《唐律疏议》司法伦理思想探究*

李忠建,朱学英

（1.重庆师范大学政治与社会学院，重庆400047;2.江西农业大学人文与公共管理学院，江西南昌330045）

《唐律疏议》司法伦理思想探究*

李忠建1,朱学英2

（1.重庆师范大学政治与社会学院，重庆400047;2.江西农业大学人文与公共管理学院，江西南昌330045）

对《唐律疏议》司法伦理思想的探讨——从深层去把握中国传统法律的价值内涵，揭示其本质和规律性，这有助于沟通现代西方法律和中国传统法律的价值理念，从而加速实现当今所移植法律本土化，进而实现本土法律的创新，为构建具有中国特色的社会主义法制体系提供有益的思考和借鉴。

唐律疏议；司法伦理；程序正义；人道司法；慎狱恤刑

《唐律疏议》是中华法系的代表作，它的成功之处，不仅仅在于作为一部法典所应有的内容结构上的严谨和立法技巧上的娴熟，更在于它极大地促进并维系了唐王朝的兴盛。《唐律疏议》作为盛唐时期的产物，对于缓和阶级矛盾，维系社会的稳定，促进当时社会的进步，起到了十分关键的作用。对于《唐律疏议》的研究，不应仅仅停留在法律制度等外在形态层面之上，更应该从其内在的价值层面上去把握。通过探讨《唐律疏议》所蕴含的司法价值追求，我们便可从深层去把握中国传统法律的价值内涵，揭示其本质和规律。

一、《唐律疏议》形成的历史背景

隋朝开皇后期，隋文帝不仅立法严苛，而且司法也极为残暴，致使法家致极本性尽露，儒家仁德之风尽失。开皇十六年规定：“凡盗边粮者，一升以上处死刑，家口没官。”随后，又规定：“盗一钱以上皆弃市”，“行署取一钱以上，闻见不告言者，坐至死。”甚至四人共盗一榱桶，三人共窃一瓜，事发后也要即时行决。［1］隋文帝于《开皇律》外更立重法，必然导致司法上的混乱和严酷，对于大臣的小过也要科以重罚，文帝经常随意杖责乃至处死大臣，甚至一日之内在殿廷责打大臣多达四人。“迭行棰楚，以残暴为干能，以守法为怯懦”，以至上行下效，各部门长官对部属于律外任意决杖，导致人人自危。［1］隋炀帝继位后，比隋文帝毁法、法外用刑更为严重，在《大业律》颁布不久，即更立严刑，敕天下“窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩。”［1］在惩处杨玄感的反叛后，更是恢复了株连九族、轘裂、枭首等酷刑。

隋末统治者的专横暴戾，使得上下仇怨，内外离心，最终导致了隋末农民大起义，建立不到三十年的隋王朝在波澜壮阔的农民起义浪潮中灭亡了。隋朝由盛而衰、迅速灭亡的全过程，无疑给了唐初统治者最为直接、最为深刻的历史借鉴。李唐统治集团在总结隋朝灭亡的教训时，认为隋乱的根本原因是“君自专、法自乱”［2］，司法上的混乱和残酷是前隋短命的重要原因。

二、《唐律疏议》司法伦理思想的体现

任何一种司法实践活动，都是司法主体在该实践活动的目的的驱使下，遵循客体属性，运用主体尺度，对所裁判案件所作的价值判断。这就说明司法活动不仅只是一种事实推导和判断，还具有丰富的价值内容，这就充分说明司法活动本身具有独特的伦理蕴涵。这种道德属性使司法实践有了更明确的目标 以人作为价值尺度，追求司法的公正合理，使社会秩序向良好状态发展。《唐律疏议》正是做了到司法与伦理的恰当结合，才使它的社会作用得到了最好的发挥。

