正确认识刑法主观主义

王　娟

摘要 我国刑法学界对刑法主观主义多报以偏见,认为其违背了主客观相统一的原则,否定罪刑法定原则和构成要件理论,并且认为刑法主观主义加重了刑罚,是对人权的践踏。本文就是通过破除这些偏见来引起学界对主观主义的重新审视,以期吸收和借鉴主观主义的合理内涵,更加完善我国的刑法理论和司法实践。

关键词 刑法主观主义 主客观相统一 罪刑法定 构成要件

中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)11-386-01

在我国,大部分学者都是赞同刑法客观主义理论的,刑法主观主义遭到了全面的怀疑,这种状况的产生于我国部分学者对刑法主观主义存在一定的偏见是分不开的。正如有些学者指出,“认识误区却导致我们又盲目地、不加以区别地批判主观主义的刑法理论主张”。①诚然,主观主义在法西斯时期曾经被曲解利用,成为法西斯专政的工具,也就是将其演变为“意思刑法”,惩罚人们的思想,进行类推解释以扩大刑罚范围等等,于是人们对主观主义有了种种偏见,认为其不符合现代法治的根本要求,是与法治社会背道而驰的一种理论观点。本文就试图化解这些偏见,还主观主义以“清白”。

一、认为刑法主观主义等同于主观归罪,否定主客观相统一

这是从根本上怀疑主观主义的最大偏见。国内许多学者认为刑法主观主义就是片面注重犯罪人的主观恶性,等同于主观归罪,与我国所倡导的主客观相统一原则是背道而驰的。要解除这个偏见,就要看什么是主观归罪。主观归罪的特点就是惩罚犯罪意图,即使行为和结果无实害也要受到法律的非难。刑事责任的基础是行为人对自己的行为的控制,是否造成危害结果在所不问。那么我们所说的主观主义是不是只考虑犯罪人的主观恶性而不考虑实际的犯罪行为和结果呢?答案是否定的。主观主义虽然侧重于犯罪人的危险性格,即主观状态,但是其认为当且仅当这种人身危险性表现于外部行为时才能断定为犯罪,这就是主观主义的犯罪征表说。据此可以看出,主观主义并不是主观归罪,它同样是要借助于外部行为结合犯罪人的危险性格对犯罪进行认定,是在坚持主客观相统一的原则的基础上,同客观主义相比较侧重于研究犯罪人的主观状态来研究刑事责任的基础。

二、认为否定罪刑法定原则

刑法主观主义主张根据犯罪人人身危险性的不同而适应不同的刑罚,提出了刑罚个别化、保安处分等区别对待的刑罚措施,这就会导致有些人误解主观主义是对罪刑法定原则的一个否定,会导致法官的擅断,侵犯人权。这种看法是错误的。客观主义奉行的是严格的罪刑法定原则,即完全遵照法律的规定进行司法活动。但是各形各色的犯罪表现出来的具体情况是不同的,完全按照法律不加区别的对待容易造成实质的不平等。因而主观主义要求在罪刑法定原则下实施灵活的司法制度,即要求不同的犯罪情况会有不同的刑罚与之相适应,在此基础上提出了刑罚个别化、人身危险性等概念。主观主义要求法官的自由裁量是与其基础理论人身危险性是分不开的,它要求法官考察犯罪人的个人特征,研究目标是放在具体的人身上,而不是像客观主义一般研究种类人,这是法律所不能解决的,只能在每个具体的案件中具体问题具体分析,这就要求法官凭借自己的个人素养和知识体系来考察罪犯的人身危险性,并且,人身危险性和刑罚个别化并不是全凭法官自己在那琢磨判断,而是相对的有个刑罚实施的标准。因此,主观主义并不是否定罪刑法定的,只是它所提倡的是相对灵活的罪刑法定原则。

三、认为否定构成要件

无论是客观主义还是主观主义,都是在承认构成要件的基础上加以论证其理论观点的。大陆法系关于构成要件的通说是构成要件符合性、违法性和有责性的三性统一。根据这一体系,只要行为符合法律所规定的构成要件,客观上实施了危害行为,主观上具有故意或过失,就可以认定为犯罪。偏见者认为主观主义仅仅注重犯罪人的危险性格,属于主观归罪,因此不符合大陆法系的构成要件体系的。这种说法也是错误的。前边讲过,主观主义不能等同于主观归罪,它是在主客观相统一原则的指导下侧重于研究犯罪人的主观状态。其犯罪表征表明了,主观主义不仅注重犯罪人的人身危险性,而且还注重考查表现人身危险性的犯罪行为,其并不否认行为对认定犯罪的意义。李斯特就曾经指出,要成立犯罪,首先必须有行为,这种行为只要求是身体动作;其次,行为必须侵害或者威胁了法益;在此行为人对其行为必须具有应受谴责的心理状态;最后,行为必须符合刑罚法规所规定的构成要件。②可见,李斯特并没有否认构成要件的意义。日本主观主义学者牧野英一提出的犯罪论体系包括犯罪主体、客体与行为、犯罪的主观要件以及犯罪的客观要件,③这与犯罪构成要件理论是极其符合的,是在坚持主客观相统一的原则下去认定犯罪,只不过这种统一是以犯罪人的危险性格为基础的。

四、认为主观主义加重刑罚,是对人权的践踏

关于主观主义加重刑罚、践踏人权的偏见,提出者有许多理由。第一种就是认为主观主义针对人身危险性进行处罚,就是对一些仅有犯罪思想而无犯罪行为的人进行科罚。这是完全错误的。当且仅当这些犯罪思想表现于外部行为时我们才对其进行法律上的非难,这就是犯罪征表说的核心所在。也就是说,我们不仅仅是关注犯罪人的主观情况,同时也十分的注重犯罪行为的客观情况。二者同时兼有,只不过是主观主义注重犯罪人的主观状况,而客观主义注重的是犯罪行为的客观状况而已。

第二种观点是认为主观主义不加区分的对待精神病人和未成年人,认为只要有人身危险性,无论其是否具有判断自己行为的自由意志,都要予以刑罚的惩罚。这种观点并不十分准确,主观主义确实提倡对精神病人和未成年人也要进行法律上的非难,但是对其非难的方式是保安处分而非刑罚。虽然主观主义学者内部对于保安处分和刑罚的性质是同一还是二元的观点仍有分歧,但是对于精神病人和未成年人这种不能完全判断自己行为的犯罪人,主观主义是基于教育的态度对其进行非难的,绝非一一以概之,是坚持区别对待的原则的。

注释:

①鲁兰.牧野英一刑事法思想研究.中国方正出版社.1999年版.第301页.

②[德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书.法律出版社.2000年版.第167-324页.

③[日]牧野英一.日本刑法(上卷).有斐阁.1937年版.第81页.