论刑法的渊源

王　韬　周建春

摘要 本文探讨了宪法、行政法律法规、国际条约、司法解释、判例的法源性问题,认为刑法渊源理论对解释罪刑法定法理和刑法解释都具有重要的意义,指出应提高刑事判例的地位,强化其强制性效力。

关键词 刑法渊源 罪刑法定 刑法解释

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-021-03

刑法的渊源指刑法的表现形式,即有哪些法属于刑法。从适用的角度看,刑法的渊源是法官在定罪量刑时所应遵循的依据,因此,有必要明确界定其范围。

一、两大法系刑法的渊源

(一)大陆法系刑法的渊源

由于历史、文化的差异,各国刑法的渊源有所不同,总体来看,各国刑法的渊源有制定法、判例法、习惯法、国际协定与条约和法理等。在大陆法系,依罪刑法定原则,刑法的渊源原则上限于国会制定的成文法律,称法律主义。在成文法律中,刑法典又是其主要形式,是刑法所有渊源中的基本法。行政法规一般不可创设罪刑规范,但有例外:一是当存在特定委任时,政令中创设的法则能够成为刑法的法源;二是在空白刑法规范中,刑法只明确规定了法定刑,犯罪构成要件的一部分或全部都由非刑事法律如行政法规、经济法规来补充。①习惯和法理不是刑法的直接渊源,但在解释法律所规定的构成要件的内容、违法性判断或法官在刑法规定的范围内裁量刑罚时,习惯和法理具有补充的功能。

排斥判例法是罪刑法定原则的应有之义,因而在大陆法系各国,学者普遍认为判例仅就特定案件,就法律中某一规范在特定类型案件中的适用问题,对下级法院有拘束力,而不具有一般规范效力。但自近代以来,各国又对判例有所重视。在日本,其刑事诉讼法第405条规定,凡认为和最高法院的判决相反的均可成为上告(向最高法院提出不服高等法院判决的申诉)的理由。因此,日本学者西原春夫认为“从实质上来看,判例如同法源一般约束着法院的判决。”②在我国历史上,有以判例为断案依据的传统,自汉唐至民国,司法官对成例都非常重视,在明清刑法中甚至将例文与律文并重,统称为律例。

依大陆法系各国学者的通说,解释和判例一样,同为司法机关就法律点所表示的意见,没有一般的拘束力,而且,司法机关只能阐明既存法律的内容,而没有创造法律的权力,因此,解释不是刑法的法源。但在我国台湾地区,其“宪法”第78条规定“司法院解释宪法并有统一解释法律及命令之权”,因此,“司法院”对“刑法”的解释,具有一般拘束力,为“刑法”的法源。③

(二)英美法系刑法的渊源

在英美法系各国,普通法和制定法是刑法的主要渊源。英国的普通法是在1066年诺曼底征服之后,国王为了削弱封建领主势力,加强王权,除发布敕令作为全国适用的法律外,还设王室法院,实行巡回审判制度,通过巡回审判有选择地适用各地的习惯法而形成的通行于全国的判例。普通法以判例的形式存在,有关犯罪的判例成为刑事审判的根据,这些判例一般都经过汇编,从而有利于找法。在英国的殖民运动中,英国的普通法被输出到各殖民地,成为当地法律的渊源。但是,在19世纪以来英美法系各国均开始重视刑法的法典化,通过制定法的形式将普通法中的判例改造为明确的罪刑规范,在美国各州都制定了自己的刑法典或成文的刑法文件,普通法原来在其法源中的统治地位逐渐被制定法代替,只有少数几个州保留了普通法罪,但严格限制在不得与制定法冲突的范围内。联邦刑法则完全采用制定法。④

二、我国刑法渊源的学说与评价

(一)我国刑法的渊源

我国学说中对刑法渊源进行深入阐述的并不多,教科书和学者论著中一般使用“刑法体系”的概念,刑法体系指刑法的组成和结构。我国刑法的体系如何?主要有两种观点:一种将刑法体系等同于刑法典的体系。⑤还有一种观点,认为刑法体系指刑法典、单行刑法、附属刑法之间以及刑法典内部的组成和结构。⑥也有学者使用了刑法渊源的概念,仅探讨了刑法的各种表现形式,包括刑法典、单行刑法和附属刑法,没有说明各种表现形式之间的关系。⑦