（一）程序正义的价值探求

首先是刑讯制度化。早在贞观十一年，魏征鉴于当时司法存在“取舍在于爱憎，轻重由乎喜怒。爱之者，罪虽重而强为之辞；恶之者，过虽小而深探其意。法无定科，任情以轻重；人有执论，疑之以阿伪。故受罚者无所控告，当官者莫敢正言。”的现象，［3］上疏道：“凡理狱之情，必本所犯之事以为主，不严讯，不旁求，不贵多端，以见聪明，故律正其举劾之法，参伍其辞，所以求实也，非所以饰实也，但当参伍明听之耳，不使狱吏锻炼饰理成辞于手。”［3］魏征对司法的基本原则作了简略的阐述，这些阐述以后为《唐律疏议》所循，《唐律疏议》对刑讯的条件、过程、手段等作了严格的限制。《断狱律》明确规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。违者，杖六十。”这就规定刑讯必须是在被告拒不招供，经反复审讯仍难辨虚实，并在邀请所在机关长官参与的情况下，才能对被告人进行审讯。在施行刑罚的时候，《断狱律》规定刑讯的部位是腿、背、臀，次数不得超过三次，每次间隔为二十天，总数不得超过二百下。如果对杖罪以下的被告刑讯数超过刑罚数或者刑讯过量致人死亡，要处以杖刑或徒刑。如果刑讯已达到法定限额，被告仍不认罪的，必须取保释放。

其次，在审判过程中，《断狱律》按《疏》引《狱官令》：“察狱之官，先备五听，又验诸证信。”即审判采用“五听”方式，外加其他证据，方能断案。对于法官审讯的必须以原告的指控为准：“诸鞠狱之官，皆须依所告状鞫之，若于本状之外，别求他罪者，以故入人罪论。”唐律还特别强调有法必依，依法断案：“诸断罪皆须引律、令、格、式正文，违者，笞三十。”［4］唐律对于各级审判机关的级别管辖也有详细的规定，如各县可以处理受杖刑以下的案件，徒刑案件须送交州审判机关复审；州审理徒刑、流刑及官员犯罪案件，但流刑和官吏犯罪案件应交刑部复核。对于朝廷百官和京师徒刑以上案件，由中央审判机关 大理寺管辖，仍需刑部复核。作为中央最高司法行政机关的刑部，负责审核地方上报的案件和大理寺审判的案件。对于死刑案件的复核，由最高统治者皇帝亲自核准。如果违反上述的管辖规定，要承担相应的责任。唐律继承了秦代以来判决宣读的规定，“狱结竟，徒以上，各呼囚及其家属，具告罪名，仍取囚服辩。若不服，各听其理，更为详审。违者，笞五十，死罪，杖一百。”［4］

最后，在刑罚的执行时，刑罚器具如杖、笞的规格尺寸要符合法律的规定，“诸决罚不如法者，笞三十，以故致死者，徒一年。即杖粗细长短不依法者，罪亦如之。”［5］对于死刑的执行，须三次奏请皇帝考虑，皇帝批准后，过三日执行，如果不复奏而擅自处决死刑犯，要处以流罪三千里的重罚。

唐初统治者时刻以亡隋的司法混乱所造成的恶果为教训，在“慎狱恤刑”精神的指导之下，对审判程序作了上述详细的规定。这些规定对于统治者来讲，仅仅是作为实现统治目标的手段，但这不能否定这些规定本身所蕴含的伦理价值，因为这些规定最大限度地捍卫了人民最基本的权利

生命权和健康权。毕竟，在当时的社会背景条件之下，这已经是最大的正义了。

（二）人道司法的时代光辉

唐初统治者在总结前隋速亡的教训时，认为隋末司法的混乱和严酷是一个重要的原因。司法程序的严格规定和执行，无疑是为了防止诸如隋末司法混乱的局面出现，而与司法混乱相伴而生的是司法严酷，统治者要想获得民心，必定要在律法上体现人道和温情的一面，人道司法便成为题中之义。

