外国法的查明制度问题研究

赵志伟

摘要 本文主要通过对外国法的查明这一制度的探讨,对外国法查明制度的概念,方法以及无法查明的情况作出论述,以便了解外国法查明和适用这种制度。同时了解我国在外国法查明的立法方面的缺陷和不足,结合中国的实际,进一步完善我国的法律适用制度。

关键词 外国法的查明 准举法 反致 法律适用

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-010-02

国际私法作为法律适用法,通常会涉及外国法域内适用及对外国法院判决和承认的问题。随着受理的涉外民商事案件的增多,一国法院适用外国法的情形也越来越多。当本国法院审理涉外民商事案件时,依其冲突规范指引而适用外国法的情形下,法官首要的任务就是对所适用的外国法的存在和内容进行查明。因此,外国法内容的查明就成为国际私法中一项重要的法律制度。需要查明外国法,如何查明外国法的存在和内容,怎么查明外国法的内容,是看作事实问题还是法律问题查明都是值得我们探讨的,对于这些问题的研究有利于在实践中涉及到外国法时案例的圆满解决。

一、外国法查明的概念

外国法的查明(ascertainment of foreign law),又叫外国法内容的确定,在英美法系国家(proof of foreign law)则称为外国法的证明,它是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时,如何查明该外国法的存在和内容。

要查明外国法,那么首先要搞清何谓外国法?外国法的范围包括哪些?是指外国的实体法?还是也包括冲突规范在内?笔者认为对外国法范围的界定,不能简单的认为就是仅指实体法,而要看这个国家对反致的态度,从反致条款中看外国法的范围。在理论界有的学者认为外国法仅包括实体法在内,“一国法院在审理涉外民商事案件时,如果依本国的冲突规范应适用某外国实体法,如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题”。但也有的学者对外国法没有明确的指向实体法。在许多国家的国际私法规则中的反致条款作出了外国法仅包括实体法的规定。这样就避开了反致与转致问题的出现;同时对适用外国法,并如何查明外国法产生了直接影响,会直接适用外国法,但不利于本国法的扩大适用。

根据冲突规范指引直接适用指向的外国法时,扩大了外国法的适用范围,不利于本国法的适用。这与有的法院地国极力扩大本国法的初衷是相矛盾的,因此笔者认为,一国为了本国利益考虑,竭力适用本国法,如果该外国法包括冲突规范在内,我们查明外国法仅指实体法部分是有局限性的。同样若外国法包括冲突规范在内,会带来反致,扩大了本国法的适用;还可能产生转致问题,将加大本国法院查找外国法的难度,增加了案件解决的难度。但总的说来这样规定,本国法的适用将会扩大。

总之,外国法查明所指的外国法不能简单的认为是实体法,如果法院地指向的外国法也包括冲突规则在内,那么我们查明外国法时,也应当包括查明该外国法的冲突规则。

二、外国法的存在和内容

如何查明外国法存在和内容,以本国对外国法的理解,是仅仅指向实体规范,还是把冲突规范也包括在内,如把外国法的理解为包括冲突规范在内,将可能导致本国要查明外国法的国家不只一个。依照外国法是否包括冲突规范在内,分为两种情况:

第一,本国法国家冲突规范指向的外国法是准举法,既准据法包括外国法的实体法规范,或者也包括该国家认可的国际惯例和参加的国际统一实体规范在内。这样本国法指定适用的国家就只一个外国法国家,只需要对这个国家的实体法查明,以便决定是否适用。

第二,本国法国家把外国法的理解扩大化,包括冲突规范在内,也就是说外国法包括该国的实体规范(当然包括把纳入其法律体系当中作为其本国法律一部分的国际统一实体规范),以及该国家认可的国际惯例和参加的国际统一实体规范和冲突规范及国际统一冲突规范。在这种情况下,因为包括冲突规范,所以根据本国冲突规范的指引会导致反致问题的出现,若出现反致也会导致适用本国法。可是这样本国法指定适用的国家也可能就不只一个国家,需要对多个国家的法律查明。

同样我们要适用外国法,那何谓外国法的内容呢?仅仅是指外国法的条文?笔者认为对外国法的内容也应当作广义的理解,它不仅包括外国法的条文,同样也涵盖该国家所涉及的法律体系、法律制度、法律传统、法律用语等等,也包括制定法律的目的、意义,甚至当我们指向的外国法是实行判例法的国家时,还要查找应用该法所涉及到的类似问题的案例,因而我们可能需要搜集大量的资料,从其中找出判案的依据,从而为本国法院对外国法进行解释和应用提供全面的资料保障。

三、外国法的查明方法

由于各国对外国法究竟是看作法律还是事实有不同的主张。根据某些国家的诉讼法,了解法律和查明事实是诉讼过程是分开的,法官应当通晓法律,“法官谙知法律”(Jura novit curia)是一个古老的格言,而且只限于法律,而对于事实问题,则应当由当事人举证,法官只根据当事人举证的事实和根据事实认定的法律作出裁判。那么这样就涉及到,当依照本国冲突规范指引适用外国法时,外国法是视为法律,还是事实。如看作是法律,那么就应当由法官依职权查明其内容;若是个事实问题看待,那就由当事人举证。