学者普遍认为,我国刑法的渊源有:(1)刑法典,指以“刑法”或“刑法典”命名的,系统规定犯罪及刑事责任问题的法律文件。它由总则、分则和附则三编构成。总则编规定了有关犯罪与刑事责任的一般性问题,是对分则的抽象;分则规定了各具体罪名的罪状及法定刑,它是对总则的具体化。从立法技术上考虑,凡是各罪名共同的问题都在总则中规定,分则只规定了每一罪名的个别性问题。总则对分则具有指导作用,定罪量刑时,除适用分则的相关罪名外,还要适用总则的有关规定。(2)单行刑法,它是在刑法典之外单独制定的专门规定某一特定罪刑规范的法律文件,一般以决定、规定、补充规定、条例等命名。单行刑法的内容具有特定性,一般只规定某一类犯罪或刑法的某一事项。(3)附属刑法,它是附带规定于经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。附属刑法与单行刑法的区别在于:单行刑法全文乃对刑法的专门规定,附属刑法则掺杂于经济、行政法律中。附属刑法一般不规定独立的法定刑,而适用刑法分则有关罪名的规定。单行刑法与附属刑法的内容与刑法典分则类似,是对刑法典分则的补充。它们在适用中,按照刑法典总则的原则进行解释,受刑法典总则的指导,当它们和刑法典分则的有关规范冲突时,按照特别法优于一般法的原则处理。

(二)对我国刑法渊源学说的思考

在我国学说中,法的渊源指法律的表现形式,从法的适用角度来看,法的渊源是法官发现法律的地方,是判决的依据。确定刑法的渊源就是确定定罪量刑所可以遵循的依据。根据罪刑法定原则,何为犯罪,何为刑罚,都必须由法律明文规定,因此,深入研究、明确界定刑法渊源的范围,具有更为重要的作用。

在法理学中,何谓法的渊源,有不同的解释。美国著名法理学家、综合法理学派的代表埃德加.博登海默认为,法的渊源有两种类型:正式渊源和非正式渊源。正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,如宪法和法律、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构或组织的章程或规章、条约与其他协议及司法先例。法的非正式渊源指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现,包括:正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。法的渊源的作用在于提供审判规则,当法的正式渊源表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性、甚至完全不能为案件的解决提供审判规则时,就应当诉诸非正式渊源。⑧

中国的法律体系与英美法系不同,但博登海默的观点却有着重要的参考价值,由于罪刑法定原则的约束,我国刑法中能够直接适用而作为定罪量刑依据的渊源只能是刑法典、单行刑法和附属刑法和我国参加与缔结的国际条约与协定。但是,在刑法的解释、适用时,仅仅有这四种渊源是远远不够的,宪法、非刑法法律法规、司法解释、判例,都起到了提供解释规则甚至直接提供确定罪刑规范的作用。比如,在确定不作为犯的义务源时,或者在刑法分则的空白罪状进行解释,寻找犯罪构成时,非刑法的法律规范就成为重要的根据。因此,我们认为刑法典、单行刑法、附属刑法、国际条约与协定是我国刑法的正式渊源,这些法律文件能够提供必须遵守的确定的罪刑规则。宪法、非刑法法律法规、司法解释、判例、刑事政策是我国刑法的非正式渊源,它们一般也具有成文的形式,但不提供直接适用的明确的罪刑规范。刑法典、单行刑法、附属刑法的概念及相互关系,在上文中已述,司法解释、判例、刑事政策在下文中专门探讨,此不赘述。下面就其它形式具体述之:

1.国际条约与协定

国际条约与协定是指两国或多国缔结的双边或多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。国际条约是国际法的主要渊源,由于它对签约国有约束力,因而凡是我国政府签订的国际条约也属于我国法的渊源之一。我国参与缔结的刑法领域的国际公约主要有:1983年7月17日对我国生效的《防止及惩治灭绝种族罪公约》,1983年5月18日对我国生效的《禁止并惩治种族隔离罪行的国际公约》;1985年6月加入的《精神条例物质公约》和《麻醉品单一公约》。除此之外,我国还加入了有关打击贩卖奴隶、妇女和儿童、海盗行为、非法劫持航空器和破坏民用航空安全、伪造货币、恐怖活动包括侵犯享有国际保护的人员等国际犯罪活动的公约。

2.宪法

宪法是否为刑法的渊源?我们认为,在我国宪法中并没有明确的罪刑规范,因此宪法不能直接作为定罪量刑的根据,不是刑法的正式渊源。但是,确定刑法渊源的目的在于寻找定罪量刑所应依据的规范或所应遵循的原则。从这一角度考虑我国宪法所确定的国家、社会、公民的根本利益以及对这些利益保护的原则,不仅是制定刑法的重要依据,也是解释刑法的重要依据。因此,应认为,宪法所确定的有关国家、社会、公民的法益及其保护原则,乃是刑法的重要非正式法源,刑法适用中对具体罪刑规范的解释,应在遵循这些原则的前提下进行。