唐律在司法程序方面所作的严格规定，本身便是对司法权滥用的限制，以防止过分的侵害被告的人身健康权，这种人道的司法，对于前隋的残酷司法来讲无疑是一个巨大的进步。此外，《唐律疏议》在司法对象上对社会弱势群体作了明确地照顾。首先，唐律在刑讯的适用对象上作了一定的限制，如对享有议、请、减以及七十岁以上十五岁以下、废疾、孕妇等不得刑讯，对于享有议、请、减特权的封建贵族来讲，这一规定自然没有人道主义可言，但对于七十岁以上十五岁以下、废疾、孕妇等社会的弱势群体来讲，则鲜明地体现了司法人道主义。其次，执行刑罚时，孕妇也享有优待，即孕妇无论是笞杖之刑还是死刑，都不能立即执行，而是要等到产后百日方可执行。在禁囚方面，《断狱律》规定：“禁囚，死罪枷、杻，妇人及流以下去杻，其杖罪散禁。”这也是对妇女的照顾。相对于普通人来讲，囚犯因自身受到强制的措施，而成为一个特殊的群体，他们在日常生活的某些方面的权利受到相应的限制，如吃饭就医，如果监管人员违反相应的规定，极有可能侵害囚犯的基本权益，《唐律疏议》为了避免这种情况的发生，对狱吏作了严格的要求，如：“囚去家悬远绝饷者，官给衣粮，家人至日，依数征纳。囚有疾，主司陈牒，请给医药救疗。“病重，听家人入视”，狱吏如若违反规定，将受到严惩：“诸囚应给衣食医药而不请给，及应听家人入视而不听”，杖六十，因此导致囚犯死亡，徒一年；即减窃囚食，笞五十，以故致人死者，处绞刑。［5］最后，罪犯如果犯罪时幼小，案发时已大，依然按幼小处理；犯罪时未老、疾，案发时已老、疾，依老、疾处理，都体现了刑法对弱势群体犯罪从轻处罚的原则。

唐初统治者的这些律法规定，对于收拢人心，稳定社会起了重要的作用，而且对于当时解除劳动人民动辄遭受刑戮之苦，保护劳动力，促进经济的繁荣，也有着十分关键的保障作用，从而为唐朝的兴盛奠定了坚实的政治和经济基础。唐律这种人道司法的律法规定对于当今健全司法制度特别是审讯制度有着重要的启示意义。

（三）慎狱恤刑制度的伦理蕴含

对于法家思想有着深刻认识的李唐统治者，远观秦朝因严酷而暴亡，近视杨隋因刑乱而速毙，两者皆未出二代，其兴衰之速，不得不去深思。所以在建国之初，统治者对儒家“德治”思想表示出了浓厚的兴趣。他们在其骨子里的法治根基之上，嫁接了儒家的德治思想，这种结合，在不久之后便走向了成熟。唐律里面“慎狱恤刑”的司法制度，充分体现了儒家的“仁德”伦理蕴含。

其一，存留养亲制度。儒家“重孝”思想对中国传统法律有着深刻的影响，在唐律中，除了将“不孝”列入“十恶”外，存留养亲也是儒家重孝思想的鲜明体现。这一制度肇始于北魏，发展到唐代,遂将此制更明确完整地规定于律文中。《唐律疏议》卷四《名例》规定:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上请。犯流罪者,权留养亲,不在赦例,调课依旧。若家有进丁及亲终期年者,则从流。计程会赦者,依常例。即至配所应侍,合居作者,亦听亲终期年,然后居作。”由上可见,留养制度的设置并非针对犯罪人本身,而是为犯人的直系年老的亲属能颐养天年而设,它是中国传统法律文化中以礼入律的重要表现之一。

其二，录囚。录囚制度是中国法制史上的特色制度，是指封建国家的最高统治者和各级官吏定期或不定期讯察狱囚，以便平冤纠错，防止冤狱。录囚兴起的时间不确定，但自秦建立第一个统一的封建国家起，录囚成为每一个封建皇帝的一项重要的任务，而且从未中断过。到隋唐时期，录囚已成为一项重要的司法制度。自唐高祖于武德元年“亲录囚徒”，之后每年都举行，成为终唐的不废常典。太宗时，“每视朝，录禁囚二百人，帝亲自案问。”［1］高宗时期，录囚活动更加频繁，史载高宗先后八次“亲录囚系”或者“亲录京城囚系”。可以这么说，没有儒家慎狱恤囚思想在狱制上的应用，就不会有录囚制度的产生。录囚制度的产生和发展不能不说是当时法制文明进步的重要体现。