第一,当我们把指定适用的外国法看作是法律时,根据法官知法,不论指定的外国法是实体规范,还是冲突规范,也不论指定的国家是依本国冲突规范指定的,还是依转致指定的第三国,甚至指定的更多的国家,法官都应当依职权查明其内容。

第二,当我们把它看作是一个事实问题时,若指定的是外国法实体规范和冲突规范,不论指定的国家是依本国冲突规范指定的,还是依转致指定的第三国,甚至指定的更多的国家,当事人要负举证的责任。但是若指定的是外国法是纳入其法律体系中作为其本国法律一部分的国际统一实体规范,以及该国家认可的国际惯例和参加的国际统一冲突规范时怎么办?当事人仍负举证责任,还是法官依职权查明?既然国际惯例和国际统一实体规范已经被其归化为本国法律的一部分,而我们把外国法看作是个事实问题对待,当然当事人仍负举证责任。可是在本国不把国际惯例和国际统一实体规范归化为本国法律的一部分时,当事人仍负举证责任尚说的过去;但是若本国把国际惯例和国际统一实体规范归化为本国法律的一部分时,在其本国法院看来国际惯例和国际统一实体规范已经是作为本国法律的一部分,作为法律,法官在应用到它时,理应有法官依职权查明,但这又与大前提(把它看作一个事实问题)相矛盾。

第三,能否查明外国法的内容。对指引的外国法的查明,对不同的国家,当事人和法官查找的能力是不同的,若指定的是国际惯例和国际统一实体规范,那么查找起来不是难事,倘若查找的是外国法的内容,却不一定简单,它往往受到下面几点的影响:

1.本国法律水平限制对外国法的内容的查找。不同的国家法律水平参差不齐,欧美发达国家与发展中国家国家相比,在法律完备,法律服务部门,专家和学者水平的的差距,影响了查找一个国家法律的能力。

2.查找成本费用也是一个问题。无论资本充足国家还是发展中国家,查明外国法时,成本也是国家是否查找外国法考虑的一个方面。

3.即使查找到了外国法,如何解释应用它,也是一个问题。外国法的解释,即对冲突规范所指定的外国法及其具体规则的内容和性质作出解释和确认,以便对涉外案件中当事人的具体权利义务关系作出判断。每个国家的法律体系、法律制度、法律传统、法律用语都各有特色,即使已经查明了外国法,并不等于能够当然地适用好该外国法及其具体规则,这里就存在一个解释外国法的问题。1999年澳门民法典第22条第一款对适用外国法的解释作出了规定,“对指定适用之澳门以外法律,须在其所属之法制范围内,按该法制所定之解释规则进行解释。”

那是不是意味着外国法确实无法查明,或者即使查明了应用也十分困难呢。在实践中,发生法律冲突的的国家往往是世界自由贸易频繁,经济发展水平高的国家,这些国家的法律还是比较容易查明的。

四、中国有关外国法内容的查明和适用的规定

我国对外国法的查明的规定,1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题意见(施行)》第193条规定,“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”中国国际私法示范法的规定:“中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时,或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事项时,可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法,也可以依职权查明。不能查明或者查明不存在有关法律规定时,适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律。”

基于对我国于外国法无法查明时的法律适用问题的认识,笔者认为,在外国法无法查明时,我国笼统地规定直接适我国法律的做法欠妥,建议补之以适用国际私法示范法的规定的与该外国法相类似的法律、与当事人有最密切联系的国家的法律,甚至一般法律原则,以增强法律适用的灵活性。因此,《中华人民共和国民法(草案)》第9编(涉外民事关系的法律适用法)第12条第2款可设计为“法院、仲裁机构和相关国家机关无法查明时,或者当事人不能提供该外国法律的,可以适用与该外国法相类似的法律或与当事人有最密切联系的国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。如果上述法律中没有相关规定,则可以适用一般法律原则。”这样的规定将比国际私法示范法的规定更加具体。

五、结语

随着涉外案件的增多,有时案件要适用外国法,因此我们在理论上有必要明确外国法的性质、外国法的查明方法存在的法律问题。笔者认为我们应该借鉴、参考折衷主义和“职权调查”外国法的相关制度。虽然我国查明外国法采取了多渠道的方式,但是目前我国对外国法的研究不足,外国法的资料也并不完备,更没有像对外国法的研究以及在向国内法院提供外国法资料而在国际上享有盛名的德国汉堡马克思-普朗特外国法与国际私法研究所一样的机构,这就使得外国法的查明在我国显得异常困难。为了适应法院适用外国法的需要,更好地为法院提供外国法内容,需要加强外国法资料的收集以及其研究工作。

参考文献:

[1]李双元,欧福永.中国国际私法通论(第三版).法律出版社.2007年版.

[2]韩德培主编.国际私法新论.武汉大学出版社.1997年版.

[3]赵相林主编.国际私法.中国政法大学出版社.2005年版.

[4]李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论.武汉大学出版社.2001年版.

[5]李双元.国际私法教学参考资料选编 上册 总论 冲突法.北京大学出版社.2002年版.

[6]黄进,杜焕芳.“外国法的查明和解释”的条文设计与论证.求是学刊.2005(3).

[7]莫里斯主编.李双元等译.戴西和莫里斯论冲突法.中国大百科全书出版社.1998年版