3.香港、澳门、台湾刑法

由于历史的原因,我国香港特别行政区,澳门特别行政区乃至台湾地区,都实际上都构成与我国大陆不同的法域,但是,其刑法仍应认为是我国刑法的渊源。当然,由于所处法域的不同,大陆刑法一般并不适用于港、澳、台地区,港、澳、台刑法也不适用于大陆,但它们之间应是中国刑法内部各法域的关系问题,而不是中国刑法与非中国刑法的关系。

4.行政法律法规

按照传统的罪刑法定原则,行政法律法规一般不应认为是刑法的渊源。但是由于我国刑法分则中存在规定了空白罪状的刑法条文,在这种情况下,犯罪构成要件需要参照非刑法的法律、法规的相关规定才能确定。还有,在不作为犯罪的认定中,确定不作为犯罪的作为义务,也经常需要参照非刑法法律法规。在上述情况下,行政法律法规实际上起到了补充刑法分则的作用,因此,可以认为,有的行政法律法规是刑法的非正式渊源。

三、最高司法解释的地位问题

最高司法解释指最高人民法院、最高人民检察院对于在刑事审判与刑事检察工作中具体应用刑法的问题所做的解释。它是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定,而非在具体各案的司法裁判活动中与法律适用相联系的一种活动。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,凡关于法律、法令、条文本身需要进一步明确界限或做补充规定的,由全国人大常委会进行解释或由法令加以规定;对于法院刑事审判工作中具体应用刑法的问题,由最高人民法院进行解释;对于检察院在刑事检察工作中具体应用刑法的问题,由最高人民检察院进行解释。两院解释如果存在原则性分歧,报请全国人大常委会解释或决定。另外,《人民法院组织法》第33条也规定:最高人民法院对于审判过程中如何具体应用法律法令的问题进行解释。由上述规定,我国的最高司法解释具备如下特征:

第一,最高司法解释机关是最高法院和最高检察院。根据1984年11月8日公安部有关文件,凡涉及司法解释问题,以最高人民法院、最高人民检察院下发文件为准,公安机关均应参照执行,公安部不再印发。

第二,解释的目的是为了解决审判、检察工作中具体释用刑法的问题。它应是在法律原定的范围内以解决刑法具体运用中的问题为目标对刑法规定加以明确和具体化,不能补充更不能修改刑法。司法解释不能超越解释权限,与既有刑法规范相抵触,否则不能产生相应的效力。

第三,最高司法解释的方式是制定成文的法律文件,通常以“意见”、“解释”、“规定”、“决定”、“办法”、“答复”、“通知”、“复函”、“函”、“纪要”等名称命名。判例不属于最高司法解释。根据1997年6月23日最高人民法院《关于司法解释工作的若干决定》,最高法的解释有“解释”、“规定”和“批复”三种形式。其中“解释”是对如何应用某一法律或者对某类案件、某一类问题如何适用法律所做的规定;“规定”是根据审判工作提出的规范、意见;“批复”是对最高人民法院、解放军法院就审判工作中具体应用法律的请示所做的答复。有学者认为,其中“解释”、“规定”超出了法院审判工作中具体应用法律的范围。⑨

第四,刑法的最高司法解释具有通行全国的司法效力,这种解释对全国各级审判机关与各级检察机关具体运行刑法的工作,具有直接的指导和约束作用。⑩学者还认为,刑法的最高司法解释对于全国其他任何机关运用或涉及运用刑法的工作都具有约束力。

综上所述,我们认为,最高司法解释虽然并非狭义刑法的内容,认为其具有完全等同于刑法的一般效力,不符合罪刑法定的原则。但它在刑法正式渊源的适用中,起到弥补正式渊源模糊性的效果,并在实质上为定罪量刑提供了规范,因此认为属于刑法的非正式渊源。但是,司法解释应注意不能超越其权利限度。

四、判例法的地位

对于判例的概念,学说中并不一致。本处所指刑事判例,指特定刑事司法机关创制的,旨在为以后出现的类似案件提供法律依据的,具有一定约束力的判决、裁定。刑事判例和刑事司法解释同属于刑法适用解释,但前者是个案性司法解释,具有个案针对性,后者是规范性司法解释,具有普适性。

英美法系自不必言,大陆法系如日本诸国亦日益重视判例法的法源性。但在我国,对于能否确认判例为刑法的法源,学说争议较大。

反对刑事判例法源性的依据主要在于:(1)判例法不符合罪刑法定原则,有法官创造刑法和事后法的嫌疑;(2)中国历史上虽有“比”、“例”等法源形式,但与英美法的判例法制度并不相同,因此中国并无判例法的历史;(3)目前中国法官素质不适合判例法制度;(4)弥补制定法的不足,并非必须判例不可,可通过加强法律解释与法官自由裁量实现。