其三，换刑。唐律中的换刑制度，是指由于各种原因，可以把律法中所规定的法定刑转换成其他刑罚来执行的制度。这一制度只适用一小部分情况比较特殊的犯罪。转换的用刑只在五刑之间，不包括赎刑（如赎铜、官当等）等处罚方式。换刑后的刑罚与律条所规定的法定刑大致相同。这一制度的伦理蕴含主要体现在换刑使用的对象上。换刑主要适用于四类人员，其中一类是妇女，唐律中妇女所犯绝大多数罪，都可用换刑的方式来处罚。《名例》篇“工乐杂户及妇人犯流决杖”条规定：“其妇女犯流者，亦留住，造畜蛊毒应流者，配流如法。……妇人之法，例不独流，故犯流不配，留住，决杖、居作。”即妇女若犯流罪，除特殊罪行，不适用流刑，改作其他的处罚方式，而且在折抵其他刑罚时，明显采取了从轻的原则。这一规定避免了流刑给妇女带来诸多不便和健康上的损害，充分体现了恤刑原则，照顾了受刑妇女。还有一种人员是“家无兼丁”，即家里没有成年男子的情况，也包括没有二十一岁以上的妻子等情况，对这些人员不执行流刑或徒刑，一方面照顾了劳动力不足的家庭，另一方面确实起到了促进生产、稳定社会的作用。

（四）伦理亲情的司法关怀

唐律最大的特点是律法的伦理化，对伦理关系的重视超过以往任何朝代的律法，唐律集法家和儒家精华于一体，特别是将儒家的伦理思想上升为国家意志，充分发挥了伦理关系在调节和稳定社会方面的功用。唐律对伦理关系的规定几乎遍及整部法典，在这里仅举几个在中国法制史上有鲜明特色的典例。

其一，同居相隐不为罪。《唐律疏议》发展了汉律以来“亲亲相首匿”的司法原则，将“相隐”从“亲亲”扩大到“同居”范围。即除了谋反、谋大逆、某叛等大罪外，同财共居之人（如大功以上亲属，外祖父母、外孙，孙之妇、夫之兄弟以及兄弟妻等，部曲、奴婢也可以为主人隐瞒犯罪）可以相互隐瞒罪行而不负刑事责任。唐律的这些规定，目的在于以法律的力量维系宗族伦理亲情，通过维护家庭秩序，达到安定社会的目的。对于今天的举证责任不考虑伦理亲情所导致的社会负面影响，唐律的这种规定很值得我们去思考借鉴。

其二，换刑制度。唐律中规定有换刑制度，指由于法定特殊原因,可以把律条中规定的刑罚转换成其他刑罚来执行。换刑不是一种特权，因为它仍以施用实刑为前提，且所换用的刑罚并不轻于原实刑。之所以设计这一制度，是因为“家无兼丁”是一种特殊家庭，如果犯人服刑、流刑，则没有人能够再为家庭和国家承担各种义务。主体的不可替代性以及对家庭功能的重视，使得唐律的制定者从实际出发设计了换刑制度，不仅可以保证刑罚的执行，而且有利于家庭的稳定，更符合国家、社会的总体利益。当代刑事立法中在刑罚设定上对处罚对象特殊性的考虑不多，导致有些刑罚在现实适用中显得比较生硬。

其三，存留养亲制度。在封建社会，孝是礼对每个人提出的最基本的道德标准和要求，因此，唐律也将孝放在特殊位置来考虑。其中《唐律疏议·名例》篇规定,“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请”。杀人偿命是国法，但有的杀人犯却准许存留养亲承祀，以尽孝道，则是法、礼、情的统一，也起到了维系家庭养老和繁育后代的功能，减轻国家、社会的负担。

