行：《金融消费者权益保护实施办法》，中国人民银行令〔2020〕第5号，2020年9月15日发布，2020年11月1日生效，第二条：“……本办法所称金融消费者是指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。”

?参见北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号判决书。

?全国人大常委会2023年度立法工作计划（2023年），http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202305/3369dcb74

761426d92fd19a19cb9ac98.shtml.

?《民法典》第一百六十七条：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”

?《民法典》第一千一百六十五条第一款（一般侵权）：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”《民法典》第一千一百六十五条第二款（过错推定）：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”《民法典》第一千一百六十六条（无过错侵权）：“行为人造成他人民事权益损害，不論行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

?参见北京市第二中级人民法院（2019）京02民终15312号判决书。

?《民事诉讼法》第一百一十二条第一款，即“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”

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