支持刑事判例制度的依据主要有:(1)判例法本身具成长机能,能适应新情况,自我发育;(2)制定法固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性等缺陷,仅靠司法解释无法弥补,刑事判例能够较好地解决作为定罪量刑的刑法一般规范与具体个案之间的鸿沟,由于同类案件之间具有共性,因而相互之间就具有可比性,一旦确定某个判决结果是正确的,其它案件就可以此为参照系,作出较适当的判决。从而判例更有利于定罪的科学性和量刑的综合平衡;(3)我国存在判例法的历史传统,中国古代的“比”、“例”是法的重要渊源;(4)中国的法官队伍,素质正在提高;(5)任何制度都有缺陷,衡量其是否适用的依据是利于弊的比较,利大与弊即可用该制度;(6)现有司法解释不能有效补充立法的不足,我国司法解释仍为一般性规范,不能摆脱制定法的固有缺陷,而且司法解释更加僵化,弹性更差。

从当前的立法现实来看,刑事判例并未成为我国刑法的正式法源。上级法院的刑事判例仅对下级法院的判决起指导作用,而不是规范效力。

我们主张,判例法应成为我国刑法的法源。除上述理由外,我们认为:

第一,学说普遍认为,即使是明文规定的法律,仍有解释的必要。而通过司法解释制定的一般规范性文件仍然不能消除制定法本身固有的不足。判例法对解释法律具有司法解释不能替代的独特效果。

第二,从哲学上看,解释与创造不可能截然分开,因为对法律文件的含义的阐释,本身即是人的行为,由于不可能实现价值的无涉,解释必然掺入解释者的意愿。

第三,将立法权与司法权绝对分开,是不切实际的幻想。因此,法官在一定限度内对法进行的创造效果,是客观的,是不可避免的,并不因所解释的是刑法而有所不同。

第四,应承认法官实质上对刑法规范的创造作用,即使该规范仅能一次性的适用于某一具体案件,但规范毕竟是法官通过自己的理解从诸法源中“找”出来的,或者说是法官在对既定规范学习的基础上,自己识得的,法官的创造性渗透于任何一个具体案件找法的过程中。

第五,既然法官“造法”不可避免,那么,将法官的“造法”行为限定在合理的限度内,就成为必要。最主要的但又是最不精确的限定方式就是制定法,制定法本身含义的客观性,将“造法”行为,限定在一个范围内,这就是所谓的“罪刑法定”。对法官造法行为进一步的限制由法的解释(包括立法解释和司法解释)来进行,而判例法无疑是更进一步的,更精确的限制措施。因此,可以认为,如果判例法的目的仅在于限制对法律的解释,它无疑不会影响罪刑法定原则的实现,甚至是推动罪刑法定原则得以更精确实现的重要措施。

第六,但判例法毕竟不能仅起到解释法的效果,超出法的本意而出现的判例,理论上是不可杜绝的。但是,即使没有判例法,超出法的本意的判决也不可能杜绝,超出法的本意而作出判决,根本原因在于法的确定性、一般性和具体案件的复杂性的矛盾,而不在于判例法本身。

第七,减少判例法实质上超出刑法原意的措施有三种:(1)并非所有的判决都能成为判例,在选择确定作为判例的判决时,应以是否符合制定法为标准;(2)就像确定的刑法规则必须遵守一样,确定遵守先例原则,严格限制法官无依据的突破既存判例,而创造新判例;(3)绝对禁止判决突破制定法原文可能具有的含义,杜绝类推解释创造判例的可能。

综上所述,我们认为,我国的判例法只能存在于仅仅对即存制定法进行解释的场合下,不能通过判例来修改、补充制定法,但这毫不影响判例具有规范性效力,其地位应与司法解释相同。并且鉴于我国目前的司法现实,只能由人民法院确定和编纂才可成为判例,否则不应作为判例处理。

注释:

①赵秉志.外国刑法原理(大陆法系),中国人民大学出版社,2000年版,第8页.

②西原春夫.日本刑事法的形成与特色.法律出版社.1996年版.

③韩忠谟.刑法原理.中国政法大学出版社.2002年版.第50页.

④余高能.美国语境中的罪刑法定原则解读.陕西理工学院学报(社会科学版).2008(5).

⑤高铭暄,马克昌.刑法学.北京大学出版社,高等教育出版社,2000年第1版.第19页.

⑥何秉松.刑法教科书.中国法制出版社.1997年版.第108页;

⑦张明楷.刑法学(上).法律出版社.1997年版.第13页;

⑧博登海默著.邓正来译.法理学.法哲学与法律方法.中国政法大学出版社.1999年版.第415页.

⑨杨焕宁,李国如.刑法解释体制的重构——兼论罪刑法定原则的贯彻执行.犯罪与改造研究.2001(4).

⑩赵秉志.刑法总论问题研究.中国法制出版社.1996年版..第124页.