其四，对盗窃行为的处罚根据亲疏关系远近确立不同的定罪量刑标准。唐律规定:“诸同居卑幼,将人盗己家财物者,以私辄用财物论加二等”。［6］唐律注意到了家庭内部相盗与一般人之间盗窃行为的区别。一般盗窃十匹布要判一年半徒刑,而盗用自家十匹布只要打十板;家人与外人合谋盗窃自家十匹布,只加二等处罚,即打三十板。《唐律疏议·盗贼》篇规定“诸盗缌麻、小功亲财物者,减凡人一等;大功,减二等;期亲,减三等”。即如果盗窃亲属的财物,处罚也低于一般盗窃,并且随行为人与受害人血缘的亲近而减轻处罚。现行刑法未考虑亲属间相盗的情况，虽然在实际在司法过程中也加以考虑，但这种做法在操作标准上不能加以统一，有违法律的严肃性，唐律的这种制度，值得去探讨。

唐律对于伦理关系的关怀，确实体现出中国传统法律的一大特色，这些规定适应了当时中国生产力的发展状况，维护了当时社会的稳定。虽然历史的时空悄然已过一千多年，但这些律法制度仍值得我们去深入的探讨。

三、《唐律疏议》司法伦理思想的现代启示

对《唐律疏议》司法伦理思想的探究，目的在于借鉴传统法律为构建中国特色的社会主义法制体系提供实践上的论证。

法律制度的有效建构和运作依赖于相应的法律文化的存在,法治的成长必须依赖于相应的法律文化土壤。［7］中国传统法律文化逐渐形成了自身独特的法律精神品格和制度特征,中国传统法律文化仍在影响和制约着中国法制现代化的进程。这些独特的法律精神品格和制度的形成，有着诸多的因素，我们不能无视这些文化对当今现实的影响，而一味的推崇现在的西方法律，盲目肯定它们的理性存在可以适合任何国家。恰恰相反，如果只重视西方国家已取得的成果，而忽视促成这些成果的因素和原因，不洞察这些成果与社会其他因素的内在联系，不清楚我们国家与西方国家社会之间的差距，那么，我们对西方法律的认识始终不是真正的理性认识。

从清末到现在，中国构造现代法律制度的努力已近百年，尚没有圆满的结果，这其中有复杂的原因。其中，对于西方法律及其运作模式的照搬，没有充分考虑我们的传统文化及现实基础，是诸多原因中最根本的一个。历史唯物主义告诉我们,任何一个社会都不能割断历史,都不能完全摆脱与过去传统的联系。正如德国伟大的法学家萨维尼所说:法律并不是孤立存在的产物,它根植于一个民族的历史中,渊源于传统民族的普遍的信念、习惯和民族的共同意识。法律由民族特性和民族精神所决定,而绝不是立法者可以随意制定的东西。法律文化作为人类历史的积累和沉淀,亦有其自身的延续性与继承性。西方发达国家在其法制发展历程中,也十分重视对传统文化的吸收:如构成现代英美法系基础的普通法和衡平法,就是其自身法制长期发展的结果;现代西方的民法体系,渊源于古罗马的私法制度；伊斯兰国家不得不接受西方国家的法律，但在他们的现实生活中，仍摆脱不了《古兰经》戒规的约束等等。由此可见，任何一个国家的法制变革,都不能彻底抛弃传统,因为法律传统“不仅是历史地存在的过去,而且是历史地存在的现在,它在一定历史时期可以达到高峰,也影响着后世的制度模式、风格和习俗。”［8］“缺乏世代相传的民族法律文化心理的支持与认同,无论现行社会秩序受到现行法律规则怎样强化,它也是脆弱的不稳固的。”［9］

通过对《唐律疏议》立法伦理思想的探析，我们可以明显地看到中国传统法律意识和法律制度的特色，而且这些特色的法律文化其价值内涵和追求与西方法律有着相融通的一面，这就为我们借鉴传统法律提供理论上的依据和现实上的可行性参考。比如对于换刑制度，中国当代刑事立法中在刑罚设定上对处罚对象特殊性的考虑不多，导致有些刑罚在现实适用中显得比较生硬。从确保法律的可操作性，以及更有利于维护国家、社会利益和家庭稳定出发，对一些无人可以替代、唯一承担家庭义务的犯罪主体,如单亲未成年人的监护人、唯一承担赡养病残老人义务的独生子女犯罪，在不减轻其刑罚的前提下,对其所适用刑罚的方式可以更加灵活，这样可以使法律更有可操作性和人情味，这对国家和社会也许会更有意义。从同居相隐制度中，我们可以看到中国传统社会对家庭伦理的重视，这种重家庭的观念，一直延续到今天，生生不息，家庭的稳定与否直接关系到和谐社会建设能否成功，这样的现实我们绝不可以视而不见。现行刑法第305条、310条分别规定了伪证罪、包庇罪犯罪主体均为一般主体,并未考虑近亲血缘关系的特殊性,从而导致了法律实施中出现以下截然不同的两种情况:一是有的人遵法而大义灭亲,证明涉嫌犯罪的亲人有罪或迫其归案；二是多数人对涉嫌犯罪的近亲属庇护，宁愿因此犯伪证罪、包庇罪也在所不惜。由此足见这一法律制度不能得到社会的普遍认同,难以在现实中推行。就一般犯罪而言,强迫亲人相互举证有罪或不准其在危难时相互庇护，对亲情关系和家庭和谐的破坏巨大,也不利于犯罪人的改造和重归社会、家庭,对国家、社会而言弊大于利。而唐律之相关规定，给了我们相应的启示：除极少数危及国家安全的重大犯罪外，不强迫罪犯的近亲属对犯罪的犯罪行为作证，即近亲属不负有作证的义务，也不再将近亲属作为包庇罪的主体。这种价值选择虽然不是最好的价值选择，却是最现实的选择，也是最合适的选择。其他对于盗窃、伤害、杀人等行为的处罚，充分考虑当事人之间的伦理亲情关系，对于当今构建有中国特色的刑罚制度，也有一定的启示。

当今时代，西方国家发达的市场经济证实了其法律制度是适合经济全球化的发展趋势的。我们移植西方现成的法律制度，无疑是一条捷径，也是一种借鉴。在引进西方先进法律制度的基础上，充分考虑中国的特色文化传统和社会现实，使传统的价值、信仰、行为方式等与现代法律相融洽，这样可以保障这种法律移植能成功或者是令人满意的。

［1］魏征.隋书(卷二五)·刑法志［M］.北京:中华书局,1973.

［2］欧阳修，宋祁．新唐书：卷一百零三·张玄素传［M］.北京:中华书局,2000.

［3］吴兢.贞观政要·公平［M］．吉林：吉林摄影出版社,2003.

［4］长孙无忌等.唐律疏议·断狱：卷第三十［M］.北京:中华书局,1983.以下引用此书版本相同，不再另注.

［5］唐律疏议·断狱：卷第二九［M］.

［6］唐律疏议·盗贼：卷第二十［M］.

［7］谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化深思［M］．济南:山东人民出版社,1998.

［8］汤唯.法律西方化与本土化的理性思考——也论中国法律文化现代化［M］.北京:法律出版社,2001.

［9］公丕祥.法律现代化的理论逻辑［M］.北京:中国政法大学出版社,2001.

(责任编辑：杨睿)

On judicial ethic thought in Tanglushuyi

LI Zhong-jian1,ZHU Xue-ying2
(1.School of Politics and Society,Chongqing Normal University,Chongqing 400047,China;2.School of Humanities and Public Administration,Jiangxi Agriculture University,Jiangxi Nanchang 330045,China)

Discussion on judicial ethic thought in Tanglushuyi,the mastering of value connotation of China traditional laws and the revealing of their essence and laws are helpful to connecting value thought of modern western laws with traditional China laws so that the laws from western countries can be localized rapidly and local law innovation can be realized so as to provide helpful thoughts and reference for constructing socialism with Chinese characteristics.

Tanglushuyi;judicial ethic;procedure justice;humanity justice;careful justice and spare punishment

D929.42

A

1672－0598(2009)02-0102-05

10.3969/j.issn.1672-0598.2009.02.020

2008-10-20

李忠建（1978-），男，山东临沂人，研究生,重庆师范大学政治与社会学院。朱学英（1976-），女，山东临沂人，研究生,江西农业大学人文与公共管理学院。